HR, 23-04-2019, nr. 18/03109

1. Bij arrest van 21 juni 2018 heeft het gerechtshof Den Haag de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 augustus 2017 gegeven beslissing tot vrijspraak en dit vonnis, waarbij de verdachte is veroordeeld wegens 1. primair “opzettelijk brandstichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is” en 2. “mishandeling”, bevestigd, behalve ten aanzien van de opgelegde straf en maatregel en de motivering daarvan. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot:- 319 dagen jeugddetentie, waarvan 180 dagen voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van twee jaren, met aftrek van voorarrest als bedoeld in artikel 27, eerste lid, Sr en daarbij algemene en bijzondere voorwaarden gesteld, en

- een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van honderd uren, te vervangen door vijftig dagen jeugddetentie.Daarnaast heeft het hof de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid opgelegd voor een periode van twee jaren, met het bevel dat vervangende jeugddetentie zal worden opgelegd voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan, een week voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan met een maximum van drie maanden.

2. De verdachte heeft het cassatieberoep laten instellen. Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, een schriftuur met drie middelen van cassatie ingediend.

3. Het eerste middel klaagt over de ontoereikende bewijsconstructie van de bewezenverklaarde opzettelijke brandstichting in de zaak met parketnummer 09/787001-17 en de ontoereikende wijze waarop het hof heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat betrekking had op de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen.

4. Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 09/787001-17 onder 1 primair bewezen verklaard dat:

“hij op 1 januari 2017 te Nootdorp, gemeente Pijnacker-Nootdorp, opzettelijk brand heeft gesticht door open vuur in aanraking te brengen met vuurwerk en een fles inhoudende een brandbare vloeistof, ten gevolge waarvan een pand in gebruik bij [benadeelde 1] , gelegen [A straat 1] , en in dat pand aanwezige inboedel geheel of gedeeltelijk zijn verbrand en daarvan gemeen gevaar voor dat pand en die inboedel te duchten was”.

5. Met betrekking tot de bewezenverklaring van dit feit, heeft de rechtbank in haar door het hof bevestigde vonnis, het volgende overwogen:

“De rechtbank stelt voorop dat, anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, een forensisch-technisch onderzoek door (bijvoorbeeld) het Nederlands Forensisch Instituut niet een voorwaarde is om tot bewezenverklaring van de ten laste gelegde brandstichting te kunnen komen. Op basis van de bewijsmiddelen kan naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam worden geconcludeerd dat de brand is veroorzaakt door de combinatie van open vuur, vuurwerk en een fles met brandbare vloeistof.

Uit de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , die bij het incident aanwezig zijn geweest en over het ontstaan van de brand gedetailleerd hebben verklaard, volgt dat het de verdachte is geweest die de brand heeft gesticht op de door de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in hun verklaringen beschreven werkwijze. Hierbij overweegt de rechtbank dat de verklaringen van genoemde medeverdachten voorts aansluiten bij de bevindingen van de politie na onder meer onderzoek ter plaatse, zoals neergelegd in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 april 2017 (Pv nummer 187, onderzoek Archeron/DH4R017002, p. 650-654 van het dossier). Naar het oordeel van de rechtbank kan over het ontstaan van de brand op basis van het dossier geen gerede twijfel bestaan.”

6. De bewijsconstructie zou op drie onderdelen tekortschieten. Ten eerste ontbreekt in de bewijsmiddelen de “schakel van het met open vuur in aanraking brengen van het vuurwerk en het vervolgens ontstaan van de brand in het pand”. Als ik de klacht goed begrijp, dan volgt uit de gebruikte bewijsmiddelen wel dat de verdachte vuurwerk heeft aangestoken maar niet dat dit vervolgens heeft geleid tot de verbranding van het pand en de inboedel. Ten tweede zijn de bewijsmiddelen niet eenduidig over de vraag hoe de brand is ontstaan. In het verlengde daarvan ligt, ten derde, het bezwaar dat de bewijsmiddelen “veel gissingen [bevatten] op het punt van de vraag hoe de brand is ontstaan”.

7. Met betrekking tot de schakel tussen het met open vuur in aanraking brengen van het vuurwerk en het vervolgens ontstaan van de brand in het pand, merk ik op dat de rechtbank in haar nadere bewijsoverweging met zoveel woorden een verband tussen beide legt en daarmee op deze schakel wijst. Bovendien komt het verband ook naar voren in de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [medeverdachte 1] (onder 2f) en [medeverdachte 2] (onder 2h). De verklaring van [medeverdachte 1] houdt in dat het idee voor de brandstichting bij [verdachte] is ontstaan en dat in de hoek, aan de linkerzijde van de rode deuren bij een raam, een plastic frisdrankfles met benzine werd gezet, het vuurwerk wat er naast stond of eraan was geplakt, werd aangestoken en er een harde knal was waardoor hij denkt dat het een cobra 6 is geweest en dat hij denkt dat door de enorme knal het raam is gesneuveld, de fles kapot is gegaan “waardoor de benzine naar binnen is gelopen en in de brand is gegaan”. De verklaring van [medeverdachte 2] houdt in dat de verdachte een fles had met daaraan een cobra geplakt, “de cobra aanstak en hem richting de linkerzijde van de rode deuren gooide”. Daarnaast houden de bewijsmiddelen in dat de betreffende nieuwjaarsnacht brand is ontstaan bij [benadeelde 1] en dat er in het pand geen aanwijzingen zijn “verkregen van vluchtige organische componenten welke deel uit kunnen maken van ontbrandbare vloeistoffen” en dat een “elektrische oorzaak voor de brand kan worden uitgesloten”, zoals is weergegeven in het onder 2b voor het bewijs gebruikte proces-verbaal sporenonderzoek. Het ontbreken van aanwijzingen van vluchtige organische componenten en de uitsluiting van een elektrische oorzaak, is niet tegenstrijdig met de bewezenverklaring dat de verdachte brand heeft gesticht. Hieruit heeft de rechtbank kennelijk afgeleid, en ook kunnen afleiden, dat zich in het pand geen ontbrandbare vloeistoffen bevonden die tot de brand hadden kunnen leiden en dat de brand geen elektrische oorzaak heeft. Mede gelet op voornoemde getuigenverklaringen heeft de rechtbank hieruit de bewijsconclusie kunnen trekken dat de brand (dus) is veroorzaakt “door open vuur in aanraking te brengen met vuurwerk en een fles inhoudende een brandbare vloeistof” die in de richting van de deuren van het pand is gegooid.

8. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte het plan had opgevat om brand te stichten bij de [benadeelde 1] nadat hij daar met ruzie was weggestuurd. Vervolgens is hij in de nieuwjaarsnacht gewapend met een plastic fles met daarin benzine en zwaar vuurwerk naar het pand van de [benadeelde 1] gegaan en heeft hij dat vuurwerk afgestoken en is dat in aanraking gekomen met de benzine in de fles die tegen het gebouw aan is gekomen wat brand in dat gebouw heeft veroorzaakt.

9. De klacht die betrekking heeft op de bewijsconstructie faalt.

10. Met betrekking tot het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat betrekking had op de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen wijs ik op de overweging die het hof aan de betrouwbaarheid van de getuigen heeft gewijd. De nadere bewijsoverweging luidt als volgt:

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat, ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 09-787001-17 onder 1 ten laste gelegde, de zich in het dossier bevindende

getuigenverklaringen niet consistent en betrouwbaar zijn. De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Het hof is van oordeel dat de door het hof als bewijsmiddel gebezigde getuigenverklaringen voldoende betrouwbaar zijn en elkaar, op de voor de bewijsvoering essentiële onderdelen, voldoende ondersteunen. Het hof acht het verweer van de raadsvrouw dan ook ongegrond.”

11. Daarmee heeft het hof in het bijzonder de redenen gegeven waarom het is afgeweken van het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de getuigenverklaringen niet voldoende betrouwbaar zijn.

12. Het middel faalt in alle onderdelen.

13. Het tweede middel heeft betrekking op de motivering van de opgelegde straf en klaagt dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en/of dat de motivering van de aan de verdachte “opgelegde deels voorwaardelijke gevangenisstraf – voor zover het betreft het onvoorwaardelijke deel” onbegrijpelijk is. Waar het middel naar de letter betrekking heeft op de opgelegde “gevangenisstraf”, heb ik dat opgevat als “jeugddetentie”.

14. Met betrekking tot de op te leggen straf heeft het hof het volgende overwogen:

“Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich tijdens de jaarwisseling 2016/2017 schuldig gemaakt aan brandstichting van het pand van [benadeelde 1] in Nootdorp. Hij heeft een fles met brandbare vloeistof en vuurwerk aangestoken en daarmee de brand gesticht. Hierdoor is het pand en de inboedel (deels) verbrand, hetgeen tot grote schade heeft geleid. Door de inzet van omwonenden en doordat de brandweer snel te plaatse was, kon een nog veel grotere brand worden voorkomen. Het betreft een buitengewoon ernstig feit. Door de brand is het clubhuis lange tijd onbruikbaar geworden en was het niet beschikbaar voor de leden. Andere gebruikers hebben moeten uitwijken naar voorzieningen elders.

Feiten als de onderhavige zijn in hoge mate gevaarzettend en brengen gevoelens van angst en onveiligheid en daarnaast veel ergernis met zich mee.

Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan mishandeling van aangeefster [benadeelde 2] . Door aldus te handelen heeft de verdachte haar onnodig pijn gedaan.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 mei 2018, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.

Het hof heeft bij het bepalen van de straf gelet op het psychologisch rapport van E.F. de Wit van 7 juni 2017.

Het hof heeft bij het bepalen van de straf ook acht geslagen op de eindrapportage taakstraf van de Raad voor de Kinderbescherming van 6 juni 2017, waarin wordt vermeld dat de verdachte de taakstraf, bestaande uit een werkstraf, niet heeft uitgevoerd en derhalve is stopgezet. Voorts heeft het hof bij het bepalen van de straf rekening gehouden met de omstandigheid, dat verdachte zich eind 2017 niet aan de bijzondere voorwaarden zoals omschreven in het vonnis waarvan beroep, welke dadelijk uitvoerbaar zijn verklaard, heeft gehouden, waardoor hij 35 dagen in jeugddetentie heeft doorgebracht.

Het hof acht het in beginsel aangewezen een deels onvoorwaardelijke jeugddetentie aan de verdachte op te leggen, met het onvoorwaardelijke deel langer dan de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht. Echter ligt het in de rede, in het belang van de toekomst van de verdachte en gelet op de voorzichtige stijgende lijn die de verdachte in zijn leven doormaakt, het onvoorwaardelijk deel redelijk beperkt te houden en vervolgens verdachte daarnaast (nogmaals) de gelegenheid te bieden een taakstraf uit te voeren en benadrukt dat hiermee een (laatste) kans aan hem wordt geboden om in plaats van een detentiestraf een werkstraf uit te voeren.

Het hof acht het voorts passend en geboden - acht slaande op het uitgebreide advies, van de Raad voor de Kinderbescherming van 15 augustus 2017 -bijzondere voorwaarden te verbinden aan een voorwaardelijke deel van de jeugddetentie, te weten een meldplicht bij Stichting Jeugdbescherming, begeleiding van ITB Harde Kern, het volgen van onderwijs, dan wel het hebben van werk of een andere dagbesteding en zich laten behandelen door De Waag. Het hof neemt daarbij in overweging dat de verdachte de begeleiding van ITB Harde Kern reeds positief heeft afgerond. Voorts acht het hof het niet meer noodzakelijk de avondklok als bijzondere voorwaarde op te leggen, nu de verdachte reeds aan deze voorwaarde - zoals bepaald door de rechtbank – voor de duur van drie maanden heeft voldaan. Daargelaten of deze bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar kunnen worden verklaard, is het hof van oordeel, dat het niet langer nodig [is], om deze bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te verklaren.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke jeugddetentie van na te melden duur, alsmede een geheel onvoorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

15. Het middel klaagt over de motivering door het hof van de opgelegde “vrijheidsbenemende straf” en heeft in het bijzonder betrekking op de duur van het onvoorwaardelijk opgelegde deel van de jeugddetentie waartoe het hof de verdachte heeft veroordeeld. Het middel berust op de opvatting dat de verdachte als gevolg van de door het hof opgelegde straf nog 33 dagen jeugddetentie zal moeten ondergaan, terwijl het hof in zijn strafmotivering heeft overwogen dat het een langer onvoorwaardelijk deel van de “gevangenisstraf” dan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht in beginsel aangewezen acht, echter dat het in het belang van de toekomst van rekwirant en gelet op de voorzichtige stijgende lijn die hij in zijn leven doormaakt, in de rede ligt het onvoorwaardelijk deel ‘redelijk beperkt te houden’ en dat aan de verdachte een (laatste) kans “wordt geboden om in plaats van een detentiestraf een werkstraf uit te voeren”, hetgeen ertoe lijkt te strekken dat het hof aan de verdachte geen langere onvoorwaardelijke jeugddetentie heeft willen opleggen dan de tijd die hij reeds in voorarrest heeft doorgebracht. De motivering van het onvoorwaardelijke deel van de jeugddetentie is daarmee onbegrijpelijk en/of is in strijd met artikel 359, zesde lid, Sv, omdat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die de opgelegde jeugddetentie hebben bepaald.

16. Ik begin met een bespreking van de laatste klacht, dat het hof in strijd met artikel 359, zesde lid, Sv niet in het bijzonder de redenen zou hebben opgegeven die de keuze voor de opgelegde jeugddetentie hebben bepaald.

17. Artikel 359, zesde lid, Sv luidt aldus:

“Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet.”

18. De klacht ziet, gelet op de formulering daarvan, zoals ik het begrijp op een schending van de eerste volzin van artikel 359, zesde lid, Sv. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het vereiste in artikel 359, zesde lid, eerste volzin, Sv aldus ingevuld dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat zo'n sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen.1.

19. In de onderhavige zaak heeft het hof uitdrukkelijk doen blijken dat en waarom naast een taakstraf een deels onvoorwaardelijke jeugddetentie passend en geboden is. Daarmee faalt de klacht dat het hof in strijd met artikel 359, zesde lid, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die de keuze voor het opleggen van jeugddetentie als strafsoort hebben bepaald.

20. Voor de klacht over de begrijpelijkheid van de strafmotivering “voor zover het betreft het onvoorwaardelijke deel” van de jeugddetentie, zijn de volgende strafmaatoverwegingen van het hof van belang:

“Voorts heeft het hof bij het bepalen van de straf rekening gehouden met de omstandigheid, dat verdachte zich eind 2017 niet aan de bijzondere voorwaarden zoals omschreven in het vonnis waarvan beroep, welke dadelijk uitvoerbaar zijn verklaard, heeft gehouden, waardoor hij 35 dagen in jeugddetentie heeft doorgebracht.

Het hof acht het in beginsel aangewezen een deels onvoorwaardelijke jeugddetentie aan de verdachte op te leggen, met het onvoorwaardelijke deel langer dan de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht. Echter ligt het in de rede, in het belang van de toekomst van de verdachte en gelet op de voorzichtige stijgende lijn die de verdachte in zijn leven doormaakt, het onvoorwaardelijk deel redelijk beperkt te houden en vervolgens verdachte daarnaast (nogmaals) de gelegenheid te bieden een taakstraf uit te voeren en benadrukt dat hiermee een (laatste) kans aan hem wordt geboden om in plaats van een detentiestraf een werkstraf uit te voeren.”

21. De tweede volzin van artikel 359, zesde lid, Sv schrijft voor dat het vonnis zoveel mogelijk de omstandigheden aangeeft, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. Vastgesteld kan worden dat het hof omstandigheden heeft aangegeven, waarop bij de vaststelling van de duur van de jeugddetentie is gelet. Doorgaans valt daarmee het doek voor een klacht wegens schending van artikel 359, zesde lid, tweede volzin, Sv, maar, zoals nog zal blijken, kunnen in dit geval de feiten en omstandigheden die het hof bij de strafoplegging in ogenschouw heeft genomen, de duur van het onvoorwaardelijke deel van de jeugddetentie niet verklaren2., waardoor deze onbegrijpelijk is en lijkt de duur van het onvoorwaardelijk deel van de opgelegde straf te berusten op een verkeerde rechtsopvatting.

22. Het hof heeft de verdachte naast een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 dagen jeugddetentie, veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 319 dagen met aftrek van de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, Sr bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht en daarbij bepaald dat een gedeelte, groot 180 dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de nader door het hof omschreven voorwaarden. Voorts heeft het hof de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid voor een periode van twee jaren opgelegd.

23. Het hof heeft niet met zoveel woorden aangegeven hoeveel tijd de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht, maar heeft – zoals niet ongebruikelijk – volstaan met de bepaling in het dictum dat “de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde jeugddetentie in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht”.3.Uit het vonnis in eerste aanleg blijkt dat de rechtbank destijds “in totaal 106 dagen, te weten 104 dagen inzake parketnummer 09/787001-17 en 2 dagen inzake parketnummer 09/852127-17” in mindering heeft gebracht vanwege de door de verdachte in voorarrest doorgebrachte tijd. Na deze aftrek wegens voorarrest resteren voor de verdachte daarmee nog 1394.– 106 = 33 dagen onvoorwaardelijke jeugddetentie, zoals in de cassatieschriftuur ook is aangegeven.

24. De vraag is hoe dit zich verhoudt tot de strafmotivering waaruit valt af te leiden dat het hof – anders dan in beginsel geëigend – niet of niet ver heeft willen uitgaan boven het onvoorwaardelijke deel dat de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht en waarbij de verdachte een “(laatste) kans” krijgt om daarnaast een werkstraf in plaats van een detentiestraf uit te voeren.

25. Het door het hof vastgestelde onvoorwaardelijke deel van de jeugddetentie, als gevolg waarvan de verdachte nog maar liefst 33 dagen in jeugddetentie zou moeten doorbrengen, is hierdoor niet zonder meer begrijpelijk.

26. Daarbij komt dat door het hof voorts is overwogen dat “het hof bij het bepalen van de straf rekening [heeft] gehouden met de omstandigheid, dat verdachte zich eind 2017 niet aan de bijzondere voorwaarden zoals omschreven in het vonnis waarvan beroep, welke dadelijk uitvoerbaar zijn verklaard, heeft gehouden, waardoor hij 35 dagen in jeugddetentie heeft doorgebracht”.5.

27. Wat in verband hiermee opvalt, is dat de duur van de door het hof opgelegde jeugddetentie ten opzichte van de straf die de rechtbank heeft opgelegd, niet een periode van één of twee weken of één maand, maar 33 dagen hoger is, te weten 319 dagen in plaats van 286 dagen. Zo’n bijzonder aantal dagen houdt doorgaans verband met de aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorlopige detentie heeft doorgebracht. Het voorgaande, tezamen genomen met de strafmaatoverweging dat anders dan in beginsel geëigend het onvoorwaardelijke gedeelte van de straf niet zal uitgaan boven het onvoorwaardelijke deel dat de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht, doet het vermoeden rijzen dat het hof ervan is uitgegaan dat de 35 dagen die de verdachte in jeugddetentie heeft doorgebracht wegens het niet-naleven van de bijzondere voorwaarden die de rechtbank dadelijk uitvoerbaar had verklaard, in de executiefase in mindering zullen worden gebracht op het onvoorwaardelijke deel van de jeugddetentie. Ik zal hierna uiteen zetten waarom een dergelijk oordeel blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting.

28. Indien de rechter in eerste aanleg op grond van artikel 14e, eerste lid, Sr respectievelijk artikel 77za, eerste lid, Sr een of meer voorwaarden die aan een voorwaardelijke veroordeling zijn verbonden dadelijk uitvoerbaar heeft verklaard, kan op vordering van het openbaar ministerie wegens overtreding van een of meer van die voorwaarden op grond van artikel 14g, eerste lid, Sr dan wel 77dd, eerste lid, Sr de (gedeeltelijke) tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf worden gelast. In dat geval kan (een deel van) de voorwaardelijk opgelegde straf reeds worden tenuitvoergelegd, terwijl het vonnis nog niet onherroepelijk is.

29. Artikel 27 Sr, eerste lid, Sr houdt in dat de rechter bij het opleggen van een tijdelijke gevangenisstraf, beveelt “dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering, in voorlopige hechtenis, in gijzeling ingevolge artikel 578b van het Wetboek van Strafvordering, in een psychiatrisch ziekenhuis of een instelling voor klinische observatie bestemd ingevolge een bevel tot observatie of in detentie in het buitenland ingevolge een Nederlands verzoek om uitlevering of om overlevering is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht.” Uit artikel 77i, derde lid, Sr volgt dat deze bepaling van overeenkomstige toepassing is bij veroordeling tot jeugddetentie. Artikel 27 Sr en artikel 77i Sr bieden zo bezien geen grondslag voor het op (het onvoorwaardelijk deel van) de jeugddetentie in mindering brengen van de tijd die de verdachte in detentie heeft doorgebracht wegens het niet naleven van een voorwaarde die dadelijk uitvoerbaar was verklaard omdat dit niet kan worden aangemerkt als de daar genoemde verzekering, voorlopige hechtenis et cetera.

30. Wel schrijft artikel 77dd, vierde lid, Sr voor dat de vrijheidsbeneming die is ondergaan uit hoofde van artikel 77cca Sr “geheel in mindering zal worden gebracht bij de tenuitvoerlegging van de straf”. Deze verplichting is heeft echter slechts betrekking op de aftrek van de voorlopige tenuitvoerlegging van de jeugddetentie die op grond van artikel 77cca Sr na de aanhouding van de verdachte reeds heeft plaatsgevonden, op de straf waarvan de rechter de tenuitvoerlegging gelast.6.

31. Daarmee ontbreekt de wettelijke verplichting en de grondslag om de reeds ten uitvoer gelegde straf in de executiefase in mindering te brengen op het onvoorwaardelijke deel van de straf die het hof in de hoofdzaak oplegt.

32. Hiermee is niet gezegd dat de rechter in hoger beroep bij de strafoplegging geen rekening zou kunnen houden met de omstandigheid dat een in eerste aanleg voorwaardelijk opgelegde straf ten tijde van de uitspraak in hoger beroep reeds (gedeeltelijk) is geëxecuteerd. De Hoge Raad wijst hem daar met zoveel woorden ook op.7.Hij heeft de mogelijkheid om het reeds geëxecuteerde deel van de straf te verdisconteren in de nieuw op te leggen straf. Mijn ambtgenoot Knigge geeft als voorbeeld een (voor zover ik heb kunnen nagaan: niet gepubliceerd) arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 18 november 2016, waarin het hof heeft overwogen dat het een gevangenisstraf van vier maanden, waarvan twee voorwaardelijk, passend en geboden achtte, maar dat het, ervan uitgaande dat de verdachte de door de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland op 8 september 2016 voorwaardelijk opgelegde straf van 38 dagen wegens overtreding van bijzondere voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar waren verklaard volledig zou uitzitten, in plaats daarvan een gevangenisstraf van 82 dagen, waarvan 60 dagen voorwaardelijk, zal opleggen.8.

33. Nu de opgelegde straf in het licht van de strafmotivering onbegrijpelijk is, is het middel terecht voorgesteld. Ik meen dat dit tot cassatie moet leiden omdat aan de hand van de strafmotivering niet exact valt vast te stellen of het hof het reeds geëxecuteerde deel van de aan de verdachte in eerste aanleg opgelegde straf volledig heeft willen verdisconteren. Uit de strafmotivering blijkt met andere woorden onvoldoende wat het hof “onmiskenbaar heeft bedoeld”. Hierdoor is het niet mogelijk het arrest verbeterd te lezen.9.

34. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt en daarmee behoeft het derde middel geen bespreking. Indien de Hoge Raad over het tweede middel anders oordeelt, word ik graag in de gelegenheid gesteld aanvullend te concluderen over het niet besproken middel.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG