8.5.2 Bedingen die leiden tot een toename van het passief

Clausules die in geval van faillissement extra verplichtingen in het leven roepen, komt men in de praktijk met enige regelmaat tegen, veelal in algemene voorwaarden.1 De vraag naar de houdbaarheid van dergelijke clausules is in een wat verder verleden een aantal malen in de lagere rechtspraak aan de orde geweest.

Illustratief is de zaak Centrale Credietbank/Van Gelder q.q.2 In deze renvooi-procedure die diende voor de Rechtbank Rotterdam beriep de bank zich op een beding in een akte van geldlening op grond waarvan de schuldenaar in geval van faillissement 'door dat enkele feit' een additionele vergoeding verschuldigd werd van 10 % van de hoofdsom. Dit beding strekte er volgens de bank toe haar te vrijwaren tegen het nadeel dat met het faillissement gepaard zou gaan. De curator meende dat dit niet door de beugel kon en riep de nietigheid ervan in. De rechtbank overwoog:

Het door de bank aangevoerde motief voor de opname van het beding in de akte wees er volgens de rechtbank duidelijk op

Deze strekking maakte het beding naar het oordeel van de rechtbank nietig wegens strijd met de dwingende voorschriften van de artikelen art. 1177 en 1178 (oud) BW, de voorlopers van de artikelen 3:276 en 3:277 BW.3

Dit strookt met de wijze waarop in België tegen de onderhavige bedingen wordt aangekeken. Zo stellen Dirix en De Corte dat het niet mogelijk is om door middel van onderlinge partijafspraken de schuldeiserspositie van een derde negatief te beïnvloeden.4 Zenner en Peeters schrijven dat contractuele bedingen die afbreuk doen aan de artikelen 7 en 8 Hyp.W. — die materieel overeenstemmen met de artikelen 3:276 en 3:277 BW — geen effect sorteren.5 Is sprake van een procedure tot gerechtelijke reorganisatie, dan stuiten bedingen die additionele verplichtingen in het leven roepen mogelijk tevens op art. 35§ 1 lid 1 WCO, waarin is bepaald dat de aanvraag of opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie geen einde maakt aan de lopende overeenkomsten noch aan de modaliteiten van hun uitvoering In]iettegenstaande enige andersluidende contractuele bepaling'. In de Verenigde Staten struikelen de onderhavige bedingen in beginsel over § 365(e)(1) BC, welke bepaling een dam opwerpt tegen al die clausules die voortvloeien uit een over en weer nog niet nagekomen overeenkomst en worden geactiveerd door de insolventie van de schuldenaar, ook indien zij een wijziging van diens contractuele verplichtingen tot gevolg hebben.

Naar ik meen, kan een beding dat een schuld in het leven roept die alleen in geval van faillissement behoeft te worden voldaan, ook naar Nederlands recht niet door de beugel.6 Een dergelijk beding heeft geen reële betekenis in de relatie tot de schuldenaar, maar heeft slechts tot doel een positieverbetering ten opzichte van de overige schuldeisers in een toekomstige concursus te bewerkstelligen.7 De tussen partijen geldende contractsvrijheid vormt hiervoor onvoldoende legitimatie, omdat feitelijk over de aanspraken van derden — i.e. de schuldeisers — wordt beschikt.8 Zou dit worden gehonoreerd, dan zou het faillissement — dat er in de eerste plaats toe strekt de verhaalsrechten van de schuldeisers zoals neergelegd in de artikelen 3:276 en 3:277 BW te verwezenlijken9 — in de kern worden aangetast. Verhaal van een met het oog op het faillissement gecreëerde vordering gaat immers rechtstreeks ten koste van het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers.

Op welke wijze kan de curator zich tegen de hier aan de orde zijnde bedingen te weer stellen? Zoals hiervoor aan de orde kwam, achtte de Rechtbank Rotterdam het beding in de zaak Centrale Credietbank/Van Gelder q.q. nietig wegens strijd met de artikelen 1177 en 1178 (oud) BW.10 Deze route spreekt mij niet aan. Weliswaar wordt door de onderhavige afspraken het verhaalsrecht van de (overige) schuldeisers zoals dat thans is neergelegd in de artikelen 3:276 en 3:277 BW feitelijk aangetast, deze artikelen zélf zijn mijns inziens veeleer neutraal.11 Ons recht bevat diverse instrumenten om aantastingen van het verhaal van de schuldeisers te redresseren. Pas op het moment dat met behulp van dit instrumentarium is vastgesteld wie voor welk bedrag bij de verdeling kan opkomen, komen de artikelen 3:276 en 3:277 BW in beeld. Goed beschouwd is het probleem hier ook niet dat bij verdeling de artikelen 3:276 en 3:277 BW niet in acht worden genomen, maar dat een schuldeiser poogt zijn positie bij die verdeling op oneigenlijke wijze te versterken.

Het instrument dat bij uitstek is bedoeld om door de schuldenaar vóór de intrede van het faillissement onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de schuldeisers in hun verhaal zijn geschaad te bestrijden, is de faillissementspauliana. Potentieel problematisch is hier echter het in art. 42 lid 1 Fw besloten liggende wetenschapsvereiste, mede in het licht van de wijze waarop dit in de arresten Bakker q.q./Katko en Van Dooren q.q./ABN AMRO III door de Hoge Raad is ingekleurd. In het eerstgenoemde arrest oordeelde de Hoge Raad dat voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana de wetenschap van een kans op benadeling onvoldoende is.12 Uit Van Dooren q.q./ABN AMRO III volgt dat van wetenschap van benadeling sprake is indien 'ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien'.13 Indien het contract met daarin het benadelende beding wordt gesloten op een moment dat het faillissement van de schuldenaar nog in geen velden of wegen te bekennen is, lijkt aan het aldus door de Hoge Raad vormgegeven wetenschapsvereiste niet te zijn voldaan.14

De wetgever gaat er op deze grond vanuit dat de faillissementspauliana bij de bestrijding van benadelende contractuele constructies die worden opgetuigd om te werken in geval van faillissement, maar op een moment dat daarvan nog geen tekenen zichtbaar zijn, géén soelaas biedt. In de memorie van toelichting bij art. 35b Fw — op grond waarvan de begunstigde van een gift onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling aan die gift in faillissement 'generlei recht tegen de boedel [kan] ontlenen' — wordt opgemerkt:

Giften onder opschortende voorwaarde van faillissement kunnen naar het oordeel van de wetgever dus niet adequaat met een beroep op art. 42 Fw worden bestreden, omdat de daartoe strekkende rechtshandeling in de regel zal worden verricht op een zodanig moment dat niet kan worden gezegd dat sprake is van wetenschap van benadeling. De rechtvaardiging voor het feit dat aan de hier bedoelde rechtshandelingen niettemin werking wordt ontzegd, is volgens de wetgever gelegen in het bijzonder karakter van de gift als rechtshandeling om niet.16

In het licht van dit alles lijkt het niet gewaagd te veronderstellen dat een beroep op de faillissementspauliana in een voorkomend geval een uphill battle zal zijn. Toch valt mijns inziens niet uit te sluiten dat de Hoge Raad bereid zal blijken te zijn soepel om te springen met het wetenschapsvereiste in die gevallen waarin een benadelende rechtshandeling niet is verricht aan de vooravond van het faillissement, maar waarvan de werking tot het faillissement wordt uitgesteld, al dan niet daartoe aangezet door een steeds groter wordende schare auteurs die bepleiten dat hier voor de faillissementspauliana wel degelijk een rol is weggelegd.17 Daar zijn naar mijn mening ook goede argumenten voor. Indien een rechtshandeling wordt verricht die in het geval dat zij effect krijgt per definitie benadelend zal zijn, behoren de daarbij betrokken partijen zich er niet achter te kunnen verschuilen dat zij ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling niet wisten of deze ooit uitwerking zou krijgen en daarmee tot benadeling van schuldeisers zou leiden. De rechtshandeling is inherent benadelend, zodat gesteld zou kunnen worden dat uit de aard der zaak sprake is van wetenschap van benadeling.

Het is echter de vraag of de curator de faillissementspauliana hier wel nodig heeft. Door Verstijlen is er terecht op gewezen dat indien het ontstaan van de schuld rechtstreeks wordt gekoppeld aan de faillietverklaring, het probleem zich vanzelf zal oplossen, omdat de vordering dan 'technisch-juridisch' op het moment van de faillietverklaring nog toekomstig is en om die reden niet vatbaar is voor verificatie.18 Wordt echter direct een vordering onder opschortende voorwaarde van faillissement in het leven geroepen, dan verhindert het fixatiebeginsel niet dat de vordering wordt verhaald. In dat geval kan de curator zich bedienen van de regeling van art. 35b Fw, omdat het voordeel dat de wederpartij wordt verschaft, heeft te gelden als een gift in de zin van art. 7:186 lid 2 BW, waaraan zij geen enkele aanspraak tegen de boedel kan ontlenen.19

Denkbaar is dat de overeenkomst waaruit het benadelende beding voortvloeit in haar totaliteit wél evenwichtig is, maar de voordelen door de schuldenaar ruim vóór het faillissement zijn genoten. Ook in een dergelijke situatie lijkt mij verdedigbaar dat de faillissementspauliana kan worden ingezet, zoals dat bijvoorbeeld naar Duits recht het geval is.20 Zeker is dit echter allerminst, nu het uitgangspunt van de wet toch lijkt te zijn dat alleen rechtshandelingen als geheel kunnen worden vernietigd.21 Een beroep op de regeling van art. 35b Fw staat hier in ieder geval niet open, omdat niet kan worden gesproken van een gift. Toch staat de curator hier mijns inziens niet met lege handen, ook niet indien een beroep op de faillissementspauliana niet zou worden gehonoreerd. Steeds indien een schuldeiser poogt een vordering geldend te maken die met het oog op het faillissement van de schuldenaar is gecreëerd, handelt hij naar mijn mening in strijd met de door hem jegens de overige schuldeisers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid.22

Indien een beding dat in verband met het faillissement een additionele schuld in het leven roept met succes met een beroep op de faillissementspauliana wordt bestreden, leidt dit tot een relatieve nietigheid, dat wil zeggen voor zover nodig is om het nadeel dat de gezamenlijke schuldeisers bij instandhouding van het beding zouden lijden, af te wenden. Het beding kan niet aan de schuldeisers worden tegengeworpen; de daaruit voortvloeiende vordering kan niet binnen het faillissement geldend worden gemaakt.23 In de relatie tot de schuldenaar is er evenwel niets op tegen dat het beding zijn uitwerking krijgt en de daaruit voortvloeiende aanspraak — zo mogelijk — na afloop van het faillissement of ten laste van een derde wordt verhaald, zij het dat die derde dan niet met een eventuele regres-vordering in het faillissement mag opkomen.24 De andere hiervoor gesuggereerde verweermiddelen van de curator leiden tot hetzelfde resultaat: de vordering kan (alleen) niet aan de schuldeisers in het faillissement worden tegengeworpen.25 In navolging van het Belgische recht wordt hierna om die reden steeds gesproken van niet-tegenwelpelijkheid.26

Het hiervoor aangestipte § 365(e)(1) BC doorkruist niet alleen bedingen die worden `getriggerd' door 'the commencement of a case', maar tevens iedere clausule 'that is conditioned on the insolvency or fmancial condition of the debtor'. Met de 'broad language of section 365(e)' wordt beoogd clausules binnen het bereik van die bepaling te brengen 'that lead to the same effect as a clause triggered by bankruptcy, without mentioning bankruptcy'.27

Hetzelfde zou ik willen aannemen voor het Nederlandse recht. Niet alleen bedingen die het ontstaan van additionele verplichtingen rechtstreeks koppelen aan het intreden van het faillissement, kunnen mijns inziens langs de hiervoor aangegeven wegen worden bestreden. Al die clausules die op enigerlei wijze zijn geconditioneerd op de insolventie van de schuldenaar komen in de gevarenzone. In dit kader kan bijvoorbeeld worden gedacht aan bedingen die worden geactiveerd door de aanvraag van het faillissement of het nemen van een aandeelhoudersbesluit daartoe,28 of die zijn gekoppeld aan een bepaalde vermogenspositie die feitelijk een faillissementstoestand impliceert.29 Zou dit anders zijn, dan zou wel heel gemakkelijk aan de werking van de in deze paragraaf genoemde instrumenten van de curator kunnen worden ontkomen.

In door banken gehanteerde algemene voorwaarden treft men soms bepalingen aan op grond waarvan de bank gerechtigd is om bij het in behandeling nemen van de kredietrelatie door de afdeling Bijzonder Beheer een (boete)rente van enkele procenten door te berekenen bovenop het contractuele rentepercentage, ter delging van de additionele kosten die met de meer intensieve behandeling door een dergelijke afdeling gepaard gaan. Hoewel denkbaar is dat de kredietnemer ten tijde van de overdracht van het dossier aan de afdeling Bijzonder Beheer reeds feitelijk insolvent is, behoeft dat zeker niet het geval te zijn. Om deze reden kan een dergelijke bepaling naar mijn mening wél aan de curator van de kredietnemer worden tegengeworpen.

Bijzondere aandacht is op zijn plaats voor contractuele bedingen die onder één van de hiervoor bedoelde omstandigheden ten behoeve van de wederpartij een bevoegdheid tot beëindiging van de overeenkomst in het leven roepen en het ontstaan van een schadevergoedingsplicht koppelen aan het voortijdig eindigen van het contract. Kan een dergelijke, in de praktijk veelvuldig gehanteerde tweetrapsraket door de beugel? Indien het ontstaan van de vordering tot schadevergoeding louter is gekoppeld aan het eindigen van de overeenkomst bij faillissement of een daarmee vergelijkbare omstandigheid, dient het antwoord mijns inziens ontkennend te luiden. Het beding biedt de wederpartij in dat geval de mogelijkheid een vordering in het leven te roepen die alleen in geval van een — op handend zijnd — faillissement behoeft te worden betaald. Een dergelijke aanspraak kan niet aan de schuldeisers in het faillissement worden tegengeworpen.

Is het beding zo ingericht dat de vordering steeds in geval van een voortijdige beëindiging van de overeenkomst ontstaat, dus ongeacht of die beëindiging vanwege het faillissement plaatsvindt of bijvoorbeeld vanwege een betalingsachterstand, dan is het mijns inziens evenzeer dubieus, omdat het de wederpartij in staat stelt in geval van faillissement een schadevergoedingsvordering in het leven te roepen zonder dat van enige tekortkoming van de schuldenaar sprake is. Het probleem zit hem dan echter niet zozeer in het ontstaan van de vordering tot schadevergoeding, die immers ook in geval van een tussentijdse beëindiging buiten faillissement kan ontstaan, als wel in het feit dat de curator door de werking van het ipso facto-beëindigingsbeding niet de mogelijkheid heeft het contract gestand te doen. De Hoge Raad lijkt deze constructie echter in beginsel te aanvaarden, zij het dat indien de curator tot nakoming bereid en in staat is, de wederpartij goede argumenten lijkt te moeten hebben waarom een beëindiging in verband met het faillissement desondanks gerechtvaardigd zou zijn.30

Hoe zit het indien de met het oog op het faillissement gecreëerde vordering door een zekerheidsrecht is gedekt? Een relevant verschil is dat de schuldenaar in dat geval met de vestiging van het zekerheidsrecht reeds, zij het voorwaardelijk, over zijn vermogen heeft beschikt zónder de koppeling met het faillissement. Toch is dit verschil mijns inziens niet doorslaggevend. Van belang is dat het ook hier gaat om verhaal van een vordering die alleen in geval van faillissement behoeft te worden voldaan. Een dergelijke aanspraak behoort niet ten detrimente van de schuldeisers geldend te kunnen worden gemaakt, niet door verificatie en evenmin door verhaal op een door de schuldenaar gestelde zekerheid.31Is de zekerheid door een derde gesteld, dan staat mijns inziens niets aan het uitwinnen van die zekerheid in de weg. Wel zou ik menen dat de derde in dit geval niet met een eventuele regresvordering in het faillissement kan opkomen.

Ook het voorontwerp Insolventiewet bevat geen bepaling die in algemene zin beperkingen stelt aan de werking van boetebedingen die op de één of andere wijze zijn gekoppeld aan de insolventie van de schuldenaar. Voor zover dergelijke bedingen leiden tot een ongewenste en niet te rechtvaardigen herschikking van de positie van de schuldeisers in het zicht van of door de insolventverklaring, bieden volgens de Toelichting de algemene regels inzake nietigheden en vernietigbaar-heden, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de actio pauliana voldoende mogelijkheden om dit te bestrijden.32