Rb. Arnhem, 14-06-2012, nr. 229144

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Eye Center Europe B.V. (hierna: ECE B.V.) was een Europese onderneming in de refractiechirurgie, ook wel bekend als ooglaserbehandelingen, en is in 2003 opgericht door [gedaagde].

ECE B.V. had vestigingen in meerdere steden. De nevenvestigingen hadden als voornaamste functie het informeren, adviseren en doorverwijzen van (potentiële) patiënten. De nevenvestigingen zijn ondergebracht in de rechtspersoon E.C. Europe B.V.

De laserbehandelingen werden voornamelijk uitgevoerd in de kliniek van ECE B.V. te Schiphol door een Turkse ooglaserarts, de heer B. [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), onder verantwoording/supervisie van de BIG-geregistreerde arts dr. Zandbergen. De laserapparatuur in de kliniek te Schiphol was eigendom van [betrokkene]. ECE B.V. factureerde voor de behandelingen in de kliniek te Schiphol aan de nevenvestigingen.

De nevenvestiging te Nijmegen, Eye Center Europe-Nijmegen B.V. (hierna: ECE Nijmegen B.V.) is op 9 juli 2004 opgericht door [eiser] B.V. en [gedaagde] B.V. [eiser] B.V. en [gedaagde] B.V. waren ieder voor 50% aandeelhouder en bestuurder van ECE Nijmegen B.V.

Bij managementovereenkomst van 9 juli 2004 zijn [eiser] B.V. en ECE Nijmegen B.V. overeengekomen dat het management over ECE Nijmegen B.V. wordt uitgevoerd door [eiser] B.V. en dat de heer [eiser] ter invulling van de managementfunctie wordt aangesteld. Voorts is overeengekomen dat ECE Nijmegen B.V. aan [eiser] B.V. ter zake van de vervulling van deze overeenkomst een vergoeding zal betalen van € 4.000,00 per maand, exclusief omzetbelasting en extra kosten zoals autokosten en representatiekosten.

Vanuit ECE Nijmegen B.V. werden tot begin 2008 potentiële cliënten voor een ooglaserbehandeling geworven en voor behandeling doorverwezen naar de kliniek te Schiphol. Op de locatie van ECE Nijmegen B.V. vond de nazorg plaats.

Medio 2007 heeft de Consumentenbond een onderzoek gedaan naar klinieken die laser oogcorrecties uitvoeren. ECE B.V. is in dit onderzoek beoordeeld als ‘slecht’. [gedaagde] heeft hierop een kort geding aangespannen tegen de Consumentenbond. De Consumentenbond is bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 augustus 2007 veroordeeld tot het staken van publicatie van het onderzoek en tot rectificatie hiervan, welk vonnis in hoger beroep is bekrachtigd.

In november 2007 is de samenwerking tussen [betrokkene] en [gedaagde] c.s. geëindigd.

In januari 2008 heeft [eiser] B.V. de activa van ECE Nijmegen B.V. verkocht en zijn er geen bedrijfsactiviteiten meer in ECE Nijmegen B.V.

Op 1 februari 2008 is IVC Nijmegen B.V. opgericht met als enig aandeelhouder [eiser] B.V. en [eiser] als enig bestuurder. IVC Nijmegen B.V. is gevestigd op hetzelfde adres als ECE Nijmegen B.V.

Op 27 februari 2008 is ECE B.V. failliet verklaard. Op 1 juli 2008 werd E.C. Europe B.V., samen met de nevenvestigingen, behoudens ECE Nijmegen B.V., failliet verklaard.

Op 31 maart 2008 is de vennootschap International Vision Centers B.V. opgericht met [betrokkene] als enig bestuurder en aandeelhouder.

Bij brief van 24 november 2008 heeft [gedaagde] aan [eiser] onder meer het navolgende bericht:

“(…) Enkele maanden geleden heeft u het mij onmogelijk gemaakt om het bedrijfspand aan de [adres] A toegankelijk te maken.

Inmiddels heeft u de spullen van ECE Nijmegen BV naar uw nieuwe BV (International Vision Centers) overgeheveld en haalt nog steeds klanten naar binnen met de naam ECE. (…)

Alle bovengenoemde zaken heeft u zonder mijn toestemming gedaan als medebestuurder.

(…)

Ik stel voor dat wij een AVA gaan houden waarin u de gelegenheid krijgt om deze zaak op te lossen. (…)”

Bij brief van 30 november 2008 heeft [eiser][gedaagde] B.V. meegedeeld dat de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van ECE Nijmegen B.V. zal worden gehouden op 18 december 2008 te Wijchen en de agendapunten meegedeeld. Onder punt 4. van de agenda staat vermeld ‘Samenstelling van het bestuur’.

Op 18 december 2008 heeft de AVA plaatsgevonden. Hierbij was [eiser] namens [eiser] B.V. aanwezig. Namens [gedaagde] B.V. is niemand verschenen. In deze vergadering is [gedaagde] B.V. ontslagen als bestuurder en is [eiser] B.V. benoemd als enig bestuurder van ECE Nijmegen B.V.

Bij brief van 4 november 2010 heeft mr. Coskun aan [eiser] c.s. onder meer het navolgende bericht:

“(…) Hierbij roep ik dan ook de nietigheid in van de besluiten voorafgaande aan en tijdens de vergadering die u heeft gehouden op 18 december 2008. Daarbij gaat het in het bijzonder om het ontslag dat u heeft verleend aan [gedaagde], uw benoeming als enig bestuurder van de vennootschap, de vaststelling van de jaarrekening en de decharge die u aan uzelf heeft verleend.

Tevens roep ik de nietigheid in van de besluiten die genomen zijn door u als (vermeend) enig bestuurder van Eye Center Europe-Nijmegen B.V. na de vergadering van 18 december 2008. Daarbij gaat het onder meer om de besluiten om het huurcontract van Eye Center Europe-Nijmegen B.V. te beëindigen, de in de plaatsstelling van International Vision Centers-Nijmegen B.V., het weigeren van de toegang aan [gedaagde] tot het pand van Eye Center Europe-Nijmegen B.V. en het leegtrekken van de vennootschap ten behoeve van uw nieuw opgerichte vennootschap International Vision Centers-Nijmegen B.V., waarvan u de DGA bent.

Uw handelen is onrechtmatig jegens [gedaagde]. [gedaagde] heeft door uw onrechtmatig handelen schade geleden. [gedaagde] lijdt nog steeds schade doordat u uw onrechtmatig handelen voortzet met International Vision Centers-Nijmegen B.V. U maakt daarbij tevens inbreuk op verschillende (intellectuele) (eigendoms)rechten van Eye Center Europe-Nijmegen B.V. zonder de toestemming en/of instemming van uw enige mede-aandeelhouder en mede-bestuurder.

Daarnaast heeft u onrechtmatig gehandeld jegens Eye Center Europe-Nijmegen B.V. door in strijd te handelen met uw verplichtingen volgens uit artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek. In het bijzonder verwijs ik naar de wijze waarop u de vennootschap heeft leeg getrokken met achterlating van de schulden ten behoeve van International Centers-Nijmegen B.V.

Daarmee heeft u tegelijkertijd ook onrechtmatig gehandeld jegens uw enige mede-aandeelhouder en mede-bestuurder, [gedaagde]. Ook als gevolg van dit onrechtmatig handelen jegens [gedaagde] heeft [gedaagde] schade geleden en lijdt [gedaagde] nog steeds schade.

Hierbij stel ik u namens [gedaagde] aansprakelijk voor zijn schade als gevolg van uw onrechtmatig handelen.

(…)”

[eiser] c.s. hebben bij brief van 15 november 2010 aan mr. Coskun onder meer het navolgende bericht:

“(…) De aandeelhoudersvergadering van 18 december 2008 is bijeengeroepen conform de statuten van de onderneming op 30 november 2008.

(…)

Daar aan alle eisen voor bijeenroeping van een aandeelhoudersvergadering (…) is voldaan, zijn besluiten genomen ter vergadering rechtsgeldig.

(…)

Op grond van bovenstaande kan geen sprake zijn van onrechtmatig handelen jegens dhr[gedaagde].

(…)

Van leegtrekken van de onderneming is echter op generlei wijze sprake.

(…)

International Vision Centers Nijmegen BV is op geen enkele wijze betrokken bij de kwesties die door u worden aangedragen.

(…)

Iedere aansprakelijkheid jegens dhr[gedaagde] of [gedaagde] Holding BV wordt hierbij nadrukkelijk van de hand gewezen. (…)”

Op 19 maart 2012 is door de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [gedaagde] c.s. verlof verleend voor het (doen) leggen van conservatoir derdenbeslag op ten name van [eiser] c.s. geadministreerde rekeningen en beslag op een onroerende zaak tot € 140.000,00 ten laste van [eiser] c.s., onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak wordt ingesteld binnen zes weken na de eerste beslaglegging.

Dit verlof heeft geresulteerd in een beslag op 21 maart 2012 op de tegoeden van [eiser] c.s. bij de Rabobank Rijk van Nijmegen te Nijmegen op een drietal rekeningen, tot een bedrag van € 92.649,78 en een beslag op de woning van [eiser] op 26 maart 2012. Het beslag op de woning is later opgeheven en doorgehaald.

[gedaagde] c.s. hebben vervolgens bij deze rechtbank een eis in hoofdzaak ingesteld jegens [eiser] c.s. Zij vorderen in de hoofdzaak, samengevat, een verklaring voor recht dat [eiser] c.s. onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, alsmede dat [eiser] c.s. uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de daardoor door hen geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en de bestuursbesluiten, genomen tijdens de AVA van 18 december 2008 nietig te verklaring, met veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van de procedure.

[eiser] c.s. vorderen, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Primair:

[gedaagde] c.s. voeren verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] c.s. en met veroordeling van [eiser] c.s. in de proceskosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vorderingen van [eiser] c.s. strekken (primair) tot opheffing van het conservatoir beslag dat [gedaagde] c.s. op de bankrekeningen van [eiser] B.V. heeft doen leggen.

Volgens artikel 705 lid 2 Rv. dient een conservatoir beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is (HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481). De kort geding rechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.

[eiser] c.s. hebben, samengevat, gesteld dat de vordering in de hoofdzaak van [gedaagde] c.s. ondeugdelijk is, omdat aan [gedaagde] c.s. geen vorderingsrecht toekomt op grond waarvan het gelegde beslag is gerechtvaardigd. Daarmee is het beslag onrechtmatig en komt dit voor opheffing in aanmerking.

Deugdelijkheid vorderingsrecht

[gedaagde] c.s. hebben, samengevat, aan hun verzoek tot beslaglegging ten grondslag gelegd dat [eiser] c.s. onrechtmatig jegens [gedaagde] B.V. hebben gehandeld. [eiser] c.s. hebben onder meer buiten aanwezigheid van [gedaagde] B.V. de AVA laten plaatsvinden. De bestuursbesluiten die zijn genomen tijdens de AVA, waaronder het besluit om [gedaagde] B.V. te ontslaan als bestuurder, het beëindigen van het huurcontract en het in de plaats stellen van IVC Nijmegen B.V. als huurder, zijn ongeldig. Voorts heeft [eiser] B.V. als bestuurder van ECE Nijmegen B.V. jegens [gedaagde] c.s. onrechtmatig gehandeld door te handelen in strijd met de verplichtingen op grond van artikel 2:9 BW. [gedaagde] c.s. stellen [eiser] B.V. aansprakelijk voor de wijze van uitoefening van haar bestuurstaak.

Als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] c.s., hebben [gedaagde] c.s. schade geleden ten belope van in totaal minimaal € 120.000,00. Dit bedrag is opgebouwd uit

gederfde winst uit aandelen en de verminderde waarde van de aandelen van ECE Nijmegen B.V. en gederfde inkomsten uit de onderneming van ECE Nijmegen B.V. Ter zitting hebben [gedaagde] c.s. aangevoerd dat de schade tevens bestaat uit niet betaalde facturen van [gedaagde] B.V. in verband met kosten van de auto waarin [eiser] reed en kosten voor apparatuur. Deze kosten bedragen ten minste € 40.000,00, aldus [gedaagde] c.s.

Uit het voorgaande blijkt dat [gedaagde] c.s. hun vorderingen op [eiser] c.s. uit hoofde van vergoeding van de door [gedaagde] c.s. geleden schade, zowel op basis van de hoedanigheid van [gedaagde] B.V. van 50% aandeelhouder van ECE Nijmegen B.V., als crediteur van ECE Nijmegen B.V. (uit hoofde van de managementovereenkomst) hebben ingesteld.

Vordering van [gedaagde] B.V. als aandeelhouder van ECE Nijmegen B.V.

In de hoofdzaak heeft [gedaagde] B.V., (in haar hoedanigheid van aandeelhouder van ECE Nijmegen B.V.), [eiser] B.V. in zijn hoedanigheid van bestuurder van ECE Nijmegen B.V. op grond van artikel 2:9 BW aangesproken.

In een gelijksoortige casus heeft de Hoge Raad overwogen:

“Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455). In deze zaak gaat het echter niet om de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon die hij bestuurt, maar tegenover een individuele aandeelhouder (…). Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure” (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21).

Naast de vraag of [eiser] B.V. onrechtmatig jegens [gedaagde] B.V. (in hoedanigheid van aandeelhouder) heeft gehandeld, waarbij zal moeten worden vastgesteld of er sprake is van een ernstig verwijt, speelt in het onderhavige geval ook nog de vraag of de schade die [gedaagde] c.s. mogelijk lijden wel voor vergoeding in aanmerking komt.

Bij de beoordeling van deze vraag dient tot uitgangspunt te worden genomen de norm, zoals deze door de Hoge Raad is geformuleerd in zijn arrest van 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot / ABP). De norm uit dit arrest houdt, samengevat, het volgende in. Naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn rechtspersonen met een afgescheiden vermogen, die zelfstandig aan het rechtsverkeer deelnemen als dragers van eigen rechten en verplichtingen. Indien een derde aan een dergelijke vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, dan heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen.

De kern van het arrest is dat alléén de vennootschap het recht heeft schadevergoeding te vorderen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Hoge Raad in genoemd arrest een algemene regel geformuleerd en vooropgesteld. Op deze norm kan volgens de Hoge Raad slechts een uitzondering worden aanvaard als de door de aandeelhouder in deze hoedanigheid geleden schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. Die specifieke zorgvuldigheidsnorm is dan niet gelegen in de toerekenbare tekortkoming of in de onrechtmatige gedraging van de derde jegens de vennootschap. Met de vooropgestelde algemene regel en het gebruik van het begrip ‘alleen’ brengt de Hoge Raad naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot uitdrukking dat ook al die betrokken anderen, zoals in het onderhavige geval een mede bestuurder tevens aandeelhouder, het instellen van een vordering tot schadevergoeding moet overlaten aan de schadelijdende vennootschap zelf. Ook de toegelaten uitzondering heeft niet alleen betrekking op aandeelhouders, maar ook op de hiervoor bedoelde betrokken anderen zoals medebestuurders.

De gedragingen, waarvan [gedaagde] c.s. aan [eiser] B.V. een verwijt maken en die volgens [gedaagde] c.s. tot schade hebben geleid, betreffen gedragingen van [eiser] B.V. jegens ECE Nijmegen B.V. In dit geval had in beginsel alleen ECE Nijmegen B.V. het recht op grond van onrechtmatig handelen jegens haar vergoeding van de gestelde schade kunnen vorderen. Voor wat betreft de vraag of in deze zaak een uitzondering op de hiervoor weergegeven norm aanvaardbaar is, wordt overwogen dat [gedaagde] c.s. weliswaar onrechtmatig handelen hebben gesteld, maar niet welke specifieke zorgvuldigheidsnorm door [eiser] B.V. jegens [gedaagde] B.V. – als aandeelhouder en mede bestuurder – in acht had moeten worden genomen.

Daar komt het volgende bij. Zelfs al zou komen vast te staan dat – als uitzondering op de norm, geformuleerd in Poot / ABP – [gedaagde] B.V. het recht heeft van [eiser] c.s. vergoeding van de aan haar toegebrachte schade te vorderen, is niet aannemelijk geworden dat er schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking komt.

De voorzieningenrechter overweegt hiertoe dat [gedaagde] c.s. de winstderving die zij als schade vergoed wensen te zien hebben begroot op een bedrag van ongeveer € 30.000,00 per jaar. Uitgaande van het laatst bekende winstcijfer van ECE Nijmegen B.V., zijnde

€ 66.000,00 in 2007, had de helft hiervan, na aftrek van de vergoeding van € 4.000,00 per maand die [eiser] B.V. op basis van de managementovereenkomst ontvangt voor de werkzaamheden van [eiser] voor ECE Nijmegen B.V., jaarlijks aan [gedaagde] B.V. behoren te worden uitgekeerd over de jaren 2008, 2009, 2010 en 2011, derhalve een totaalbedrag van € 120.000,00, aldus [gedaagde] c.s. [gedaagde] c.s. hebben echter hun stelling dat aan hen jaarlijks € 30.000,00 had behoren te worden uitgekeerd, tegenover de betwisting hiervan door [eiser] c.s., niet nader onderbouwd. Ook ten aanzien van de stelling van [gedaagde] c.s. dat aansluiting kan worden gezocht bij het winstcijfer van IVC Nijmegen B.V. is, tegenover de betwisting door [eiser] c.s., niet aannemelijk gemaakt dat ECE Nijmegen B.V. dezelfde winst had kunnen realiseren als IVC Nijmegen B.V. De overgelegde overzichten bieden in dit kort geding in elk geval onvoldoende aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van [gedaagde] c.s. dat er sprake is van winstderving, laat staan winstderving tot een bedrag als door [gedaagde] c.s. gevorderd.

In het verzoek tot beslaglegging hebben [gedaagde] c.s., zoals hiervoor onder 4.5 overwogen, meerdere schadeposten genoemd. Meer in het bijzonder hebben zij destijds gesteld dat de schade van [gedaagde] c.s. ook bestond waardevermindering van de aandelen. Na betwisting van het bestaan van de schade op dit punt heeft [gedaagde] c.s. geen nadere toelichting gegeven. Ter zitting heeft hij het gevorderde schadebedrag juist alleen gekoppeld aan de winstderving. Dat brengt mee dat voorshands niet kan worden aangenomen dat er schade is geleden in de vorm van waardevermindering van de aandelen.

Een en ander leidt tot de conclusie dat voorshands niet is gebleken van een vordering van [gedaagde] B.V. uit hoofde van vermindering van de waarde van het aandeel van [gedaagde] B.V. in ECE Nijmegen B.V.

Vordering van [gedaagde] B.V. als crediteur van ECE Nijmegen B.V.

Ter zitting hebben [gedaagde] c.s. ook nog aangevoerd dat [eiser] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het niet betalen van facturen van [gedaagde] B.V., als gevolg waarvan [gedaagde] c.s. schade hebben geleden. Zij hebben dit echter niet onderbouwd anders dan door te verwijzen naar facturen die op naam van [gedaagde] c.s. staan.

De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] c.s. niet in hun standpunt. Het enkel niet betalen van facturen door een vennootschap is niet zonder meer onrechtmatig, zoals door [gedaagde] c.s. is gesteld. Zonder nadere toelichting is bovendien niet duidelijk in hoeverre de bestuurders van die vennootschap voor die niet betaling aansprakelijk zouden zijn. Bij dit alles komt dat in het beperkte kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld of op ECE Nijmegen B.V., zoals door [gedaagde] c.s. in het verzoek tot beslaglegging is gesteld, wel de verplichting rustte om de facturen van [gedaagde] B.V. te betalen. De stelling van [gedaagde] c.s. op dit punt is door [eiser] c.s. weersproken en de gedingstukken bieden geen helderheid in deze kwestie.

Het voorgaande betekent dat het beslag naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter niet berust op een deugdelijke grondslag en moet worden opgeheven. Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden. De vordering zal dan ook worden toegewezen.

[gedaagde] c.s.zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] c.s. worden begroot op:

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.