HR, 07-12-2018, nr. 18/00409

Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit hun relatie is op 15 oktober 2007 geboren de thans nog minderjarige [de minderjarige] (hierna: de minderjarige). De vader heeft de minderjarige erkend.

Bij beschikking van 28 januari 2009 heeft de rechtbank Middelburg bepaald dat partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen over de minderjarige en dat de minderjarige zijn hoofdverblijf bij de moeder heeft.

Bij beschikking van 19 mei 2010 heeft de rechtbank Middelburg bepaald dat een tussen partijen op 29 januari 2010 gesloten vaststellingsovereenkomst deel uitmaakt van de beschikking. In deze overeenkomst hebben partijen onder meer een zorgregeling ten aanzien van [de minderjarige] vastgelegd.

Bij verzoekschrift, ingekomen op 9 augustus 2013, heeft de moeder zich gewend tot de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg. Zij heeft de rechtbank verzocht om haar met uitsluiting van de vader te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige. De moeder heeft verder verzocht de hiervoor in 1.3 genoemde beschikking van 19 mei 2010 en de daaraan gehechte vaststellingsovereenkomst voor wat betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de minderjarige te wijzigen en de vader het recht op omgang dan wel de uitoefening van het recht op een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te ontzeggen dan wel het recht op omgang te schorsen.2.

De vader heeft tegen de verzoeken van de moeder verweer gevoerd.

Bij beschikking van 30 juli 2014 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat het gezag over de minderjarige voortaan zal worden uitgeoefend door de moeder. De rechtbank overwoog in dat verband het volgende (rov. 4.3):

“(…) Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat er geen goede basis meer aanwezig is voor de uitoefening van gezamenlijk gezag. Het ontbreken van nagenoeg elke vorm van communicatie tussen de man en de vrouw, zal mogelijk in de praktijk tot verdere problemen leiden bij de uitoefening van het gezag. Deze situatie is niet in het belang van de minderjarige. De rechtbank stelt vast dat de wijze waarop met problemen wordt omgegaan door de gebrekkige communicatie ingewikkelder wordt en dat hierdoor vertraging ontstaat voor de minderjarige. De man heeft daarin een rol, hij onderneemt zelf geen actie als hij daar niet uitdrukkelijk toe wordt gedwongen. Dit blijkt uit het in eerste instantie niet willen meewerken aan onderzoek en het niet verlenen van schriftelijke toestemming voor speltherapie. De man stelt dat hij het niet wist, maar gaat er zelf niet achter aan. De rechtbank vreest dan ook dat in de huidige situatie, bij voortduring van het gezamenlijk gezag, er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige tussen partijen klem of verloren zal raken. Niet te verwachten is dat in de hiervoor geschetste situatie binnen afzienbare tijd verbetering zal komen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat het niet in het belang van de minderjarige is om het gezamenlijk gezag over hem te laten voortduren en zal het verzoek van de vrouw tot eenhoofdig ouderlijk gezag op onderstaande wijze toewijzen.”

De rechtbank heeft verder de tussen de vader en de minderjarige bepaalde omgangsregeling geschorst en heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Hij heeft het hof verzocht de beschikking te vernietigen en de moeder in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren dan wel die verzoeken af te wijzen, dan wel een beschikking te geven die het hof juist acht.

De moeder heeft een verweerschrift ingediend en heeft van haar zijde incidenteel hoger beroep ingesteld.3.De vader heeft in het incidentele beroep een verweerschrift ingediend.

Bij tussenbeschikking van 16 juli 2015 heeft het hof de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) verzocht een onderzoek in te stellen en te rapporteren en adviseren omtrent de vraag of het belang van de minderjarige het meest gediend is met handhaving van het gezamenlijk gezag dan wel met de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de moeder, alsmede over de vraag welke omgangs-/zorgregeling met de vader in zijn belang is. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

De raad heeft op 13 november 2015 zijn rapport uitgebracht. De raad heeft daarin geadviseerd het verzoek van de vader in hoger beroep, voor zover het betreft het gezag over de minderjarige, af te wijzen. Het rapport vermeldt daarover het volgende:4.

“1. In hoeverre komt een wijziging in het gezag tegemoet aan de belangen van [de minderjarige]?

De Raad is van mening dat een gezagswijziging op dit moment niet in het belang is van [de minderjarige]. Er is tussen ouders sinds 2012 geen sprake van communicatie. En daarnaast is ook sinds langere tijd, vanaf de zomer van 2012, geen contact tussen vader en [de minderjarige].

Voor gezamenlijk gezag is het op zijn minst vereist dat ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening door constructieve communicatie en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans dat zij tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen. Indien de bestaande communicatieproblemen namelijk dusdanig ernstig zijn dat er een risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, dan is er geen plaats voor gezamenlijk gezag.

Uitgaande van de op dit moment nog ernstig verstoorde communicatie tussen ouders, de verstoorde vertrouwensrelatie tussen ouders en het sinds langere periode ontbreken van een contactregeling tussen vader en [de minderjarige], is een wijziging van het gezag volgens de Raad nu niet in het belang van [de minderjarige]. De Raad is dan ook van mening dat het verzoek van vader om de beslissing met betrekking tot de gezagssituatie (beschikking van 30 juli 2014) te vernietigen, dient te worden afgewezen. Volgen[s] de Raad bestaat een onaanvaardbaar groot risico dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken. [de minderjarige] is een kwetsbaar kind waarbij sprake is van kindeigen problematiek en dat zich letterlijk onderdeel van de strijd heeft gevoeld. Vader geeft daarbij zelf ook aan dat hij zijn verzoek tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag niet ten koste van alles door wil zetten. Hij wil met name inzetten op het herstel van de contactregeling met [de minderjarige]. Als signaal naar moeder en [de minderjarige] wil hij zijn verzoek tot wijziging van het gezag stopzetten als blijkt dat deze stap enig vertrouwen bij moeder zal teweeg brengen.”

Met betrekking tot de omgang heeft de raad zich op het standpunt gesteld dat de minderjarige op rustige en adequate wijze voorbereid zal moeten gaan worden op het contact met de vader. De raad heeft geadviseerd eerst een traject op te starten via Intensieve Pedagogische Thuiszorg (IPT) en ouderschapsbemiddeling (OSB) van Juvent (oudergesprekken) om te onderzoeken of er voldoende mogelijkheden bestaan dan wel ontstaan bij de minderjarige om begeleide contacten te starten bij Juvent en zowel partijen als de minderjarige hierop voor te bereiden. De raad heeft geadviseerd een nadere beslissing inzake de contactregeling aan te houden voor een periode van tien maanden na de start van het voortraject middels IPT en oudergesprekken bij Juvent, in afwachting van verder onderzoek van de raad naar het verloop van de contacten en de bevindingen van de hulpverlening.

Bij opvolgende beschikking van 24 maart 2016 heeft het hof, voor zover van belang, partijen naar Juvent verwezen naar een traject IPT en ouderschapsbemiddeling. Het hof heeft de verdere behandeling van de zaak aangehouden tot een datum pro forma en de raad verzocht om tijdig vóór die datum rapport en advies met betrekking tot het traject uit te brengen.

De raad heeft op 18 april 2017 opnieuw een rapport uitgebracht. Daarin schrijft de raad dat sprake is van een zodanig ernstig bedreigde ontwikkeling van de minderjarige dat een kinderbeschermingsmaatregel nodig is in de vorm van een ondertoezichtstelling. In het rapport staat daarover het volgende (blz. 18 en 19):

“(…) De bedreiging bestaat uit het feit dat er ruim acht jaar nadat de relatie tussen ouders is verbroken nog steeds een negatief en beangstigend vaderbeeld bestaat bij [de minderjarige], dat hierover door moeder niet wordt gesproken en er totaal geen contact is tussen [de minderjarige] en zijn vader zodat dit beeld op geen enkele wijze kan wonden bijgesteld.

De RvdK acht het in belang van [de minderjarige] dat hij positief kan denken over zijn vader of tenminste de (zeker ook aanwezige) positieve kanten van zijn vader leert kennen. De RvdK acht het goed voorstelbaar dat uit de trauma-therapie naar voren komt dat een ontmoeting tussen [de minderjarige] en zijn vader, of een contact op andere wijze, in het belang is van [de minderjarige] om het bestaande beeld te doorbreken.

Mocht dit het geval zijn, dan zal een gezinsmanager nodig zijn om dit met beide ouders goed voor te bereiden en te arrangeren.

Mogelijk ook dat de trauma-therapie als uitkomst zal hebben dat de gevoelens van [de minderjarige] anders zijn dan tot op heden door moeder wordt gedacht.

Eveneens voorstelbaar is echter dat bij [de minderjarige] geen ruimte is jegens vader en dat er geen ruimte kan worden gezien voor contactherstel.

De RvdK ziet het als noodzakelijk dat er, zeker wanneer dit tijdens de behandeling door de trauma therapeute noodzakelijk wordt geacht, iemand is die met zeggingskracht een brugfunctie tussen ouders kan hebben.

Tot op heden heeft moeder laten zien dat zij erg betrokken is op [de minderjarige] en op zijn belang. Moeder organiseert hulpverlening en onderzoek wanneer dit voor [de minderjarige] noodzakelijk wordt gevonden. Ten aanzien van de persoon van vader laat moeder echter zien dat zij grote weerstand heeft tegen het vader gunnen van een rol in het leven van [de minderjarige].

Moeder vindt dat vader, naast dat hij in haar ogen heeft laten zien geen verantwoord ouderschap te kunnen uitvoeren, zich ook weinig gelegen laat liggen aan de specifieke eigenheid van [de minderjarige] en daardoor onvoldoende bekwaam is om te gaan met [de minderjarige].

De RvdK ziet voorts als noodzakelijke functie van een gezinsmanager dat vader wordt geholpen een duidelijk beeld te verkrijgen van de kindeigen problematiek van [de minderjarige] en wat dit betekent voor zijn functioneren. Wellicht kan [betrokkene]5.daarbij ook een rol vervullen.

Ouders zijn op dit moment onvoldoende bereid om met passende acties en/of hulp van instanties onder eigen verantwoordelijkheid de bedreiging weg te nemen. Dit blijkt uit het feit dat er in al die ruim acht jaren sinds het verbreken van de relatie geen poging is gedaan om [de minderjarige] te later zien dat hij een vader heeft die van hem houdt en die graag contact met hem wil hebben.

De RvdK is van mening dat hulp in een gedwongen kader nodig is, om ervoor te zorgen dat in belang van [de minderjarige] het beeld dat hij heeft van zijn vader wordt genuanceerd en in een positief licht wordt gesteld waarna het mogelijk kan worden dat ook het contact tussen vader en [de minderjarige] wordt hersteld.

[de minderjarige] zal daartoe van zijn moeder emotionele toestemming moeten krijgen.

Tot slot ziet de RvdK een rol voor de gezinsmanager weggelegd als ‘scheidsrechter’ tussen ouders. Beide ouders staan redelijk onwrikbaar op hun standpunt en hun standpunten lopen zeer uiteen.

Vader (zal) vooralsnog pas op de plaats moeten maken waar het contact met zijn zoon betreft. In dit opzicht speelt de traumatherapie en wat deze teweeg gaat brengen en wat de uitkomsten zullen zijn, een belangrijke rol.

Op grond van bovenstaande verzoekt de RvdK een ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar. Deze termijn geeft de therapeute de benodigde tijd om de trauma therapie uit te voeren en wellicht ook af te sluiten en ouders de benodigde tijd om hun onderling wantrouwen bespreekbaar te maken en om te zetten in groei van vertrouwen.

De RvdK vindt het van belang dat vader op de hoogte wordt gehouden van de voortgang van de traumatherapie. De gezinsmanager kan hierin (een) eveneens een brugfunctie vervullen.”

In het raadsrapport staat onder punt 11 (“Raadsbesluit’) het volgende:

“De Raad voor de Kinderbescherming verzoekt de kinderrechter om de minderjarige […] voor de periode van een jaar onder toezicht te stellen van Stichting Intervence, gezien de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige, die zijn gelegen in de sociaal-emotionele ontwikkeling.

Raadsadvies met betrekking tot het gezag en de omgangsregeling;

De Raad voor de Kinderbescherming adviseert het Hof omtrent het gezag conform het d.d. 13 november 2015 uitgebrachte advies en omtrent de omgangsregeling aangaande de minderjarige […] te bepalen dat er voorlopig geen contact zal zijn tussen de minderjarige en zijn vader.

Met ondersteuning en begeleiding vanuit de hulpverlening, i.c. de gezinsmanager kan worden onderzocht of en op welke wijze een eventueel contact met vader in het belang is van [de minderjarige].

De RvdK adviseert het Hof de zaak betreffende de verdere beslissing aan te houden voor de duur van een jaar na de start van de (gedwongen) hulpverlening, in afwachting van nader onderzoek door de RvdK naar het verloop van en de bevindingen van de hulpverlening (in gedwongen kader), op basis waarvan de RvdK zo mogelijk een definitief advies over een omgangsregeling geeft, die vervolgens door het Hof kan worden vastgesteld.”

Bij beschikking van 11 mei 2017 (zaaknummer C/02/329654/ JE RK 17-692) heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de minderjarige onder toezicht gesteld. Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld.6.

Ter zitting van 3 oktober 2017 heeft het hof het hoger beroep in de onderhavige zaak en het hoger beroep van de moeder tegen de in 1.14 genoemde beschikking van 11 mei 2017 waarin de ondertoezichtstelling is uitgesproken, gelijktijdig mondeling behandeld.

Op 26 oktober 2017 heeft het hof in de onderhavige zaak een eindbeschikking gegeven.7.Het hof heeft de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 juli 2014 bekrachtigd voor zover daarbij is bepaald dat de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige wordt geschorst. Het hof heeft die beschikking vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat het gezag over de minderjarige voortaan zal worden uitgeoefend door de moeder. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de moeder om haar met uitsluiting van de vader te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige, alsnog afgewezen. Het hof heeft verder het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof overwoog als volgt met betrekking tot het gezag over minderjarige:

“11.5.1. De moeder oefende aanvankelijk alleen het gezag over [de minderjarige] uit. Bij beschikking van 28 januari 2009 is aan beide ouders gezamenlijk gezag toegekend.

Sinds de bestreden beschikking (30 juli 2014) is de moeder weer de alleen gezagdragende ouder van [de minderjarige].

Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:

a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of;

b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders gezamenlijk het gezag over hun kind uitoefenen. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren, kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt eenhoofdig gezag van een van de ouders niet in de rede, tenzij andere redenen een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.

Hot hof komt tot een ander oordeel dan de rechtbank en overweegt daartoe het volgende.

Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de communicatie tussen partijen sinds de beëindiging van hun relatie in 2008 zeer moeizaam verloopt en dat zij sindsdien niet in staat zijn om in onderling overleg afspraken te maken. Het hof is evenwel van oordeel dat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de problemen van de ouders zodanig zijn dat ingeval van gezamenlijk gezag sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken tussen hen. Ook zijn er geen feiten naar voren gekomen die het gezag alleen van de moeder over [de minderjarige] noodzakelijk maken. De vader heeft toegezegd zijn gezagspositie niet te zullen inzetten om de moeder in haar rol van de dagelijkse verzorger en opvoedster te blokkeren.

Het hof overweegt daarbij dat de regie bij de gezinsmanager zal komen te liggen, nu het hof de ondertoezichtstelling waartegen de moeder heeft geappelleerd in stand zal laten. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] dat beide ouders binnen de ondertoezichtstelling een gelijkwaardige rol innemen. Beide ouders moeten door de gezinsmanager aangesproken kunnen worden op hun verantwoordelijkheden. Het is aan de ouders om onder de druk van de maatregel van de ondertoezichtstelling te werken aan verbetering van hun wederzijdse ouderschap. Van hen mag en moet worden gevergd dat zij uiteindelijk gezamenlijk hun verantwoordelijkheid gaan nemen voor de opvoeding en de ontwikkeling van [de minderjarige]. Het is in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk dat de ouders zich inzetten om op positieve wijze invulling te geven aan het ouderschap en elkaars positie daarin te bevestigen en te ondersteunen. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] gehandhaafd dient te worden en dat de man gezamenlijk met de vrouw belast dient te blijven met het gezag over [de minderjarige].

Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking op dit punt zal worden vernietigd.”

Bij verzoekschrift tot cassatie, op 26 januari 2018 - en daarmee tijdig - per faxbericht ingekomen ter griffie van de Hoge Raad, heeft de moeder cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 26 oktober 2017. In het verzoekschrift heeft de moeder een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel indien kennisneming van het opgevraagde proces-verbaal daartoe aanleiding mocht geven. Na ontvangst van het proces-verbaal heeft de moeder op 23 februari 2018 het in het verzoekschrift van 26 januari 2018 geformuleerde cassatiemiddel aangevuld. De vader heeft een verweerschrift ingediend. Daarin heeft hij verzocht het cassatieberoep te verwerpen.