HR, 02-06-2017, nr. 15/04780

De beëindiging van een duurovereenkomst kan, voor zover van belang voor dit geding, in drie opzichten aanleiding geven tot een vordering:

- een vordering in verband met de vraag of de duurovereenkomst mag worden opgezegd en, zo ja, op welke termijn en onder welke voorwaarden2.;

- vorderingen in verband met de afwikkeling achteraf van (financiële) verplichtingen over en weer uit de periode waarin de overeenkomst nog bestond;

- een vordering in verband met (nog niet in de overeenkomst verdisconteerd) voor- of nadeel dat voor een partij voortvloeit uit de beëindiging van de duurovereenkomst, zelfs als de beëindiging rechtsgeldig heeft plaatsgevonden; men denke hierbij aan een goodwill- of investeringsvergoeding, mits daarvoor een grondslag te vinden is3..

In dit geding zijn de vorderingen in reconventie in cassatie niet langer aan de orde. Van de vorderingen in conventie staat in cassatie niet langer ter discussie dat de distributieovereenkomst op 2 juli 2008 rechtsgeldig door Crocs Europe is opgezegd tegen 2 januari 2009. De vordering onder c, over onrechtmatige opzegging door Crocs Europe, laat ik verder onbesproken.

In dit stadium van het geding resteert het verwijt van Racer dat Crocs Europe in de nakoming van de distributieovereenkomst is tekort geschoten (a) door niet alle orders uit te leveren en (b) door de aan Racer toekomende exclusiviteit te schenden. Aan deze verwijten heeft Racer samengevat ten grondslag gelegd dat Crocs Europe, al voordat de opzegtermijn was verstreken, CPG Company heeft aangesteld als haar nieuwe distributeur voor Frankrijk. In oktober 2008 heeft Crocs Europe de (door Racer opgebouwde) kring van afnemers hierover aangeschreven4.en hen aangespoord zo spoedig mogelijk contact met Crocs Europe op te nemen. Zelfs indien moet worden aangenomen dat de distributieovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd per 2 januari 2009, had Crocs Europe volgens Racer tot 2 januari 2009 onverkort uitvoering behoren te geven aan de overeenkomst5..

Crocs Europe heeft tegen deze verwijten, en in het bijzonder tegen het verwijt onder a, ingebracht dat zij zich op een opschortingsrecht beriep en mocht beroepen in verband met de openstaande facturen6.. Tegen het verwijt onder b heeft Crocs Europe, kort samengevat, ingebracht dat de overeenkomst, met name de in Exhibit D bedongen levertijd van Crocs-producten7., meebracht dat na aanvang van de opzegtermijn al spoedig het moment zou worden bereikt waarop geplaatste orders niet meer door Crocs Europe zouden (moeten/kunnen) worden uitgeleverd vóór de datum waarop de overeenkomst eindigt. Dit heeft zij in haar brief van 2 juli 2008 ook laten weten aan Racer8.. Voor orders die na 2 januari 2009 zouden moeten worden uitgevoerd, dus in een periode waarin geen sprake meer zou zijn van exclusiviteit van distributie door Racer, was Crocs Europe genoodzaakt, en naar haar mening ook gerechtigd, een andere distributeur te zoeken.

Volgens Racer daarentegen brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat Crocs Europe gedurende de gehele opzegtermijn de orders van Racer in behandeling had moeten nemen, óók indien − rekening houdend met de bedongen levertijden − de orders eerst zouden moeten worden uitgeleverd ná 2 januari 2009 (de datum waartegen de overeenkomst was opgezegd). Volgens Racer heeft Crocs Europe sinds juni 2008 geen enkele bestelling van haar meer uitgevoerd.

Wat betreft de contractuele verplichtingen over en weer gedurende de opzegtermijn, kan m.i. het uitgangspunt worden gehanteerd dat contractuele verplichtingen doorlopen tot de datum waarop de desbetreffende duurovereenkomst eindigt: dat is bij een distributieovereenkomst niet anders dan, bijvoorbeeld, bij een huurovereenkomst of een arbeidsovereenkomst. Dit neemt niet weg, dat partijen in hun overeenkomst zelf de gevolgen van een opzegging kunnen regelen. Zo kan bijvoorbeeld worden bepaald dat een contractuele verplichting eerder eindigt, of juist blijft bestaan na de datum waarop de samenwerking is geëindigd (zoals een non-concurrentiebeding of een geheimhoudingsverplichting). Partijen kunnen, in plaats van één datum waarop alle verplichtingen tegelijk eindigen, een uitloopperiode overeenkomen of een andere regeling treffen voor de afwikkeling van lopende projecten of contacten dan wel contracten met derden waaraan wordt gewerkt op de datum waarop de samenwerking eindigt.

De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat een bepaalde aanspraak of verplichting uit de overeenkomst voortvloeit (art. 6:248 lid 1 BW). Voor distributieovereenkomsten is in dit verband een uitspraak van 29 mei 1998 relevant9.. In die zaak had British Wool een distributieovereenkomst voor textiel opgezegd op een termijn van drie maanden, op grond van het feit dat haar onderneming zou worden geliquideerd wegens tegenvallende resultaten. Een van haar distributeurs betoogde dat hij schade leed, onder meer doordat een gedurende de opzegtermijn door hem geplaatste (althans: te plaatsen) order voor de zomercollectie niet werd (althans niet zou worden) uitgevoerd en hem de benodigde praktische medewerking werd onthouden om deze order tijdig elders te plaatsen. Het hof had in die zaak overwogen:

“Nochtans verdient het standpunt van [lees: de distributeur] bijval dat gedurende de looptijd van de opzeggingstermijn partijen, zoveel als redelijkerwijs mogelijk, uitvoering dienen te blijven geven aan de opgezegde overeenkomst, hetgeen meebrengt dat – in beginsel – ook nog nieuwe orders kunnen worden geplaatst, voorzover deze orders qua inhoud en daarmee gepaard gaand tijdsbeslag in overeenstemming zijn met hetgeen gebruikelijk is in de tot dan bestaande handelsrelatie tussen partijen.” (rov. 39)

Volgens de Hoge Raad (rov. 3.5) gaf die overweging niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: het hof had – blijkens het gebruik van de woorden “in beginsel” – ook niet miskend dat bij het vaststellen van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen de opzegging en de dag waartegen is opgezegd, alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen en niet slechts de inhoud, het tijdbeslag en hetgeen gebruikelijk is in de handelsrelatie tussen partijen10..

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de vaststelling in rov. 3.5.3 (in de tussenzin tussen de twee gedachtenstreepjes) dat tussen partijen in confesso is dat het bepaalde in art. 7.6 van de overeenkomst meebracht dat Racer na 2 januari 2009 ontvangen Crocs-producten niet mocht uitleveren. Volgens het hof was al ruim vóór het verstrijken van de opzegtermijn het genereren van nieuwe orders door Racer zinloos geworden: in verband met de geldende levertijd zou de opzegtermijn voornamelijk (kunnen) worden benut om orders uit te leveren die vóór de opzegging (d.w.z. vóór 2 juli 2008) waren geplaatst en slechts in beperkte mate om nog nieuwe orders te plaatsen. Voor zover Racer tijdens de opzegtermijn is voortgegaan met het aanwerven van orders voor Crocs-producten – hoewel Crocs Europe bij brief van 2 juli 2008 Racer uitdrukkelijk had gewezen op de consequenties van artikel 7.6 in samenhang met de levertijd, en Racer geen toegang meer had tot het systeem –, komt dat voor risico van Racer, aldus het hof.

Volgens het middelonderdeel is deze vaststelling van het hof ‘feitelijk onjuist’: Racer heeft bij herhaling betoogd dat uit de overeenkomst zoals partijen die steeds hebben uitgevoerd, redelijkerwijs voortvloeit dat Racer orders, geplaatst vóór de opzegtermijn of gegenereerd tijdens de opzegtermijn, (aan klanten) mag uitleveren, ook ná het tijdstip waarop de overeenkomst eindigt. Volgens de klacht heeft Racer recht op een schadevergoeding ter zake van geplaatste of vóór het verstrijken van de opzegtermijn gegenereerde orders die niet zijn uitgeleverd, omdat Crocs Europe de uitlevering onmogelijk heeft gemaakt. Nu volgens Racer voor deze vaststelling geen grondslag te vinden is, heeft het hof art. 24 Rv geschonden door ambtshalve feitelijke gronden bij te brengen en/of art. 149 Rv geschonden door feiten aan zijn beslissing ten grondslag te leggen die niet zijn komen vaststaan. Subsidiair klaagt het middelonderdeel dat deze vaststelling ontoereikend is gemotiveerd. Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat om dezelfde redenen de hierop voortbouwende beslissingen in het vervolg van rov. 3.5.3 en in rov. 3.7 niet in stand kunnen blijven.

Een klacht die inhoudt dat een vaststelling ‘feitelijk onjuist’ is, levert geen grond op voor cassatie; zie art. 419 Rv en art. 79 RO. In de bestreden tussenzin beperkt het hof zich tot de constatering dat tussen partijen ‘in confesso’ is11.dat art. 7.6 van de overeenkomst meebracht dat Racer ontvangen Crocs-producten na 2 januari 2009 niet meer mocht uitleveren (aan klanten). Dit oordeel wijst niet op een schending van art. 149 lid 1 Rv. Het hof heeft – overeenkomstig het door Crocs Europe ten processe ingenomen standpunt − geoordeeld dat in de overeenkomst besloten ligt dat de opzegtermijn door Racer vooral zou kunnen worden benut om reeds vóór de opzegging (2 juli 2008) geplaatste orders uit te leveren en, in verband met de geldende leveringstermijnen, slechts in beperkte mate om nieuwe orders te plaatsen. Het hof heeft op die, door Crocs Europe aangevoerde grond de zienswijze van Racer verworpen. De rechtsklacht over schending van art. 24 Rv mist daarom feitelijke grondslag.

Onbegrijpelijk is deze uitleg van het hof niet. Crocs Europe heeft zich van meet af aan beroepen op artikel 7.6 van de overeenkomst, ten betoge dat partijen in hun overeenkomst de gevolgen van een opzegging (“Effect of termination”) zo hadden geregeld. Met andere woorden: in de zienswijze van Crocs Europe krijgt de opzegtermijn, als gevolg van het bepaalde in art. 7.6 en de afgesproken levertijd, in een belangrijke mate het karakter van een overeengekomen uitloopperiode. In hoger beroep heeft Racer met zoveel woorden gesteld dat Crocs Europe zich zou kunnen beroepen op artikel 7.6 van de distributieovereenkomst, waarin staat “Distributor also agrees to cease any and all marketing, sale and distribution of the Products upon termination of this Agreement”. Racer voegde hieraan toe dat de feitelijke uitvoering van de distributieovereenkomst door partijen hiervan afweek en dat de overweging van de rechtbank, dat Racer op grond van dit artikel gehouden was na de beëindiging van de overeenkomst alle onverkochte producten aan Crocs Europe te retourneren onjuist was12.. Bij pleidooi in appel heeft Racer aangevoerd:

“Als argumentatie beroept Crocs zich op art. 7.6 van de Distributieovereenkomst. Hierin staat dat Racer na beëindiging van de Distributieovereenkomst, zijnde 2 januari 2009, geen producten meer mocht uitleveren en de resterende voorraad moest terug leveren. Wat dit artikel evenwel niet vermeldt is dat Racer gedurende de opzegperiode geen orders meer mocht genereren en deze niet uitbetaald zou krijgen”. (pleitnota onder 5).

Het argument van Racer dat zij gedurende de opzegtermijn geen orders meer heeft kunnen plaatsen bij Crocs Europe en geen goederen uitgeleverd heeft gekregen “waardoor de opzegtermijn feitelijk veel korter was dan zes maanden” is niet aan de aandacht van het hof ontsnapt; zie rov. 3.4. Het hof heeft zijn beslissing niet gegrond op het oordeel dat Racer (contractueel) geen orders van Crocs-producten mocht genereren gedurende de opzegtermijn. Het hof heeft slechts overwogen dat, in verband met de bedongen levertijden in combinatie met het bepaalde in artikel 7.6 dat Racer vanaf 2 januari 2009 geen Crocs-producten meer mocht uitleveren aan afnemers, het genereren van nieuwe orders gedurende een belangrijk deel van de opzegtermijn (lees: het genereren van na 2 januari 2009 uit te leveren orders) zinloos was. Dat Racer gedurende de opzegtermijn toch is doorgegaan met het genereren van nieuwe orders voor Crocs-producten, komt volgens het hof voor risico van Racer. In dit oordeel ligt de verwerping besloten van het argument dat de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering gaven aan de distributieovereenkomst13.tot een ander oordeel moest leiden. Daarnaast heeft het hof van belang geacht dat Crocs Europe in geval van wanbetaling (waaraan Racer zich volgens het hof ontegenzeggelijk in meer dan geringe mate schuldig heeft gemaakt) volgens de overeenkomst gerechtigd was zelfs op een termijn van tien dagen de overeenkomst te beëindigen, waaraan het hof de gevolgtrekking verbond dat Crocs Europe zich in redelijkheid op het bepaalde omtrent ‘Effect of termination’ heeft kunnen beroepen.

Uit het voorgaande volgt, dat onderdeel 1 naar mijn mening geen doel treft. Het falen van onderdeel 1 brengt mee dat de hierop voortbouwende klacht van onderdeel 2 evenmin slaagt.

Onderdeel 3 behelst de klacht dat wanneer onderdeel 1 slaagt, evenzeer onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 3.7, dat Racer geen belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat Crocs Europe toerekenbaar is tekortgeschoten door de exclusiviteit van Racer te schenden, omdat het niet kunnen plaatsen van orders en/of het zelf inzamelen van orders door Crocs Europe in de genoemde periode niet tot relevante schade voor Racer heeft geleid. De nadere uitwerking van deze klacht houdt in:

- dat dan niet van betekenis is dat Crocs Europe gerechtigd was, de uitlevering van Crocs-producten op te schorten, omdat een opschorting de schuldenaar niet blijvend van zijn verplichtingen bevrijdt, terwijl Crocs Europe niet heeft gesteld dat – en het hof niet heeft beoordeeld of – Crocs Europe na 2 januari 2009 gerechtigd was om de uitlevering op te schorten omdat Racer (nog altijd) niet aan haar financiële verplichtingen voldeed;

- dat dan evenmin van betekenis is dat (het hof meent dat) uit het bepaalde in artikel 7.6 van de overeenkomst volgt dat Racer de Crocs-producten die zij nog in haar bezit had aan Crocs Europe diende te retourneren, omdat in dat geval niet is komen vast te staan dat dit artikel eraan in de weg staat dat Racer ook na 2 januari 2009 nog Crocs-producten zou uitleveren voor zover het betreft orders, geplaatst vóór of gegenereerd tijdens de opzegtermijn.

Indien onderdeel 1 wordt verworpen, behoeft onderdeel 3 geen bespreking. Ten overvloede merk ik het volgende op. Anders dan in de cassatiedagvaarding (in voetnoot 3) wordt gesteld, heeft het hof zijn oordeel in rov. 3.7 niet uitsluitend gebaseerd op de uitleg van artikel 7.6 van de distributieovereenkomst. Het oordeel berust uitdrukkelijk mede op de vaststelling dat Crocs Europe gerechtigd was de uitlevering van Crocs-producten op te schorten zolang Racer niet aan haar financiële verplichtingen voldeed. Dat het hof zijn oordeel mede op het opschortingsrecht heeft gebaseerd, zal samenhangen met de omstandigheid dat Racer in de periode tussen 2 juli 2008 en 15 augustus 2008 orders zou hebben kunnen plaatsen die Crocs Europe – gelet op de bedongen leveringstermijnen – nog vóór het verstrijken van de opzegtermijn zou hebben moeten verwerken. Gedurende voormelde periode was Crocs Europe in de redenering van het hof echter gerechtigd, zich te beroepen op haar opschortingsrecht: dat oordeel over het opschortingsrecht wegens wanbetaling wordt, als zodanig, in het middelonderdeel niet bestreden. Eventueel voor vergoeding in aanmerking komende schade die denkbeeldig in de toekomst – namelijk: wanneer Racer alsnog zou voldoen aan al haar financiële verplichtingen jegens Crocs Europe – zou kunnen ontstaan vanwege het alsdan niet meer (kunnen) uitleveren van tussen 2 juli 2008 en 15 augustus 2008 door Racer bij Crocs Europe geplaatste orders, heeft het hof kennelijk niet relevant geacht. Dat is niet onbegrijpelijk: toen het hof zijn uitspraak deed, had Racer nog steeds niet aan haar financiële verplichtingen voldaan, zo volgt uit rov. 3.9.

Onderdeel 4 gaat ervan uit dat het hof heeft beslist dat Crocs Europe in het tijdvak vanaf 2 januari 2009 (nog steeds) gerechtigd was de levering van Crocs-producten aan Racer op te schorten op de grond dat Racer niet aan haar financiële verplichtingen voldeed. Voor dat geval is Racer van mening – zo begrijp ik de klacht – dat het hof zonder toereikende motivering haar stelling14.heeft verworpen dat Crocs Europe haar ten minste een vergoeding verschuldigd is ter zake van het financiële voordeel dat zij (Crocs Europe) behaalt doordat zij in dit tijdvak orders heeft uitgeleverd die Racer reeds bij haar had geplaatst, alsmede orders van afnemers die door Racer (of door Racers agenten) gedurende de opzegtermijn bij potentiële afnemers waren gegenereerd. Dit betekent dat Crocs Europe zich de daarbij behorende winstmarge heeft toegeëigend, zonder daarvoor ook maar iets aan Racer te betalen.

Onderdeel 5 hangt samen met de voorgaande klacht. Racer betoogt dat zij in hoger beroep (alsnog) aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd dat Crocs Europe door deze gang van zaken ongerechtvaardigd is verrijkt. De verrijking zou hierin bestaan, dat Crocs Europe voordeel heeft behaald doordat zij door Racer geplaatste orders en tijdens de opzegtermijn door Racer (of Racers agenten) gegenereerde orders heeft uitgeleverd zonder een vergoeding aan Racer te betalen. De daarbij behorende winstmarge heeft Crocs Europe zich toegeëigend. De klacht houdt in dat rechtens onjuist is (want ongerechtvaardigd) dat, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom, Crocs Europe dit voordeel zou mogen behouden: de distributieovereenkomst, noch de beëindiging daarvan, biedt een rechtvaardiging voor deze toeëigening van winstmarges. Van een andere rechtvaardiging voor dit profiteren door Crocs Europe van de inspanningen van Racer en haar agenten is volgens de klacht niet gebleken.

In een geschil over de beëindiging van een distributieovereenkomst heeft de Hoge Raad overwogen15.:

“De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854, NJ 2012/685).”

In de zo-even aangehaalde uitspraak ging het om een vergoeding van schade die uit de opzegging zelf voortvloeit. In onderdeel 4 gaat het om een andere grondslag: ook al is de opzegging regelmatig geschied, dan nog zou Crocs Europe volgens Racer een vergoeding verschuldigd zijn voor het gemis van een winstmarge op Crocs-producten die eerst na 2 januari 2009 zijn uitgeleverd.

Onderdeel 4 miskent dat het hof heeft overwogen dat Crocs Europe gerechtigd was, de levering van Crocs-producten op te schorten ‘zolang Racer niet aan haar financiële verplichtingen voldeed’. Dat Racer inderdaad niet aan haar financiële verplichtingen voldeed, blijkt uit de stukken en uit het bestreden arrest. In de redenering van het hof was geen oordeel nodig over het eventueel gebruik van een opschortingsrecht na 2 januari 2009: het hof is ervan uitgegaan dat Racer op grond van de overeenkomst (artikel 7.6) na 2 januari 2009 geen Crocs-producten meer mocht uitleveren en de onverkochte Crocs-producten die zij op die datum nog in haar bezit zou hebben, aan Crocs Europe diende te retourneren. Levering van Crocs-producten na 2 januari 2009 (of een opschorting daarvan) was in die redenering niet meer aan de orde. Onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5 zoekt een grondslag rechtstreeks in de wet. Art. 6:212 lid 1 BW houdt in dat hij die ten koste van een ander ongerechtvaardigd is verrijkt verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Crocs Europe heeft in haar verweer in cassatie betwist dat Racer de rechtsgrond ‘ongerechtvaardigde verrijking’ op een voor haar voldoende kenbare wijze aan haar vordering in conventie ten grondslag heeft gelegd. Zij heeft de door Racer in hoger beroep naar voren gebrachte stellingen niet opgevat als een nieuwe grondslag van de vordering in conventie, maar enkel beschouwd als onderdeel van de discussie rondom de beweerdelijk door Racer geleden schade door schending van haar exclusiviteit16.. Wat daarvan zij, in het oordeel van het hof in rov. 3.5.3 ligt de verwerping besloten van een op ongerechtvaardigde verrijking te baseren vordering: een eventuele verrijking van Crocs Europe (door een winstmarge te behouden op orders van afnemers die door Racer gedurende de opzegtermijn zijn aangeworven, in plaats van deze winstmarge aan Racer af te dragen) is volgens het hof niet ongerechtvaardigd. Het hof overweegt immers dat de omstandigheid dat Racer is voortgegaan met het werven van nieuwe orders, hoewel Crocs Europe haar in de brief van 2 juli 2008 uitdrukkelijk had gewezen op de consequenties van artikel 7.6 van de overeenkomst in combinatie met de overeengekomen levertijd en hoewel Racer geen toegang meer had tot het systeem (i.v.m. het door Crocs Europe uitgeoefende opschortingsrecht), voor risico van Racer behoort te komen omdat Racer haar rekeningen niet betaalde en niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat Crocs Europe aan Racer een schadevergoeding verschuldigd is. Dat oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‘ongerechtvaardigd’ in art. 6:212 BW.

In de vakliteratuur is opgemerkt dat er grond kan bestaan voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking indien als gevolg van de overeenkomst een verrijking is opgetreden die niet door de partijen bij die overeenkomst was beoogd17.. Voor zover de steller van het middel daarop het oog heeft, noopte dit het hof niet tot het nemen van een andere beslissing. Het hof sluit immers niet uit dat, als gevolg van het bepaalde in artikel 7.6 in combinatie met de afgesproken levertijden, enige verrijking van Crocs Europe plaatsvindt indien zij winst heeft behaald op de uitlevering van orders voor Crocs-producten aan afnemers die door Racer (of Racers agenten) zijn geworven gedurende de opzegtermijn. Het hof acht die verrijking echter niet ongerechtvaardigd, omdat Racers beweerde inspanningen tijdens de opzegtermijn volgens het hof voor eigen risico van Racer kwamen. Kortom, Racer heeft daar zelf voor gekozen. Het oordeel is overigens naar de eisen der wet met redenen omkleed. Onderdeel 5 leidt niet tot cassatie.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.