HR, 13-01-1998, nr. 107.006

Nr. 107.006

Zitting 13 januari 1998

Mr Machielse

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft op 24 december 1996 verzoeker voor verkrachting en feitelijke aanranding van de eerbaarheid veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk en de vordering van de benadeelde partij toegewezen.

2. Mr D. Vermaat, advocaat te Barendrecht, heeft beroep in cassatie ingesteld en een cassatieschriftuur doen toekomen, houdende één middel van cassatie.

3. Het middel klaagt over de bewezenverklaring.1.Zij zou slechts berusten op de verklaring van één getuige.

4. De beperking van art. 342 lid 3 Sv moet zo worden uitgelegd dat het bewijs van de gehele telastelegging niet op de verklaring van slechts één getuige mag worden gebaseerd. Het daderschap van verdachte kan evenwel worden bewezen door één getuigenverklaring; de andere gebezigde bewijsmiddelen hoeven die getuigenverklaring niet te bevestigen maar kunnen betrekking hebben op andere onderdelen van de telastelegging. Het verbod in art. 342 lid 2 Sv ziet dus slechts op het bewijs van het telastegelegde in zijn geheel.2.

Het hof heeft het bewijs niet enkel aangenomen op de verklaringen van [betrokkene 1] . Het hof heeft de bewezenverklaring ook gebouwd op de verklaring van verzoeker, dat hij bij [betrokkene 1] op de telastegelegde datum aan de deur is geweest en dat [betrokkene 1] het huis uit is gevlucht, en op verklaringen van een vriend en van de vader van [betrokkene 1] tot wie [betrokkene 1] zich direkt na het gebeurde volledig overstuur heeft gewend. Deze andere bewijsmiddelen geven steun aan de verklaringen van [betrokkene 1] en zijn voor het bewijs redengevend.

Het middel faalt en kan met de motivering in art. 101a RO voorgesteld worden verworpen.

5.1. Ambtshalve stel ik nog aan de orde of het gerechtshof het bewezenverklaarde terecht heeft gekwalificeerd zoals in het arrest is aangegeven. Het bewezenverklaarde levert volgens het Hof verkrachting en aanranding op. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat aan de steller van de telastelegging enkel het misdrijf van aanranding voor ogen stond. Nu is de rechter niet gebonden aan de kennelijke bedoeling van de steller van de telastelegging en mag hij aan het bewezenverklaarde een andere kwalifikatie geven dan de opsteller van de telastelegging bedoelde, als de uitleg van de rechter maar niet in strijd komt met de bewoordingen van de telastelegging of anderszins getuigt van een verkeerde rechtsopvatting.3.

De vraag in dit verband is of het bewezene (mede) verkrachting inhoudt.

5.2. Inmiddels heeft de Hoge Raad geleerd dat 'sexueel binnendringen van het lichaam' ruim moet worden uitgelegd. Uit de wetsgeschiedenis, noch uit de parlementaire beraadslagingen over het wetsontwerp dat heeft geleid tot de wet van 9 oktober 1991, Stb. 519, kan volgens de Hoge Raad worden afgeleid dat de wetgever zich heeft afgewend van het standpunt van de commissie-Melai, dat geen beperking moet worden aangelegd voor wat betreft de wijze van binnendringen. De commissie heeft onder een met geslachtsgemeenschap gelijk te stellen handeling iedere sexuele vorm van genitaal, oraal en anaal binnendringen willen begrijpen, ook wanneer dit plaatsvindt met een ‘’artificieel substituut’’. Gelet op de tekst en de strekking van de term ‘’seksueel binnendringen van het lichaam’’ zoals deze in het licht van de wetsgeschiedenis moet worden geïnterpreteerd omvat deze term derhalve volgens de Hoge Raad ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking.4.Meerdere voorbeelden van deze ruime opvatting zijn inmiddels in de rechtspraak van de Hoge Raad aan te treffen.5.

5.3. De herziening van de omschrijvingen der zedendelikten is ingezet door de adviescommissie zedelijkheidswetgeving (commissie-Melai). Deze commissie had voorgesteld het afdwingen van geslachtsgemeenschap of daarmee vergelijkbare sexuele contacten (AM: mijn cursivering) als verkrachting strafbaar te stellen (Eindrapport, p. 19). Daartoe werd een nieuw art. 243 voorgesteld, luidende als volgt:

Hij die door geweld, of een andere feitelijkheid, of door bedreiging met geweld, of een andere feitelijkheid, een ander dwingt tot het dulden of plegen van geslachtsgemeenschap, of een daarmee gelijk te stellen sexuele handeling, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Wat de commissie onder een daarmee gelijk te stellen sexuele handeling bedoelde werd op p. 46 van het eindrapport uitgelegd:

Onder ‘’daarmee gelijk te stellen sexuele handeling’’ moet worden begrepen iedere vorm van genitaal, oraal en anaal contact, zoals contacten tussen mond en anus, mond en penis en mond en vulva, hetzij tussen penis en vulva en penis en anus, hetzij tussen anus of vulva en artificieel substituut.

Klaarblijkelijk wilde de commissie contacten als een zgn. 'tongzoen' niet onder deze handeling begrijpen.

5.4. In het oorspronkelijk wetsvoorstel was in de tekst van art. 242 Sr echter nauwelijks in een wijziging voorzien. De minister wilde volstaan met het schrappen van het bestanddeel 'buiten echt'. Van sexueel binnendringen van het lichaam werd in art. 242 Sr van het voorstel nog niet gesproken. Wel was voorgesteld art. 246 Sr uit te breiden met een tweede lid:

2. Indien de ontuchtige handelingen bedoeld in het vorige lid hebben bestaan of mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.

Deze wijziging werd door twee overwegingen bepaald. In de eerste plaats werd erkend dat er sexuele handelingen zijn met een even zware negatieve belevingswaarde als de afgedwongen geslachtsgemeenschap (verkrachting):

Er zijn echter verschillende andere vormen van seksueel contact die voor het slachtoffer even kwetsend kunnen zijn als geslachtsgemeenschap, zoals het oraal of anaal binnendringen van het lichaam (vgl. ook het Eindrapport van de Commissie Melai, blz. 18). De Commissie stelt dan ook voor het afdwingen van deze vormen van seksueel contact gelijk te stellen met verkrachting.6.

Maar in de tweede plaats zou de systematiek van de zedendelikten zich tegen een gelijkstelling als door de commissie-Melai gesuggereerd verzetten. De achterliggende gedachte was denk ik dat verkrachting nu eenmaal werd gezien als de afgedwongen geslachtsgemeenschap met een vrouw, hetgeen als een specialis van ontuchtige handelingen werd beschouwd:

Artikel 242, verkrachting, moet volgens de Hoge Raad blijkens het hiervoor genoemde arrest van 9 februari 1988 worden beschouwd als een speciale bepaling ten opzichte van artikel 246 (aanranding). Artikel 242 heeft betrekking op vleselijke (geslachts)gemeenschap met een vrouw.7.

Omdat de minister niet het voornemen had de zedendelikten grondig te veranderen en de omschrijving van verkrachting nagenoeg ongewijzigd bleef zou evenwel een bijzonder ingewikkelde verhouding tussen art. 246 en art. 242 Sr het gevolg zijn van de voorgestelde aanvulling van art. 246 Sr. Het dwingen van een vrouw tot geslachtsgemeenschap zou immers, als verkrachting, een specialis worden van de ernstige vorm van aanranding die in het voorgestelde tweede lid van art. 246 Sr als 'sexueel binnendringen in het lichaam' werd omschreven.

Om aan te geven dat deze handelingen, die zowel ten aanzien van mannen als vrouwen kunnen worden gepleegd, als even ernstig worden beschouwd als verkrachting, wordt voorgesteld voor deze feiten ook een strafmaximum van twaalf jaren op te nemen. Ook ten aanzien van deze feiten blijft het dwingen van een vrouw tot vleselijke gemeenschap, verkrachting, een bijzondere bepaling als bedoeld in artikel 55, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.8.

En de ernstige vorm van aanranding zou op haar beurt weer een specialis zijn van de aanranding van het eerste lid van art. 246 Sr.

5.5. Uiteindelijk is toch het 'sexueel binnendringen in het lichaam' ook in art. 242 Sr geïntroduceerd. Deze wijziging van standpunt hing samen met de problemen die zouden ontstaan als in andere artikelen het onderscheid tussen vleselijke gemeenschap en sexueel binnendringen zou worden gehandhaafd. Met name ging het dan om de artikelen 243, 244 en 245 Sr enerzijds, die zich bedienden van het bestanddeel 'vleselijke gemeenschap', en het voorgestelde tweede lid van art. 247 Sr anderzijds,9.dat een pendant zou zijn van het voorgestelde art. 246 lid 2 Sr. Om toch tot uitdrukking te brengen dat het 'sexueel binnendringen' als even ernstig werd gezien als het hebben van 'vleselijke gemeenschap' zou een ingewikkelde afstemming der verschillende artikelen moeten plaatsvinden. Met name art. 247 Sr zou een complex monstrum worden. Dat bracht de minister er toe de knoop maar door te hakken en in de artikelen 243, 244 en 245 Sr de 'vleselijke gemeenschap' te vervangen door 'sexueel binnendringen in het lichaam'. In die artikelen zou dus de 'vleselijke gemeenschap' voortaan in het 'sexueel binnendringen' worden begrepen. Dat stelde evenwel de verhouding tussen art. 242 Sr en art. 246 lid 2 Sr weer op losse schroeven. Die verhouding kon ook niet ontkomen aan een herdefiniëring. Ook daar moest het onderscheid tussen het dwingen tot vleselijke gemeenschap en het dwingen tot het ondergaan van sexuele penetratie dan maar vervallen. Dat kwam er op neer dat in navolging van de voorstellen inzake de artikelen 243, 244 en 245 Sr ook in art. 242 Sr de 'vleselijke gemeenschap' werd geschrapt ten faveure van het 'sexueel binnendringen.10.

Schoorvoetend en door de systematische nood inzake belendende artikelen gedwongen is dus art. 242 Sr ook gewijzigd. De 'vleselijke gemeenschap' is als bestanddeel uit de delictsomschrijvingen der zedendelikten verdwenen.

5.6. Aanvankelijk heeft de minister er zich dus om beijverd naast de 'vleselijke gemeenschap' onder dwang of met bepaalde categorieën kwetsbare personen speciale ontuchtbepalingen te plaatsen waarin de zwaarste, met 'vleselijke gemeenschap' gelijk te stellen vormen van penetratieve ontucht zouden zijn strafbaar gesteld. Door het handhaven van de oude omschrijving van verkrachting zou de strafwet een richtsnoer en maatstaf bevatten voor de invulling van de ernstigste ontucht; vergelijking van de strafbedreigingen zou de rechter ervan kunnen doordringen dat alleen die sexuele penetratie onder dwang met afgedwongen geslachtsgemeenschap (verkrachting) is gelijk te stellen die even strafwaardig is als de verkrachting. Andere vormen van sexueel contact die letterlijk wel een sexueel binnendringen opleveren, maar niet voldoende ernstig zijn zouden dan slechts aanranding opleveren. Dat richtsnoer ontbreekt thans omdat de wetgever toch de inhoud van art. 242 Sr ingrijpend heeft gewijzigd.

5.7. Het komt mij voor dat de wetsgeschiedenis indiceert dat alleen die vormen van sexueel binnendringen die objektief gezien als even strafwaardig worden ervaren als de 'oude' verkrachting met die verkrachting kunnen worden gelijkgesteld. Het eindrapport van de commissie-Melai geeft een opsomming van handelingen die met verkrachting (begrepen als afgedwongen geslachtsgemeenschap met een vrouw) vergelijkbaar zijn. In het ene geval zal de plaats waar het lichaam wordt binnengedrongen aan het handelen het — objektieve — sexuele karakter geven, in een ander geval zal het lichaamsdeel of voorwerp waarmee wordt gepenetreerd dat doen. Het brengen van een lichaamsdeel of voorwerp in de vagina of anus zal onafhankelijk van de beleving van dader of slachtoffer in de geobjektiveerde beleving van de 'rechtstreue' burger als een zeer ernstige aantasting van de lichamelijke, meer bepaald de sexuele integriteit worden ervaren.11.Hetzelfde geldt voor orale sex, erin bestaande dat het mannelijk geslachtsdeel in de mond moet worden genomen.12.Zelfs zal het inbrengen van bepaalde voorwerpen in de mond onder dwang wellicht verkrachting kunnen opleveren als dat voorwerp een sterke sexuele 'lading' heeft, zoals wanneer het een kunstpenis zou betreffen.13.

6.1. In de Duitse en Franse strafwetgeving zijn op het gebied der zedendelikten ontwikkelingen te signaleren (geweest) die te vergelijken zijn met de Nederlandse herziening der zedendelikten.

6.2. In het StGB is de 'Vergewaltigung' in § 177 nog klassiek omschreven als het dwingen van een vrouw tot buitenechtelijke geslachtsgemeenschap. Op andere sexuele handelingen is § 177 StGB niet van toepassing.14.Deze andere handelingen zijn onder § 178 te brengen, de 'sexuelle Nötigung'.

6.3. Par. 177 is een specialis van § 178.15.Par. 178 stelt strafbaar het dwingen tot buitenechtelijke sexuele handelingen, waarvan zowel mannen als vrouwen het slachtoffer kunnen zijn. Maar niet iedere sexuele handeling is onder § 178 te brengen. Volgens § 184c zijn 'sexuele handelingen' in de zin der wet alleen die sexuele handelingen die met het oog op het beschermende rechtsgoed 'von einiger Erheblichkeit' zijn. Of de handeling van voldoende gewicht is om als 'sexuelle Handlung' te kunnen gelden hangt af van de omstandigheden van het geval. Acht zal dienen te worden geslagen op de aard, de duur,16.de intensiteit van het handelen, de omstandigheden waaronder het handelen geschiedt, de relatie waarin betrokkenen staan, de leeftijd van het slachtoffer etc.17.Een en dezelfde handeling kan aldus in de ene situatie wel tot 'sexuelle Handlung' verklaard worden, en in een andere situatie, met bijvoorbeeld een ander slachtoffer, niet.

Met betrekking tot een tongzoen18.treedt deze differentiatie in de rechtspraak op een opvallende wijze aan het licht. Zulks is te demonstreren aan een uitspraak van het BGH uit 1962. In 1962 werd de aanranding in het StGB nog omschreven als het dwingen tot 'unzüchtigen Handlungen'. In 1973 is daarvoor de benaming 'sexuelle Handlung' in de plaats gekomen, maar de inhoud van de sexuele handeling in de zin der wet is geen andere dan de inhoud van de 'unzüchtige Handlung'.19.

In 1962 oordeelde het BGH over de vraag wanneer een tongzoen een 'unzüchtige Handlung' (thans dus 'sexuelle Handlung' van een zeker gewicht) kan opleveren. Het betrof een man die met enig geweld een 18-jarig meisje drie tongzoenen had gegeven. Het BGH oordeelde als volgt:

Zungenküsse aus Sinnenlust sind nicht ohne weiteres unzüchtige Handlungen.

Sie sind es in der Regel, wenn sie Kindern unter 14 Jahren oder von einem Manne einem anderen Manne gegeben werden.

Handelt es sich jedoch, wie hier, um erwachsene Personen verschiedenen Geschlechts, so hängt die Wertung davon ab, welche Strafvorschrift in Betracht kommt und wie die näheren Tatumstände waren.

Der dreifache Zungenkuss spielte sich, wie das Urteil erkennen lässt, verhältnismässig schnell ab. Der Angeklagte betastete dabei auch nicht den weiblichen Körper. Unter diesen Umständen waren die Zungenküsse trotz der wollüstigen Absicht nur eine ungehörige handgreifliche Zudringlichkeit, die das allgemeine geschlechtliche Scham- und Sittlichkeitsgefühl nicht in einem solchen Masse verletzte, dass eine unzüchtige Handlung im Sinne des § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB vorläge.20.

Dit onderscheid ontlokt aan Sick de kritische opmerking dat 'geslechtsspezifische Unterscheidungen' een grote rol spelen, volgens haar ten onrechte:

'Im Falle des Zungenkusses ist eine solche Differenzierung jedoch nicht gerechtfertigt, da ein solcher im Hinblick auf die objektive Schwere des Eingriffs in das sexuelle Selbstbestimmungsrecht auch gegenüber einer erwachsenen Person erheblich ist. Ein Zungenkuss verursacht mindestens genausoviel Abscheu, Angst und Schrecken wie ein 'längeres Betasten des weiblichten Geschlechtsteils über der Kleidung', ein Griff in die Schambehaarung', eine 'gewaltsam vorgenommene Berëhrung der weiblichen Brust unter dem Büstenhalter' oder das 'Anfassen der weiblichen Brust mit festem Griff' — allesamt erhebliche sexuelle Handlungen.

Eine zweigeschlechtliche Moral ist Grund dafür, dass die Rechtsprechung den Zungenkuss eines Mannes an einem 16-jährigen Mädchen im Rahmen des § 178 StGB als unerheblich, dieselbe sexuelle Handlung gegenüber einem (bis zu 18-jährigen) Mann im Rahmen des § 175 StGB21.dagegen als erhebliche sexuelle Handlung einstuft. Die Erheblichkeit wird letztendlich weder quantitativ noch relativ im Hinblick auf das Rechtsgut bestimmt, sondern richtet sich ausschliesslich nach dem Geschlecht des Opfers. Hier zeigt sich die 'frauenfeindliche Allianz zwischen alltäglicher und juristischer Moral’’.22.

Het komt mij voor dat, gelet op de omstandigheden van het geval, het gedrag van verzoeker onder de huidige Duitse wetgeving als het misdrijf van § 178 StGB kan worden gekwalificeerd, maar zeker niet als 'Vergewaltigung'.

6.4. Inmiddels is een voorstel tot wijziging van de delictsomschrijvingen der zedendelikten in het StGB aanhangig waarin voorstellen worden gedaan waarvoor nog enige aandacht gerechtvaardigd is. In de eerste plaats zullen 'Vergewaltigung' en 'sexuelle Nötigung' in één nieuwe paragraaf (§ 177) worden samengebracht. Het eerste lid daarvan stelt het dwingen tot (dulden van) sexuele handelingen strafbaar. Het derde lid stelt een verhoging van het strafmaximum voor in 'besonders schweren Fällen'. Van zo een zeer ernstig geval is sprake als

1. der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere, wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung).

Het sexueel binnendringen van het lichaam zal dus als verkrachting kunnen worden aangemerkt, ongeacht van welk geslacht het slachtoffer is. De gedwongen geslachtsgemeenschap met een vrouw is geen aparte categorie meer, meer een voorbeeld van een zeer ernstig geval. Andere handelingen die een zeer ernstig geval opleveren vormen het anale en orale sexuele verkeer, ook als daarbij van voorwerpen gebruik wordt gemaakt.23.

Maar vast lijkt wel te staan dat ook volgens deze voorstellen de tongzoen van de ene man aan de andere niet als Vergewaltigung zal zijn te beschouwen.

6.5. De nieuwe Code Pénal noemt in art. 222–23 verkrachting (viol) iedere afgedwongen sexuele penetratie, 'de quelque nature qu'il soit'. Ook een penetratie 'par suprise' wordt in het artikel tot verkrachting bestempeld. In de vorige Code Pénal bevatte art. 332 sinds 1980 al een identieke omschrijving van verkrachting. Art. 333 CP is ook in 1980 herzien en stelde sindsdien straf op 'tout attentat à la pudeur commis ou tenté avec violence' contrainte ou surprise'. In de nieuwe Code Pénal is de materie thans geregeld in art. 222–27. Sexuele agressie die niet onder art. 222–23 valt is thans daar strafbaar gesteld.

Penetratie met een voorwerp in vulva of anus is verkrachting.24.Anale penetratie met een vinger of een peen valt eronder.25.Voor orale penetratie geldt hetzelfde.26.

In de Franse rechtspraak heb ik geen gevallen aangetroffen waarin een tongzoen onder 'viol' is gebracht. De zaken waarin wél verkrachting is aangenomen betreffen alle handelingen die — in de woorden van de commissie-Melai — met geslachtsgemeenschap gelijk te stellen sexuele handelingen zijn zoals door de commissie aangegeven (zie onder 5.3 van deze conclusie).

7. De strafbaarstelling in de CP toont een grote gelijkenis met art. 242 Sr en verschilt evenals art. 242 Sr van de voorgestelde § 177 StGB doordat een afzonderlijke vermelding van afgedwongen geslachtsgemeenschap, in § 177 als een 'Regelbeispiel' opgenomen, ontbreekt. Hoewel niet uitdrukkelijk in de tekst van art. 242 Sr tot uitdrukking gebracht, moet de vraag, of van verkrachting sprake is, toch (evenals in het voorgestelde § 177 StGB) naar mijn mening worden beantwoord door na te gaan of het handelen met afgedwongen geslachtsgemeenschap vergelijkbaar is.

Het bewezenverklaarde is niet ernstig genoeg om op één lijn te worden gesteld met deze ernstige vorm van sexuele penetratie. Er is ongetwijfeld een inbreuk gepleegd op de lichamelijk integriteit, zelfs op de sexuele, maar niet zodanig ingrijpend dat het handelen van verzoeker objektief op één lijn kan worden gesteld met binnendringen met een lichaamsdeel in anus of vagina. Dat het slachtoffer zich zeer geschoffeerd heeft gevoeld en erg overstuur was doet daaraan niet af. Het gerechtshof heeft dus naar mijn oordeel ten onrechte het bewezene gekwalificeerd als verkrachting.

Op die grond zal het bestreden arrest naar mijn oordeel niet in stand kunnen blijven.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest voorzover inhoudende de beslissing waarbij het bewezene als verkrachting is gekwalificeerd, de aanhaling van art. 242 Sr en de strafoplegging, en tot verwijzing van de strafzaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,