HR, 17-03-2017, nr. 15/05092

Het door eiser voorgedragen middel van cassatie klaagt over schending van art. 27 lid 1 Wetboek van Strafrecht en art. 5 EVRM, vanwege het oordeel dat voor de uitleg van de opgelegde straf de inhoud van het gehele arrest van de strafkamer van het hof moet worden bezien en de strafkamer van het hof kennelijk heeft bedoeld dat het voorarrest slechts in mindering wordt gebracht op het onvoorwaardelijk opgelegde gedeelte van de gevangenisstraf en vanwege de gevolgtrekking dat de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk opgelegde gedeelte van de straf daarom niet onrechtmatig is te achten. Primair klaagt het middel dat er geen ruimte is om met dergelijke ‘bedoelingen’ rekening te houden. De strafrechter wordt geacht zijn bedoelingen ten aanzien van de hoogte van de straf tot uitdrukking te brengen in het dictum; dat uitgangspunt biedt geen ruimte om daar ‘bedoelingen’ bij te halen die overigens uit het vonnis/arrest van de strafrechter zouden zijn af te leiden. Het dictum zelf is in deze zaak eenduidig. Acht maanden gevangenisstraf met aftrek van acht maanden voorarrest betekent dat er nu geen straf meer te executeren valt. Zelfs als er ruimte voor een teleologische interpretatie van het vonnis zou zijn, dan weegt de slechts voor één uitleg vatbare formulering van de strafmaat in het dictum dusdanig zwaar dat elke daarvan afwijkende overweging omtrent de bedoelingen van de strafrechter daarbij in het niet valt. Subsidiair klaagt eiser dat onbegrijpelijk is waarom het hof voorrang geeft aan een veronderstelde bedoeling van de strafrechter, terwijl – gezien het dictum van het strafarrest – een tegengestelde lezing voor de hand ligt.

Bij de bespreking van deze klacht kan de wettekst tot uitgangspunt dienen. Art. 27 lid 1 Sr bepaalt – voor zover van belang voor deze zaak – dat bij het opleggen van gevangenisstraf de rechter beveelt dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering of in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht. Tot de inwerkingtreding van de wet van 26 oktober 1973, Stb. 509, was de aftrek van de in voorarrest doorgebrachte tijd facultatief; vanaf dat moment is de aftrek verplicht als het gaat om de oplegging van een vrijheidsstraf.

Aan het gebruik van voorlopige hechtenis kleeft steeds het risico dat de rechter in de strafzaak uiteindelijk besluit helemaal geen straf op te leggen (bijv. bij vrijspraak) of besluit geen vrijheidsstraf op te leggen, of besluit een vrijheidsstraf op te leggen waarvan het onvoorwaardelijk gedeelte korter is dan de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. De wetgever heeft geprobeerd dergelijke situaties zoveel mogelijk te voorkomen, door in art. 67 lid 3 Sv voor te schrijven dat een bevel tot voorlopige hechtenis slechts kan worden gegeven wanneer uit feiten of omstandigheden blijkt van ‘ernstige bezwaren’ tegen de verdachte, en door in art. 67a lid 3 Sv voor te schrijven dat een bevel tot voorlopige hechtenis achterwege blijft wanneer ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel zal worden opgelegd, dan wel de verdachte bij tenuitvoerlegging van het bevel langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf of maatregel. Daarnaast bestaan mogelijkheden om tussentijds opheffing van de voorlopige hechtenis te verzoeken (art. 69 Sv), schorsing van de voorlopige hechtenis te verzoeken (art. 80 Sv) en, indien de zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel, of met zodanige oplegging doch op grond van een feit waarvoor voorlopige hechtenis niet is toegestaan, toekenning van een schadevergoeding op billijkheidsgronden te verzoeken (art. 89 – 90 Sv).

In de in art. 14a lid 1 Sr genoemde gevallen kan de rechter bepalen dat de straf of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd. Toepassing van art. 14a Sr geschiedt onder de in art. 14c lid 1 Sr genoemde algemene voorwaarden. Daarnaast kan de rechter de in het tweede lid van dat artikel genoemde bijzondere voorwaarden stellen. De rechter stelt daarbij een proeftijd vast (art. 14b Sr). Indien in deze proeftijd enige gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd, kan de rechter na ontvangst van een vordering van het openbaar ministerie gelasten dat de niet ten uitvoer gelegde straf alsnog zal worden tenuitvoergelegd (art. 14g Sr). Indien de strafrechter een vrijheidsstraf oplegt en daarbij bepaalt dat deze, of een gedeelte daarvan, niet zal worden ten uitvoer gelegd onder een of meer door de strafrechter bepaalde (algemene of bijzondere) voorwaarden, geldt onverkort het bepaalde in art. 27 Sr over aftrek van de tijd die de betrokken verdachte in verzekering of in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. De toepassing van deze regel is op zichzelf eenvoudig. Complicaties treden op indien sprake is van een combinatie van straffen: op welke straf – en in voorkomend geval: in welke volgorde van imputatie – moet de aftrek plaatsvinden van de tijd die de verdachte in verzekering of in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht?3.Ook kan zich het probleem voordoen dat de rechter het gedrag van de verdachte wil beïnvloeden door middel van het opleggen van een voorwaardelijke straf, maar na aftrek van voorarrest te weinig detentiedagen overhoudt om de dreigende tenuitvoerlegging daarvan als een serieuze ‘stok achter de deur’ te zien4..

In de rechtspraak is de toepassing van deze bepaling meermalen aan de orde geweest. Ik noem allereerst HR 28 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0625, NJ 1997/408. In die strafzaak had het gerechtshof de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden, een onvoorwaardelijke geldboete en (naar toen geldend recht) 180 uur onbetaalde arbeid in de plaats van vier maanden gevangenisstraf. De in voorarrest doorgebrachte tijd werd in mindering gebracht op de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf; niet op de 180 uur onbetaalde arbeid. Dat was in het nadeel van de verdachte. De Hoge Raad vernietigde die beslissing en beval dat op de opgelegde straf van het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 180 uren in mindering zal worden gebracht de tijd welke de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

Volledigheidshalve zij vermeld dat naar huidig recht het opleggen van een taakstraf mogelijk is; ook dan bepaalt de rechter dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering of in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de straf geheel in mindering zal worden gebracht. Indien hij dit bevel geeft ter zake van een taakstraf, bepaalt hij in zijn uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden. De rechter kan een overeenkomstig bevel geven bij het opleggen van een geldboete. Indien hij dit bevel geeft, bepaalt hij in zijn uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden (art. 27 lid 3 Sr)5..

In HR 3 maart 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BG5977), NJ 2009/139, was de verdachte ter zake van de hem subsidiair ten laste gelegde mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week. De verdachte had op dat moment reeds 103 dagen in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht op verdenking van de hem primair ten laste gelegde zware mishandeling. Tegelijkertijd was de tenuitvoerlegging gelast van een bij een eerder vonnis opgelegde gevangenisstraf voor de duur van een week. De veroordeelde betoogde vergeefs dat de in de nieuwe zaak ‘teveel’ ondergane voorlopige hechtenis moest worden verrekend met de ten uitvoer te leggen straf uit het eerdere vonnis. De Hoge Raad achtte die rechtsopvatting onjuist en voegde daaraan toe:

“In een geval als het onderhavige waarin op de voet van art. 361a Sv bij de uitspraak in de hoofdzaak tevens de tenuitvoerlegging wordt gelast van een voorwaardelijke straf, is een bevel tot aftrek op die laatste straf van de in de hoofdzaak ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis niet mogelijk, nu de wet daarin niet voorziet.”

In de civiele zaak HR 27 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:500), NJ 2015/232 m.nt. F. Vellinga-Schootstra, overtrof het aantal dagen dat de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis had doorgebracht de duur van de uiteindelijk onvoorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf. Ter discussie stond of dit ‘overschot’ kon worden verrekend met de tenuitvoerlegging van een andere, in een eerder vonnis voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf, waarvan de tenuitvoerlegging was gelast. In het voetspoor van HR 3 maart 2009, reeds aangehaald, wees de Hoge Raad dat standpunt van de hand. De Hoge Raad overwoog daartoe onder meer:

Volgens art. 553 Sv geschiedt de tenuitvoerlegging van beslissingen van de strafrechter door het Openbaar Ministerie. Een veroordelende beslissing van de strafrechter moet worden ten uitvoer gelegd (vgl. HR 1 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0130, NJ 1991/413; HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5977, NJ 2009/139). Dit is slechts anders als de beslissing nog niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging, of als de executiebevoegdheid is vervallen op de voet van een wettelijk voorschrift, zoals in geval van een op de wet gegrond gratiebesluit.

(…)

Buiten de hiervoor in 3.5.2 bedoelde gevallen is het Openbaar Ministerie niet bevoegd definitief geheel of gedeeltelijk af te zien van de tenuitvoerlegging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordelende beslissing van de strafrechter.”

De Hoge Raad verwierp in die zaak ook het beroep op de Aanwijzing Executie van het openbaar ministerie, dat was gedaan in verband met de omstandigheid dat de wet in dat geval niet voorzag in aftrek (verdiscontering) van voorarrest bij de tenuitvoerlegging van de veroordeling ter zake van een ander feit dan dat waarvan de verdenking tot het voorarrest heeft geleid.

De controle op de toepassing van art. 27 Sr is sinds enkele jaren aanmerkelijk gewijzigd. De Hoge Raad beschikte al over de mogelijkheid om in cassatie een uitspraak waarin een kennelijke rekenfout, kennelijke schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, verbeterd te lezen. Bij verbeterde lezing ontviel dan de feitelijke grondslag aan de desbetreffende klacht in cassatie. De invoering van art. 80a RO maakte het mogelijk in cassatie klachten over abusievelijk vergeten aftrek van voorarrest (of een kennelijke fout in de berekening daarvan) af te doen bij gebrek aan belang. Dit blijkt uit de volgende overwegingen van de Hoge Raad6.:

“3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 27, eerste lid, Sr.

De stukken van het geding waarvan de Hoge Raad kennis neemt houden in dat de verdachte op 19 mei 2008 in verzekering is gesteld, dat de Officier van Justitie op 21 mei 2008 heeft gevorderd dat de verdachte in bewaring wordt gesteld en dat de Rechter-Commissaris die vordering op die datum heeft afgewezen. Het Hof, dat de verdachte heeft veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand en een werkstraf, heeft evenwel verzuimd toepassing te geven aan art. 27, eerste lid, Sr. Daarover klaagt het middel op zichzelf terecht.

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 11 september 2012 (LJN BX0146, LJN BX0132, LJN BX0129 en LJN BX7004) behoort het verzuim toepassing te geven aan de in art. 27 Sr bedoelde aftrek tot de verzuimen die voor de invoering van art. 80a RO grond vormden voor vernietiging van de bestreden uitspraak, doch nadien met toepassing van art. 80a RO - of in voorkomende gevallen met toepassing van art. 81, eerste lid, RO - niet langer tot cassatie nopen. Dat berust erop dat bij vernietiging van de bestreden uitspraak niet voldoende in rechte te respecteren belang bestaat. Het verzuim toepassing te geven aan de wettelijk voorgeschreven aftrek als bedoeld in art. 27 Sr vormt immers een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gezeten overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arresten van 6 juli 2010 (LJN BJ7243, NJ 2012/248) en 12 juni 2012 (LJN BW1478, NJ 2012/490). Deze wijze van herstel verdient de voorkeur, omdat daardoor ondubbelzinnig duidelijkheid komt te bestaan omtrent de voor tenuitvoerlegging vatbare strafoplegging.

Maar ook indien zodanige herstelbeslissing achterwege blijft, bestaat bij vernietiging van de bestreden uitspraak waarin verzuimd is de aftrek van art. 27 Sr te bevelen onvoldoende in rechte te respecteren belang. Er is in zo een geval immers sprake van een voor eenieder evidente vergissing op grond waarvan die uitspraak verbeterd moet worden gelezen, en wel aldus dat de bedoelde aftrek is bevolen. Een redelijk handelend openbaar ministerie dat met de tenuitvoerlegging van de strafoplegging is belast kan zich dan ook niet op het standpunt stellen dat de straf zonder die aftrek moet worden ten uitvoer gelegd. In het geval het gaat om een taakstraf als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr dient de aftrek te geschieden naar de gebruikelijke maatstaf van twee uren per dag. Indien, zoals in het onderhavige geval, de verdachte naast de taakstraf, is veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, dient de tijd die door de veroordeelde is doorgebracht in de in art. 27, eerste lid, Sr bedoelde vrijheidsbenemende situaties in mindering te worden gebracht op de taakstraf.

Het vorenstaande brengt mee dat het middel niet tot cassatie kan leiden.”7.

Blijkens de aangehaalde rechtspraak kan de strafrechter een ‘herstelarrest’ wijzen. Het gaat hierbij, aldus de Hoge Raad, om een zelfstandige, niet in de wet verankerde en beperkte mogelijkheid voor de feitenrechter om een in zijn uitspraak voorkomende kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent te verbeteren. Dit brengt mee dat de feitenrechter slechts in evidente gevallen gebruik kan maken van de bevoegdheid het dictum te verbeteren, mede met het oog op de richtige executie van de uitspraak8.. In de gevallen waarin het openbaar ministerie meteen door de knieën gaat zodra de veroordeelde zich op het standpunt stelt dat sprake is van een evidente vergissing, op grond waarvan de ten uitvoer te leggen uitspraak verbeterd gelezen moet worden en wel aldus dat de bedoelde aftrek is bevolen, eindigt het executiegeschil zonder dat er nog een rechter aan te pas komt. In die gevallen echter, waarin de veroordeelde en het openbaar ministerie van mening verschillen over het antwoord op de vraag of wel of niet sprake is van een evidente vergissing van de strafrechter, kan een executiegeschil ontstaan waarin de burgerlijke rechter moet uitmaken hoe het strafvonnis moet worden gelezen.

In het onderhavige executiegeschil is niet door een van de partijen beweerd dat sprake zou zijn van een kennelijke schrijffout of andere kennelijke fout in het arrest van de strafkamer van het gerechtshof van 13 december 2012, die zich zou lenen voor verbeterde lezing van dat arrest. De strafkamer van het hof is niet vergeten artikel 27 Sr toe te passen: zij hééft in zijn arrest aftrek van voorarrest bevolen. Anders dan in de zaken, besproken in de alinea’s 2.7 en 2.8 hiervoor, gaat het hier niet om een veroordeelde die een strafrestant van het ene vonnis wil compenseren met de ten uitvoer te leggen vrijheidsstraf uit een ander vonnis. Het geschil heeft betrekking op de vraag of de door het gerechtshof bevolen aftrek beperkt blijft tot het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf dan wel zich mede uitstrekt over het voorwaardelijk opgelegde gedeelte van vier maanden, waarvan later − door hetzelfde gerechtshof − de tenuitvoerlegging is gelast.

Zoals Bleichrodt terecht heeft opgemerkt9., biedt art. 27 Sr geen uitsluitsel over de vraag of de in voorarrest doorgebrachte tijd in mindering dient te worden gebracht op het voorwaardelijk of op het onvoorwaardelijk deel van de straf. Zijns inziens ligt het, gelet op de ratio van de aftrek van voorarrest, voor de hand dat de rechter de ondergane (preventieve) detentie verdisconteert in het gedeelte van de straf waarvan de executie in ieder geval plaatsvindt en niet met het deel dat in beginsel niet wordt ten uitvoer gelegd. Eerst ingeval het onvoorwaardelijk deel ontoereikend is om de preventieve detentie te dekken, dient de verrekening zich uit te strekken tot het voorwaardelijk deel, voor het geval daarvan de tenuitvoerlegging zal worden gelast.

Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de rechtsklacht slaagt. Het dictum van het arrest van de strafkamer van het hof laat geen andere lezing toe dan dat de op grond van art. 27 Sr bevolen aftrek van de tijd die de verdachte in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht in mindering komt op de gehele door het hof opgelegde gevangenisstraf en niet slechts op het onvoorwaardelijk opgelegde gedeelte van die straf. Eventuele andersluidende bedoelingen die de burgerlijke rechter aan de strafrechter toeschrijft doen daaraan niet af. De subsidiaire motiveringsklacht behoeft daarom geen bespreking.

De omstandigheid dat het hof op 10 maart 2015 de vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk opgelegde gedeelte van de gevangenisstraf op grond van art. 14g Sr. heeft toegewezen, brengt in het voorgaande geen verandering. Weliswaar is die beslissing onherroepelijk, maar dit neemt niet weg dat bij de uitvoering van deze onherroepelijke beslissing rekening moet worden gehouden met de aftrek van de tijd die verdachte in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, voor zover die tijd nog niet elders is verrekend. Bij de bespreking van onderdeel 2 van het incidenteel cassatiemiddel kom ik hierop terug.

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door, na vernietiging van het bestreden arrest, de vordering alsnog toe te wijzen10..