HR, 10-06-2016, nr. 15/05509

15/05509

mr. G.R.B. van Peursem

8 april 2016

Conclusie inzake:

[verzoeker] ,

(hierna: [verzoeker]),

verzoeker in cassatie,

tegen

Ch.L.J.R. Lückers,

(hierna: de curator),

verweerder in cassatie

In een eerdere beschikking van de rechtbank ex art. 67 Fw is gefailleerde [verzoeker] in het gelijk gesteld over een beschikking ex art. 21 onder 2° Fw met veroordeling van de curator in de proceskosten (sic!). Die beschikking is in kracht van gewijsde gegaan.

De onderhavige zaak gaat in cassatie in de eerste plaats over processuele verwikkelingen waarmee rechtbank en rechter-commissaris proberen uit te komen onder deze in de optiek van de rechtbank in strijd met geldende rechtspraak1.vastgestelde proceskostenveroordeling ten gunste van de failliet in een in kracht van gewijsde gegane beschikking.

De daartegen gerichte cassatieklachten zijn volgens mij op zichzelf terecht voorgesteld, maar kunnen vanwege gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat een betalingsbevel voor de proceskostenveroordeling aan de curator ten gunste van de failliet een betaling uit de boedel aan de boedel zou betreffen.

Voor zover het cassatieberoep zich richt tegen het oordeel over het voorhanden zijn van een art. 21 Fw beschikking, meen ik dat het cassatieberoep wel opgaat. Een deel van het verzochte bevel aan de curator was: tot nakoming van afspraken tot door-/terugbetaling van bepaalde inkomsten die buiten de boedel vallen. Daar is niet op begrijpelijke wijze inhoudelijk op beslist, waarbij de afwijzing van dit deel van het verzochte door de rechtbank bovendien een miskenning vormt van de devolutieve werking van het appel.

1. Feiten en procesverloop2.

1.1 Bij vonnis van 21 juni 2006 is [verzoeker] failliet verklaard.

1.2 Bij vaststellingsovereenkomst uit mei 2012 is overeengekomen dat de inkomsten van [verzoeker] na 1 mei 2012 buiten de boedel zullen vallen3..

1.3 In een procedure ter vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris van 24 maart 20154.zijn partijen ter zitting van 2 juni 2015 aanvullend op de vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat de curator alle gelden die hij in dit kader heeft en nog zal ontvangen van de belastingdienst zal terugstorten naar de belastingdienst. De curator zal de belastingdienst daarbij verzoeken om alle openstaande posten en toekomstige zaken rechtstreeks af te handelen met [verzoeker].

1.4 Daarop heeft de rechtbank bij beschikking van 9 juni 2015 de beslissing van de rechter-commissaris van 24 maart 2015 vernietigd en toegewezen het door [verzoeker] aan de rechter-commissaris gedane verzoek tot het geven van een bevel aan de curator om duidelijkheid te verschaffen ter zake de door de curator geïncasseerde inkomsten, die buiten de boedel vallen, alsmede de door de curator in dat kader ontvangen inkomsten door te betalen aan verzoeker. De grondslag van dit verzoek is bedoelde vaststellingsovereenkomst van mei 2012 en hetgeen daarop aanvullend is overeengekomen. Bij deze beschikking heeft de rechtbank de curator veroordeeld in de proceskosten van [verzoeker], begroot op € 1.189,00.

1.5 Op 2 juli 2015 heeft [verzoeker] de rechter-commissaris verzocht een bevel op grond van art. 69 Fw te geven aan de curator5.. Reden hiertoe is dat de curator weigert te voldoen aan de proceskostenveroordeling van 2 juni 2015 (bedoeld moet zijn: 9 juni 2015, A-G), weigert redelijke vragen van [verzoeker] te beantwoorden en weigert de met [verzoeker] gemaakte afspraken omtrent door-/terugbetaling aan de belastingdienst na te komen over inkomsten die buiten de boedel vallen.

1.6 Bij beslissing van 10 augustus 20156.heeft de rechter-commissaris, na ontvangst van de reactie van de curator van 27 juli 20157.op dit in 1.5 bedoelde verzoek, als volgt - samengevat - beslist. De bij beschikking van 9 juni 2015 gegeven proceskostenveroordeling is, gelet op art. 67 Fw, in strijd met het recht. Hoewel deze beschikking onherroepelijk is geworden en in beginsel zou dienen te worden uitgevoerd, zal de rechter-commissaris niet bevelen aan de verzoeken uitvoering te geven.

De rechter-commissaris heeft daarbij overwogen dat hem niet is gebleken dat door zijn voorganger mondeling of schriftelijk een beschikking ex art. 21 Fw is gegeven waarbij zou zijn bepaald dat de inkomsten van [verzoeker] vanaf 1 mei 2012 buiten de boedel zouden vallen. Daarmee, aldus de rechter-commissaris, is de grondslag aan de verzoeken van 2 juli 2015 komen te ontvallen.

1.7 Bij verzoekschrift van 13 augustus 2015 heeft [verzoeker] tegen deze beslissing van 10 augustus 2015 beroep aangetekend, verzocht die beslissing te vernietigen en - opnieuw rechtdoende - het gevraagde bevel af te geven.

1.8 Bij beslissing van 26 augustus 20158.heeft de rechter-commissaris zijn beslissing van 10 augustus 2015 herzien en geoordeeld dat er wel sprake is van een beschikking ex art. 21 Fw en vervolgens de verzoeken van 2 juli 2015 inhoudelijk beoordeeld en afgewezen9..

1.9 Tegen de beslissing van de rechter-commissaris van 26 augustus 2015 is geen beroep ingesteld10..

1.10 Op 3 november 2015 heeft een zitting ter behandeling van het verzoek van [verzoeker] plaatsgevonden. Daar hebben partijen nadere afspraken gemaakt over wat al op 2 juni 2015 aanvullend was overeengekomen, waarmee dat onderdeel van het beroep is vervallen11..

1.11 De rechtbank heeft bij beschikking van 19 november 2015 de beschikking van de rechter-commissaris van 10 augustus 2015 bekrachtigd voor wat betreft de kostenveroordeling zoals gegeven bij de beschikking van de rechtbank van 9 juni 2015 en het meer of anders verzochte afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank als volgt in rov. 3.9 en 3.10:

“3.9. Ten aanzien van de proceskosten heeft de rechter-commissaris de facto op 10 augustus 2015 zijn afwijzende beslissing genomen. Dit leidt de rechtbank af uit de formulering van de onder 1 van de beslissing van 26 augustus 2015 gebruikte formulering “ik verwijs naar mijn zienswijze als verwoord in de bestreden beschikking, die ik onverkort handhaaf”.

De rechtbank komt daarom toe aan de beoordeling van het eerste onderdeel van het beroep van 13 augustus 2015.

De rechtbank is van oordeel dat de in de beschikking van 9 juni 2015 gegeven proceskostenveroordeling in strijd is met de opzet van art. 27 van de FW.

Deze beslissing leent zich voor een correctie middels analoge toepassing van artikel 31 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het betreft immers een – ambtshalve geconstateerde – kennelijke fout. Deze correctie wordt vormgegeven door te oordelen dat de rechter-commissaris op goede grond heeft beslist dat hij, naar de rechtbank begrijpt, geen bevel aan de curator zal geven deze kostenveroordeling na te komen.

Dit leidt er toe dat dit deel van het verzoek van 13 augustus 2015 zal worden afgewezen en dat de beslissing van de rechter-commissaris van 10 augustus 2015 op dit onderdeel zal worden bekrachtigd.

3.10. Door bij beslissing van 26 augustus 2015 zijn beslissing van 10 augustus 2015 ten aanzien van het bestaan van een beschikking ex artikel 21 FW. te herzien, is de grond aan het beroep van [verzoeker] tegen de beslissing van 10 augustus 2015 voor het overige komen te ontvallen.

Ook dit deel van het verzoek van 13 augustus 2015 zal daarom worden afgewezen.”

1.12 [verzoeker] heeft tijdig12.cassatieberoep ingesteld en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking van de rechtbank van 19 november 2015. De curator heeft afgezien van het voeren van verweer.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen met subonderdelen. Het beroep richt zich tegen de weigering van de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris van 10 augustus 2015 te vernietigen en alsnog het gevraagde betalingsbevel aan de curator te geven. Ik recapituleer dat die beslissing van de rechter-commissaris inhield een weigering om het gevraagde bevel aan de curator te geven en was gestoeld op twee gronden: i) strijd met het stelsel van de Faillissementswet volgens Bouchar/Dekker13.ii) gebaseerd op een niet te traceren beschikking ex art. 21 Fw. De rechtbank leidt vervolgens uit het commentaar van de rechter-commissaris van 26 augustus 2015 op het beroepschrift af dat de rechter-commissaris op 10 augustus 2015 afwijzend heeft beslist op het punt van de proceskostenveroordeling, waarna de rechtbank in appel constateert dat die proceskostenveroordeling van 9 juni 2015 in strijd is met de opzet van art. 27 Fw en zich voor correctie leent (en wel in de nieuwe, onderhavige procedure) met “analoge toepassing” van art. 31 Rv. Die correctie wordt vervolgens gegoten in de vorm van het oordeel dat de rechter-commissaris terecht heeft geweigerd om een betalingsbevel aan de curator te geven. Dat is de afdoening in appel van aspect i) in rov. 3.9. Aspect ii) komt bij de rechtbank in appel aan bod in rov. 3.6, 3.7 en 3.10. Daaromtrent overweegt de rechtbank dat de rechter-commissaris zijn standpunt over het niet kunnen traceren van een art. 21 Fw beschikking bij beslissing van 26 augustus 2015 heeft “herzien”, dat tegen die beslissing van 26 augustus 2015 niet is geappelleerd en dat door die herziening de grond van het beroep van [verzoeker] tegen de beslissing van 10 augustus 2015 afgezien van aspect i) “is komen te ontvallen.”

Onderdeel 1 – onjuiste correctie proceskostenveroordeling op grond van art. 31 Rv

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.9 van de beschikking, hiervoor geciteerd in 1.11 en klaagt in vijf subonderdelen dat deze correctie met analoge toepassing van art. 31 Rv ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft plaatsgevonden.

In subonderdeel 1.1 klaagt [verzoeker] dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich ertegen verzet dat een ten onrechte uitgesproken proceskostenveroordeling die in kracht van gewijsde is gegaan, maar onjuist wordt geacht om die reden wordt gecorrigeerd door een verzocht bevel tot nakoming van die veroordeling af te wijzen. Eenmaal bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak veroordeeld in de kosten, heeft de curator een rechtsplicht deze te betalen en als hij dat weigert, behoort hij daartoe desverzocht te worden veroordeeld uit hoofde van art. 69 Fw.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het herstellen van een fout in een beschikking door “analoge toepassing” van art. 31 Rv rechtens niet mogelijk is. Buiten een herstelbeschikking volgens art. 31 Rv, een aanvullingsbeschikking volgens art. 32 Rv of het met succes aanwenden van een rechtsmiddel kan geen correctie van een beschikking plaatsvinden binnen ons wettelijke systeem.

Bovendien – zo klaagt subonderdeel 1.3 – is de rechtbank buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv getreden en/of is art. 31 Rv ten onrechte toegepast, nu hier volgens de rechtbank sprake is van een fout in de vorm van een proceskostenveroordeling in strijd met de opzet van art. 27 Fw en dat kwalificeert niet als een voor herstel vatbare fout in de zin van art. 31 Rv.

Dat de proceskostenveroordeling in strijd is met de opzet van art. 27 Fw is daarbij volgens subonderdeel 1.4 onjuist, omdat de beschikking van 9 juni 2015 niet is gegeven in een door [verzoeker] aanhangig gemaakte procedure die tijdens de faillietverklaring aanhangig was, maar in een appel van [verzoeker] als failliet tegen een beschikking op grond van art. 69 Fw van de rechter-commissaris, zodat de “opzet” van art. 27 Fw niet aan zo’n proceskostenveroordeling in de weg staat. Althans is zonder nadere, maar ontbrekende motivering niet begrijpelijk wat het verband is tussen onze zaak en art. 27 Fw.

Subonderdeel 1.5 formuleert eerst de rechts-/motiveringsklacht over het oordeel dat de rechter-commissaris op goede grond heeft beslist geen bevel aan de curator te geven tot nakoming van de proceskostenveroordeling. De rechter-commissaris baseert die afwijzing in zijn beschikking van 10 augustus op de grond dat hij geen beschikking ex art. 21 Fw aantreft, waar hij in zijn brief van 26 augustus 2015 vervolgens op terugkomt. Nu dit standpunt niet hetzelfde is als wat de rechtbank aangeeft (strijd met de opzet van art. 27 Fw), is voornoemd “goede grond”-oordeel van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig. De tweede rechtsklacht van subonderdeel 1.5 is dat geen goede grond aanwezig is, omdat dit in strijd komt met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, waarbij wordt verwezen naar subonderdeel 1.1. Althans, zo eindigt subonderdeel 1.5, is miskend dat het ontbreken van een art. 21 Fw beschikking geen grondslag voor afwijzing van het verzoek kan zijn, nu de rechter-commissaris zijn aanvankelijke positie hierover bij beschikking van 10 augustus bij brief van 26 augustus 2015 heeft herzien, zodat het oordeel dat de rechter-commissaris “op goede grond” het bevel heeft geweigerd, onvoldoende is gemotiveerd.

Deze klachten zijn op zich terecht voorgesteld, maar kunnen toch niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang, zoals ik hierna uiteen zal zetten. Het stelsel van gesloten rechtsmiddelen houdt volgens vaste rechtspraak in dat een onjuiste rechterlijke uitspraak (afgezien van het zeldzame geval van het geheel ontbreken van rechtskracht14., oftewel volstrekte nietigheid) niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast en dat ook indien geen rechtsmiddel beschikbaar is, de uitspraak tussen partijen rechtskracht heeft15.. Een rechterlijke uitspraak kan dus in beginsel alleen door een in de wet geregeld rechtsmiddel worden aangetast16.. Herstel kan daarnaast volgens art. 31 Rv wel plaatsvinden bij een kennelijke fout of vergissing die zich voor eenvoudig herstel leent17.. Deze verbetering geschiedt door de rechter die de desbetreffende uitspraak heeft gedaan18.. Het criterium voor zo’n fout is of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is19.. Is daarvan geen sprake, dan moet de “gewone” weg van een rechtsmiddel te worden bewandeld20.. Recent heeft Uw Raad geoordeeld dat buiten het toepassingsbereik van art. 31 en art. 32 Rv de rechter niet zelf de rechtskracht van zijn uitspraak kan aantasten, ook niet met instemming van partijen. Dat brengt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen mee21.. Voor onze zaak is met name van belang dat verbetering op grond art. 31 Rv niet mogelijk is, indien de vergissing berust op een materieel verkeerde beoordeling van een geschilpunt of een juridische fout. Juridische fouten mogen niet worden verbeterd door de rechter die de vergissing maakte, maar dienen te worden voorgelegd aan de hogere rechter door aanwending van een daartoe geëigend rechtsmiddel22..

In onze zaak is sprake van een dergelijke juridische fout. Immers, de rechtbank heeft de curator veroordeeld in de proceskosten, terwijl daarvoor in een art. 67 Fw procedure geen plaats is23.. Dan kan art. 31 Rv geen toepassing vinden en komt het oordeel van de rechtbank dus in botsing met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, zodat subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 en de tweede rechtsklacht van subonderdeel 1.5 op zichzelf zouden opgaan.

Ook subonderdeel 1.4 is op zich terecht voorgesteld: met art. 27 Fw heeft onze zaak niets te maken, zoals in het subonderdeel op juiste wijze is aangegeven. De rechtbank lijkt bedoeld te hebben art. 67 Fw in plaats van art. 27 Fw, gelet op de referentie aan het oordeel van de rechter-commissaris die dat aangeeft en diens verwijzing naar het arrest Bouchar/Dekker (vindplaats voetnoot 1), maar dat blijkt verder niet uit de overwegingen van de rechtbank zelf.

Geen belang

De overige klachten van subonderdeel 1.5 zouden op zichzelf nog extra gronden voor vernietiging kunnen opleveren, maar die laat ik vanwege het navolgende buiten bespreking.

Volgens art. 20 Fw omvat het faillissement het hele vermogen van de schuldenaar op het moment van faillietverklaring en hetgeen deze tijdens faillissement verwerft. Art. 21 Fw regelt welke goederen buiten faillissement blijven en onder 2° valt daar onder meer inkomsten uit werkzaamheid en pensioen onder, voor zover de rechter-commissaris dat heeft bepaald. Daar is een proceskostenveroordeling als hier aan de orde niet onder te brengen (ook niet onder enige andere in art. 21 Fw uitgezonderde categorie). Volgens mij mist [verzoeker] dan belang bij cassatie op dit punt, omdat na eventuele vernietiging en verwijzing geen andere uitkomst kan worden verkregen. Die veroordeling valt in de boedel; er is geen beschikking ex art. 21 Fw voorhanden (en die is ook op geen enkele wijze in zicht) voor die proceskostenveroordeling, zodat die niet buiten de boedel valt. Vanwege art. 23 Fw is [verzoeker] niet beschikkingsbevoegd over zijn vermogen. Een betalingsbevel aan de curator tot betaling van de proceskostenveroordeling zou dan neerkomen op een betaling van de curator aan de boedel. Omdat bij een dergelijke netto nulbetaling geen belang bestaat, mist [verzoeker] ook belang bij cassatie op dit punt.

Dat een kostenveroordeling van de curator aan de failliet niet ten uitvoer kan worden gelegd, omdat een dergelijke betaling aan de boedel zal moeten geschieden, is overigens door de curator in de verzoekschriftprocedure aan de rechtbank duidelijk kenbaar gemaakt. Zo is als prod. 23 overgelegd een fax van de curator aan de deurwaarder van 3 september 2015, ingebracht bij brief van 7 september 2015, vgl. item 7 in het procesdossier. Een citaat daaruit:

“Op de tweede plaats verneem ik graag van u hoe rechtsgeldig aan een gefailleerde betaald zou kunnen worden tijdens faillissement? Het zal u toch ook bekend zijn dat elke betaling slechts kan geschieden aan de boedel.”

Per e-mail van 29 oktober 2015 heeft de curator onder meer een puntsgewijze reactie op het verzoekschrift ingebracht bij de rechtbank (item 8 in het procesdossier). Ik citeer daaruit onder meer dit:

“1. Voldoening aan de proceskostenveroordeling bij beschikking van 9 juni 2015:

Allereerst beseft een ervaren curator als mr Bisscheroux natuurlijk heel goed, dat die veroordeling een kennelijke vergissing is van de rechtbank, dit daar de curator geen partij bij die beschikking was, maar slechts informant (en dat niet eens zozeer rechtstreeks van de rechtbank, als wel van de RC). Bovendien was er geen proceskosten veroordeling gevraagd. Evenmin was daar volgens het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering plaats voor.

In de beschikking is de curator veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de gefailleerde gevallen. Dat is een vermogensrechtelijke aanspraak welke slechts door de curator (ten behoeve van de gefailleerde) kan worden uitgeoefend en derhalve niet door de gefailleerde zelf. Dat levert derhalve een zuivere vorm van niet-ontvankelijkheid op.

Evenmin is de gefailleerde bevoegd om een vordering als deze in te stellen.

Vermogensrechtelijk valt de vordering in de faillissementsboedel. Uiteindelijk komt het er dus op neer dat de boedel aan de boedel moet betalen. Men kan dat een onmogelijkheid noemen. Evenzeer kan men echter stellen dat een betaling aan zichzelf bij voorbaat is geschied. Men kan het zelfs een geval van (permanente) verrekening kunnen noemen.

In ieder geval verklaart de curator namens de boedel dat deze aanspraak van en tegen de boedel als afgewikkeld beschouwd moet worden (en daartoe is de curator bevoegd).

Overigens vordert mr. Bisscheroux hier in feite betaling aan hemzelf, ten behoeve van zijn eigen honorarium en dat past al helemaal niet in het stelsel van de faillissementswet.”

Uit de pleitnotie voor de zitting van 3 november 2015 (item 10 in het procesdossier):

“1. De proceskosten kunnen slecht opgeëist worden dóór de curator en kan slecht betaald worden áán de curator, immers is het een vermogensrechtelijke betrekking van gefailleerde. Deze is niet bevoegd en niet ontvankelijk. Hij vordert iets dat gebaseerd is op een kennelijke vergissing en in strijd met wet en jurisprudentie en maakt derhalve misbruik van recht, mogelijk pleegt hij zelfs fraude.”

Niettemin is het verzoek niet op die – m.i. juiste – grond afgewezen, maar is de wonderlijke en juridisch niet houdbare route gekozen zoals uiteengezet, die heeft geleid tot de op zichzelf (los van de vraag naar belang bij cassatie) inhoudelijk terecht voorgestelde cassatieklachten. Maar vanwege gebrek aan belang strandt onderdeel 1 niettemin toch.

Onderdeel 2 – onjuiste doorbreking rechtsmiddelenstelsel

Het tweede onderdeel van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 3.6, 3.7 en 3.10 van de beschikking van de rechtbank van 19 november 2015 over wat hiervoor is aangeduid met aspect ii):

Bij beslissing van 26 augustus heeft de rechter-commissaris zijn beslissing van 10 augustus 2015 herzien en geoordeeld dat er wel sprake is van een beschikking ex artikel 21 FW. en heeft vervolgens de verzoeken van 2 juli 2015 inhoudelijk beoordeeld en afgewezen.

Tegen de beslissing van de rechter-commissaris van 26 augustus 2015 is geen beroep ingesteld.

Door bij beslissing van 26 augustus 2015 zijn beslissing van 10 augustus 2015 ten aanzien van het bestaan van een beschikking ex artikel 21 FW. te herzien, is de grond aan het beroep van [verzoeker] tegen de beslissing van 10 augustus 2015 voor het overige komen te ontvallen.

Ook dit deel van het verzoek van 13 augustus 2015 zal daarom worden afgewezen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat de brief van de rechter-commissaris van 26 augustus 2015 niet kan worden beschouwd als een (voor hoger beroep vatbare) beschikking, waarin een beslissing (over het voorhanden zijn van een beschikking ex art. 21 Fw) door de rechter-commissaris is “herzien” en waarin de verzoeken van [verzoeker] van 2 juli 2015 vervolgens “inhoudelijk zijn beoordeeld en afgewezen”. De brief van 26 augustus 2015 vormt slechts een op verzoek van de rechtbank gegeven reactie op het beroepschrift van de advocaat van [verzoeker] tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 10 augustus 2015 in het kader van art. 65 Fw (of daarmee vergelijkbaar). Althans is het gezichtspunt dat dit een voor beroep vatbare beschikking betreft onvoldoende begrijpelijk, omdat dit niet op is te maken uit de tekst van de brief (aanhef: “Procedure ex art. 67 Fw [verzoeker]/Rechter-Commissaris” en de zin: “Hierbij reageer ik des verzocht op de appelschriftuur van mr. Bisscheroux in bovengenoemd faillissement”). Daarmee zijn ook ten onrechte aan deze reactie die geen beschikking is de rechtsgevolgen verbonden door de rechtbank dat tegen deze “beslissing” van 26 augustus 2015 geen beroep is ingesteld en dat door deze “herziening” door de rechter-commissaris de grond aan het beroep van [verzoeker] tegen de beslissing van 10 augustus 2015 is komen te ontvallen – althans is dit alles niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 2.2 vervolgt dat althans is miskend dat een dergelijke “herziening” van een eerdere beslissing door de rechter-commissaris niet meebrengt dat de eerdere beslissing daarmee komt te vervallen of wordt gewijzigd, omdat dat in strijd komt met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Zodoende kan aan een hoger beroep bij de rechtbank ingesteld tegen een eerdere beslissing van de rechter-commissaris niet de grond komen te ontvallen doordat de rechter-commissaris in een latere “beslissing” alsnog of opnieuw een oordeel geeft over materie die in de eerdere beslissing waarvan beroep aan de orde was.

Althans is volgens subonderdeel 2.3 zonder (ontbrekende) motivering onbegrijpelijk dat door deze “herziening” bij brief van 26 augustus 2016 over het bestaan van een beschikking ex art. 21 Fw, de grond aan het beroep van [verzoeker] tegen de beslissing van 10 augustus 2015 voor het overige is komen te ontvallen. Immers, [verzoeker] heeft een grief gericht tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat geen beschikking ex art. 21 Fw voorhanden zou zijn en in appel verzoekt [verzoeker] alsnog het gevraagde bevel24.af te geven. Dat dat laatste verzoek niet zou zijn gehandhaafd of dat op andere wijze grond aan het beroep “voor het overige” is komen te ontvallen, is zonder (ontbrekende) motivering onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.4 klaagt ten slotte dat de rechtbank zodoende ten onrechte/onbegrijpelijkerwijs niet zelf inhoudelijk heeft beslist op het verzoek tot het geven van een zodanig bevel aan de curator. Meerbedoelde “herziening” van de rechter-commissaris ontsloeg de rechtbank gelet op de devolutieve werking van het appel er niet van alsnog inhoudelijk op dit verzoek te beslissen. Voor zover zo’n beslissing geacht moet zijn wel te zijn genomen, is deze beslissing volgens de slotklacht onvoldoende gemotiveerd, omdat die geen inzicht geeft in de gedachtegang van de rechtbank.

Ik meen dat al deze onderdelen opgaan. Een rechter-commissaris kan niet, hangende het beroep op zijn beschikking bij de rechtbank, op verzoek van de rechtbank om commentaar op het beroepschrift van de gefailleerde tegen die beschikking, bedoelde beschikking waarvan beroep “herzien”. Althans behoort die “herziening” geen rechtsgevolg te hebben zolang niet op het appel is beslist, omdat die beschikking waarvan appel - tenzij door een in de wet voorzien rechtsmiddel aangetast - geldig blijft25.. Dus wat al helemaal niet kan, is dat de rechtbank dit gewijzigde standpunt van de rechter-commissaris vervolgens in haar beroepsbeslissing als dragend argument hanteert om het beroep voor aspect ii) af te wijzen wegens het ontbreken van een voor dat beroep steekhoudende grond. Subonderdeel 2.1 slaagt zodoende. Dat is bovendien een miskenning van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, zoals subonderdeel 2.2 terecht aandraagt.

Ik werk in dit verband nog uit dat het begrip “beschikking” niet in de Faillissementswet is omschreven. In de rechtspraak is als criterium ontwikkeld dat het moet gaan om een uiting van de rechter-commissaris die kan gelden als een beslissing op een verzoek dat volgens de Faillissementswet voor behandeling en beslissing door de rechter-commissaris in aanmerking komt en welke uiting, indien geen beroep mogelijk zou zijn, in kracht van gewijsde zou gaan26.. De Faillissementswet gebruikt ter aanduiding van de realisering van deze bevoegdheid van de rechter-commissaris verschillende begrippen zoals: beschikking, machtiging, bevel, goedkeuring, toestemming of beslissing, maar een beschikkingsbevoegdheid kan ook schuil gaan achter werkwoorden als oordelen, nodig achten, bepalen of afkondigen27.. Uitingen van de rechter-commissaris die informatief van aard zijn, vallen daar buiten28..

De (eerste) brief van de rechter-commissaris van 10 augustus 2015 is een beschikking in de zin van art. 67 lid 1 Fw29.. De mogelijkheid voor (onder andere) de gefailleerde om een dergelijk verzoek aan de curator te doen staat immers expliciet vermeld in art. 69 Fw.

In de tweede brief van de rechter-commissaris van 26 augustus 2015 reageert hij op het beroepschrift van [verzoeker] (dat hem waarschijnlijk is toegestuurd door de rechtbank op grond van art. 67 FW dat bepaalt dat de rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van belanghebbenden30.). Dit is volgens mij een informatieve uiting van de rechter-commissaris, waartegen geen hoger beroep open staat; dit voldoet niet aan het in de rechtspraak ontwikkelde criterium voor appellabele beschikkingen. Tot zover ter nadere adstructie van de gegrondheid van subonderdeel 2.1.

Subonderdelen 2.3 en 2.4 klagen terecht dat dit aldus “doorpakken” van de rechtbank in de vorm van het oordeel dat met de “herziening” van het standpunt van de rechter-commissaris over het voorhanden zijn van een art. 21 Fw beschikking de grond van Van Ermingens beroep tegen de beslissing van 10 augustus 2015 “voor het overige” doet ontvallen, onbegrijpelijk is en de devolutieve werking van het appel miskent. Afgezien van het proceskostenveroordelingsaspect (waar de falende klachten van onderdeel 1 zich tegen richten) en het ter zitting van 3 november 2015 door middel van een deelregeling tussen partijen opgeloste aspect van het niet antwoorden op vragen van de failliet door de rechter-commissaris, was het derde onderdeel van het verzochte bevel aan de curator het bevel om de gemaakte afspraken over door-/terugbetaling aan de belastingdienst na te komen over inkomsten die buiten de boedel vallen. Nu de rechtbank kennelijk “meeneemt” dat de rechter-commissaris bij nader inzien meent dat er toch een art. 21 Fw beschikking voorhanden is (inhoudende dat bepaalde inkomsten buiten de boedel vallen) – maar ook los daarvan – diende op dit deel van het verzoek nog inhoudelijk te worden beslist door de rechtbank. Dat gebeurt niet, want (ook) dit deelaspect wordt afgewezen, zonder kenbare motivering die te volgen is. Dat vormt dan tevens een miskenning van de devolutieve werking (die zo te zien veroorzaakt is doordat de rechtbank in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat tegen de inhoudelijke weerlegging van aspect ii) in de brief van de rechter-commissaris van 26 augustus 2015 had moeten worden geappelleerd en zij, nu dat niet was gebeurd, kennelijk meende dat beoordeling daarvan niet in het onderhavige appel voorlag).

Na vernietiging moet nog op dit verzochte bevel worden beslist en dat brengt beoordelingen van feitelijke aard mee, zodat volgens mij verwijzing dient te volgen.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal