Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2019, nr. 18/00903

Aan belanghebbenden is over het jaar 2010 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Bij beschikking is heffingsrente berekend.

De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de navorderingsaanslag en de heffingsrente verminderd.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Belanghebbenden hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft het principale hoger beroep ongegrond verklaard, het incidentele hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de navorderingsaanslag en de beschikking inzake de heffingsrente verminderd, bepaald dat van de Inspecteur ter zake van het ingestelde hoger beroep door tussenkomst van de griffier een griffierecht wordt geheven van € 503, en de Inspecteur veroordeeld in de kosten van het geding bij dat Hof aan de zijde van belanghebbenden, vastgesteld op € 990.

Op het tegen die uitspraak ingestelde principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën heeft de Hoge Raad bij arrest van 21 september 2018, nummer 17/05350, (ECLI:NL:HR:2018:1699; hierna: het verwijzingsarrest) de uitspraak van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof). Het door belanghebbenden tegen de uitspraak van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ingestelde incidentele beroep in cassatie is door de Hoge Raad ongegrond verklaard.

Belanghebbenden hebben, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het verwijzingsarrest een conclusie na verwijzing ingediend. De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, eveneens een conclusie na verwijzing ingediend en op de inhoud van de conclusie van belanghebbenden gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juni 2019. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

In geschil is of de Inspecteur het vervreemdingsvoordeel, na toepassing van artikel 4.17a van de Wet IB 2001, op het juiste bedrag heeft vastgesteld. Na cassatie is in het bijzonder in geschil of het bij een pensioenverplichting van € 57.833 redelijk is om een buffer van ruim € 550.000 aan te houden. Daarbij is het uitgangpunt dat de met de pensioenverplichting verband houdende bezittingen in dit geval niet beperkt zijn tot de commerciële waarde van die verplichting, aangezien in cassatie niet is bestreden dat bij de beantwoording van de vraag welk deel van de overdrachtsprijs kan worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van de BV, in dit geval rekening mag worden gehouden met enige buffer voor het geval zich een slecht scenario zal manifesteren.

Belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat de risico’s verbonden aan de pensioenverplichting, in samenhang met de overige risico’s die aan de door de BV gedreven onderneming zijn verbonden, zodanig groot zijn dat de liquide middelen, de beleggingen in effecten en de rekening-courantvordering op de directie, voor zover die het bedrag van € 110.000 te boven gaat, volledig nodig zijn om die risico’s te dekken, en dat die middelen daarom volledig tot het ondernemingsvermogen dienen te worden gerekend. Zij kunnen zich vinden in de beslissing van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en concluderen dienovereenkomstig.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat een bedrag van € 55.000 voldoende is als buffer en dat het ondernemingsvermogen dient te worden bepaald op de som van de materiële vaste activa, het kapitaal in de maatschap en de overige vorderingen, verhoogd met € 55.000 en verminderd met de commerciële waarde van de pensioenverplichtingen en de kortlopende schulden. Aldus bedraagt het ondernemingsvermogen per 1 januari 2010 € 43.449 en per 31 december 2010 € 68.728. Dit leidt, na verhoging met 5 percent, tot een ondernemingsvermogen per 14 mei 2010 van € 54.466, op grond waarvan de overdrachtsprijs dient te worden bepaald op € 748.619 -/- € 54.466 = € 694.153 en de bij belanghebbenden te belasten winst uit aanmerkelijk belang van 50% van 50% van (€ 694.153 -/- € 64.000) = € 157.538.

In het verwijzingsarrest is tot uitgangspunt genomen dat geen klachten zijn gericht tegen de door de Hoge Raad als volgt weergegeven oordelen van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, zodat ook het Hof hiervan uitgaat:

“Bij de beantwoording van de vraag welk deel van de overdrachtsprijs kan worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van de BV en op grond van artikel 4.17a, lid 2, Wet IB 2001, niet als vervreemding wordt aangemerkt, past het Hof de regels van de vermogensetikettering analoog toe. Het gaat daarbij om de vraag in hoeverre de ondernemer de grenzen van de redelijkheid overschrijdt bij het aanmerken van de liquide middelen, beleggingen en de vorderingen op de directie tot het ondernemingsvermogen. Een redelijk handelend ondernemer mag rekening houden met risico's binnen de onderneming en daarbij dus ook rekening houden met enige buffer voor het geval zich een slecht scenario zal manifesteren, aldus het Hof.”

Op belanghebbenden – die zich tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur beroepen op een vrijstelling – rust de last om feiten aannemelijk te maken die leiden tot de conclusie dat de liquide middelen en effecten voor een hoger bedrag dan de Inspecteur in aanmerking heeft genomen tot het ondernemingsvermogen behoren.

Belanghebbenden voeren aan dat bij overlijden van de echtgenoot op grond van de pensioenovereenkomst een welvaartsvast nabestaandenpensioen dient te worden uitgekeerd, waarvoor een buffer van € 313.066 moet worden aangehouden. Voor de overname van de pensioenpremie bij arbeidsongeschiktheid is een buffer nodig van circa € 175.000. Voorts zijn de volgende buffers nodig: € 200.000 voor een kapitaalinjectie in de maatschap waarin de BV participeert, € 172.822 voor twee jaar loondoorbetaling in geval van arbeidsongeschiktheid van de echtgenoot, en € 55.000 voor het vervangen van de bedrijfsauto en het voldoen van de kortlopende schulden.

De Inspecteur brengt daar tegen in dat belanghebbenden zich bij evenvermelde bedragen baseren op de veronderstelling dat het slechtst denkbare scenario zich zal voordoen, en dat zij geen rekening houden met de grootte van de kans van realisatie daarvan. Bovendien is het niet denkbaar is dat betalingsverplichtingen wegens arbeidsongeschiktheid en wegens overlijden van de echtgenoot tegelijkertijd zouden ontstaan, zodat van een dubbeltelling sprake is. Voorts maakt het weduwenpensioen reeds deel uit van de commerciële waarde van de aandelen, en is niet aannemelijk gemaakt dat op 14 mei 2010 bij de BV het voornemen bestond een kapitaalinjectie te verrichten in de maatschap.

Het Hof deelt evenvermelde bezwaren van de Inspecteur tegen de benadering van belanghebbenden en acht belanghebbenden niet geslaagd in het leveren van het van hen verlangde bewijs. Daarbij neemt het Hof mede in aanmerking dat de buffer uitsluitend betrekking kan hebben op risico’s die samenhangen met pensioenverplichtingen, aangezien sprake is van een pensioen-BV.

De tot het ondernemingsvermogen te rekenen activa en passiva laten op de balansdata een tekort zien van rond de € 13.000. Mede gelet op dit geringe tekort en de noodzaak om enig werkkapitaal aan te houden, acht het Hof met de Inspecteur een buffer van € 55.000 voldoende voor het geval zich een slecht scenario zal manifesteren. Dit leidt ertoe dat de bij belanghebbenden te belasten winst uit aanmerkelijk belang conform de conclusie van de Inspecteur dient te worden bepaald op € 157.538.

Op hetgeen door belanghebbenden in het incidentele hoger beroep bij het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch aan de orde was gesteld, heeft de Hoge Raad reeds definitief beslist.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond.

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover het de beslissingen omtrent de hoogte van de navorderingsaanslag en van de heffingsrente betreft,

– vermindert de navorderingsaanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 157.538,

– vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig, en

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. baron van Knobelsdorff, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. I. Linssen, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De beslissing is op 2 juli 2019 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd de uitspraak De voorzitter,

de uitspraak te ondertekenen,

(J.W. van Knobelsdorff)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 2 juli 2019.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH DEN HAAG.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.