HR, 21-09-2018, nr. 17/05350

HR, 21-09-2018, nr. 17/05350

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑09‑2018

Inhoudsindicatie

Inkomstenbelasting, artikel 4.16, lid 1, letter e en artikel 4.17a Wet IB 2001, doorschuiffaciliteit, fictieve vervreemding van aandelen bij overgang krachtens erfrecht, deel van de overdrachtsprijs dat kan worden toegerekend aan ondernemingsvermogen, pensioenverplichting.

Partij(en)

21 september 2018

nr. 17/05350

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 oktober 2017, nr. 16/03754, op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van de erven van [A] te [Z] (hierna: belanghebbenden) tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. BRE 15/7017) betreffende de aan belanghebbenden over het jaar 2010 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbenden hebben een verweerschrift ingediend. Zij hebben tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep naar voren gebracht.

Belanghebbenden hebben in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

[A] (hierna: erflaatster) is op 14 mei 2010 overleden. Zij was gehuwd met [B] (hierna: de echtgenoot). Uit het huwelijk zijn in 1991 en 1995 kinderen geboren. De echtgenoot heeft zijn onderneming in 2005 ingebracht in een B.V. (hierna: de BV). Alle aandelen in de BV behoorden tot de huwelijksgoederengemeenschap. De BV heeft aan de echtgenoot pensioentoezeggingen gedaan die betrekking hebben op een oudedagspensioen, een nabestaandenpensioen, een wezenpensioen tot het dertigste levensjaar van de kinderen, voortgezette pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid en een arbeidsongeschiktheidspensioen (hierna samen: de pensioenverplichting).

2.1.2.

Belanghebbenden hebben namens erflaatster voor het jaar 2010 een nihilaangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) ingediend. De aanslag IB/PVV voor het jaar 2010 is met dagtekening 14 juni 2013 conform de aangifte vastgesteld. In de aangifte is geen belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang vermeld.

2.1.3.

Bij brief van 15 januari 2015 heeft de Inspecteur aan belanghebbenden vragen gesteld over het niet aangeven van een resultaat uit aanmerkelijk belang in verband met de (fictieve) vervreemding van de aandelen in de BV ten gevolge van het overlijden van erflaatster (artikel 4.16, lid 1, letter e, Wet IB 2001). Belanghebbenden hebben daarop gereageerd en de Inspecteur tevens verzocht om op grond van artikel 4.17a Wet IB 2001 de overgang krachtens erfrecht onder algemene titel niet als een vervreemding aan te merken.

2.1.4.

Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbenden een navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2010 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 262.162.

2.2.1.

Voor het Hof was onder meer in geschil of de Inspecteur het vervreemdingsvoordeel, na toepassing van artikel 4.17a Wet IB 2001, op het juiste bedrag heeft vastgesteld. Het Hof heeft hierover, samengevat weergegeven, als volgt geoordeeld.

2.2.2.

De pensioenverplichting moet worden gewaardeerd op de commerciële waarde van € 57.833. Hiervan uitgaande is de overdrachtsprijs van de aandelen in de BV € 748.619.

2.2.3 .

Bij de beantwoording van de vraag welk deel van de overdrachtsprijs kan worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van de BV en op grond van artikel 4.17a, lid 2, Wet IB 2001, niet als vervreemding wordt aangemerkt, past het Hof de regels van de vermogensetikettering analoog toe. Het gaat daarbij om de vraag in hoeverre de ondernemer de grenzen van de redelijkheid overschrijdt bij het aanmerken van de liquide middelen, beleggingen en de vorderingen op de directie tot het ondernemingsvermogen. Een redelijk handelend ondernemer mag rekening houden met risico’s binnen de onderneming en daarbij dus ook rekening houden met enige buffer voor het geval zich een slecht scenario zal manifesteren, aldus het Hof.

2.2.4.

Een gedeelte van de rekening-courantvordering, de liquide middelen en de belegging in effecten van de BV is duurzaam aan de onderneming onttrokken. Dat gedeelte is niet tot het ondernemingsvermogen van de BV te rekenen.

Door het restant van de rekening-courantvordering, de liquide middelen en de belegging in effecten van de BV tot het ondernemingsvermogen te rekenen, zou een onderneming, gelet op de mogelijke risico’s die zijn verbonden aan de pensioenverplichting, naar het oordeel van het Hof de grenzen der redelijkheid niet overschrijden.

Dat restant heeft het Hof berekend op € 576.311 en aan het ondernemingsvermogen toegerekend. Het Hof heeft de in aanmerking te nemen overdrachtsprijs gesteld op (748.619 -/- 576.311 =) € 172.308. Hiervan uitgaande kwam het Hof tot een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van erflaatster van € 27.077.

3. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel

3.1.

Het middel bestrijdt dat, voor zover het hiervoor in 2.2.4 bedoelde restant gelet op de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 4, blz. 8, en nr. 8, blz. 12-13) al kan dienen als tegenhanger van de pensioenverplichting van de BV, daarvoor het gehele bedrag nodig is. Het voert aan dat het oordeel van het Hof erop neerkomt dat tegenover de pensioenverplichting 9,5 keer zoveel aan beleggingen staat. Het middel acht dat oordeel gelet op de uitgangspunten bij de vermogensetikettering onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het middel wijst onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 1985, nr. 22738, ECLI:NL:HR:1985:AW8284, BNB 1985/230, erop dat een groot deel van de vordering, effecten en liquide middelen van de BV duurzaam overtollig is en verplicht privévermogen vormt.

3.2.1.

Ingevolge artikel 4.17a, lid 2, Wet IB 2001, wordt niet als vervreemding aangemerkt het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben (hierna: de doorschuiffaciliteit). Ingevolge het zesde lid van die bepaling wordt als ondernemingsvermogen aangemerkt de bezittingen en schulden voor zover toerekenbaar aan de onderneming, vermeerderd met het beleggingsvermogen tot ten hoogste vijf percent van de waarde in het economische verkeer van die bezittingen en schulden.

3.2.2.

Tot 1 januari 2010 gold de doorschuiffaciliteit bij de vererving van aanmerkelijk-belangaandelen voor de volledige waarde van die aandelen. Met ingang van die datum is de doorschuiffaciliteit beperkt tot het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap.

In de parlementaire geschiedenis van die wijziging is opgemerkt dat ter zake van pensioenverplichtingen alleen als beleggingsvermogen wordt aangemerkt het deel van de waarde van de met de pensioenverplichting verband houdende activa dat de pensioenverplichting overstijgt. Voorts is opgemerkt dat de doorschuifregeling niet van toepassing is op een surplus dat wordt aangehouden met het oog op het langlevenrisico, omdat een directeur-grootaandeelhouder met een pensioen in eigen beheer anders zou worden bevoordeeld ten opzichte van een directeur-grootaandeelhouder die zijn pensioen heeft ondergebracht bij een professionele verzekeraar, en ook omdat beleggingsvermogen van een pensioen-BV dan lager zou worden belast dan ander beleggingsvermogen (Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 4, blz. 8, en nr. 8, blz. 12-13).

3.3.1.

In cassatie is uitgangspunt dat het middel geen klachten richt tegen de hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen van het Hof.

3.3.2.

Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat het bij een pensioenverplichting met een commerciële waarde van € 57.833 redelijk is om een buffer van ruim € 550.000 aan te houden. Het middel slaagt.

3.3.3.

Op grond van het hiervoor in 3.3.2 overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

3.4.

Opmerking verdient nog het volgende. Na verwijzing is uitgangspunt dat de met de pensioenverplichting verband houdende bezittingen in dit geval niet beperkt zijn tot de commerciële waarde van die verplichting, aangezien in cassatie niet is bestreden dat bij de beantwoording van de vraag welk deel van de overdrachtsprijs kan worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van de BV, in dit geval rekening mag worden gehouden met enige buffer voor het geval zich een slecht scenario zal manifesteren (zie hiervoor in 3.3.1).

4. Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het principale beroep in cassatie gegrond,

verklaart het incidentele beroep in cassatie ongegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra en A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2018.

Beroepschrift 21‑09‑2018

Betreft: incidenteel beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 6 oktober 2017, nr. 16/03754, inzake de erven [A] betreffende de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2010. Zaaknummer: F 17/05350

Edelhoogachtbaar College,

Hierdoor stel ik namens de erven [A] incidenteel beroep in cassatie in tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch (hierna: het hof) van 6 oktober 2017, nr. 16/03754.

Belanghebbenden stoelen hun incidenteel cassatieberoep op de navolgende middelen, per middel voorzien van een toelichting.

Eerste middel

Verzuim van vormen en/of schending van het recht, in het bijzonder artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), doordat het hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat sprake was van een navordering rechtvaardigend nieuw feit.

Toelichting op het eerste middel

Belanghebbenden hebben zich bij het geschil voor het hof ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 16 AWR primair op het standpunt gesteld dat de inspecteur niet beschikte over een navordering rechtvaardigend nieuw feit.

Het hof heeft zich in zijn uitspraak niet uitgelaten over de vraag of de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt te beschikken over een navordering rechtvaardigend nieuw feit.

Het hof heeft uitsluitend beoordeeld of, indien en voor zover sprake is van een nieuw feit, de inspecteur met het opleggen van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen op 14 juli 2013 een ambtelijk verzuim heeft begaan dat navordering in de weg staat. Het hof heeft miskend dat voorafgaand aan deze beoordeling onderzocht dient te worden of sprake is van een feit dat grond oplevert tot navordering dat de inspecteur niet bekend was (of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn) bij het opleggen van de aanslag. Pas als sprake is van een zodanig door de inspecteur gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt feit, dat los staat van de feiten waarvan de inspecteur ten tijde van de vaststelling van de aanslag op de hoogte was of had kunnen zijn, kan aan de orde komen of de inspecteur gehouden was tot een nader onderzoek bij het opleggen van de initiële aanslag.

Ik concludeer dat de uitspraak van het hof niet in stand kan blijven en verzoek uw College de navorderingsaanslag te vernietigen.

Tweede middel

Verzuim van vormen en/of schending van het recht, in het bijzonder artikel 16 AWR, doordat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de inspecteur geen ambtelijk verzuim heeft begaan bij het opleggen van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen op 14 juli 2013.

Toelichting op het tweede middel

Rechtsoverweging 4.4 van het hof luidt als volgt.

‘Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur — gelet op de tot het dossier van erflaatster behorende aangiften over eerdere jaren — weliswaar bekend was met het feit dat erflaatster aanmerkelijkbelanghouder was in de BV en voorts dat zij was overleden in het onderhavige jaar, maar dat er geen reden bestond om te twijfelen aan de juistheid van de aangifte. De niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond, dat er geen sprake was van inkomen uit aanmerkelijk belang, bijvoorbeeld omdat de waarde in het economische verkeer niet hoger was dan de verkrijgingsprijs, of dat een eventueel inkomen uit aanmerkelijk belang in de aangifte van de echtgenoot zou zijn opgenomen. (…)’

De conclusie van het hof dat de inspecteur geen reden had te twijfelen aan de juistheid van de ingediende aangifte inkomstenbelasting 2010, is onbegrijpelijk. Het door [A] ingevulde aangiftebiljet biedt namelijk in het geval van fiscaal partnerschap voor het hele jaar niet de keuze (een vervreemding van) een aanmerkelijk belang niet in de aangifte te vermelden. In samenhang met de tot het dossier van [A] behorende aangiften over eerdere jaren had de inspecteur niet in redelijkheid kunnen aannemen dat de ingediende aangifte 2010 juist was.

Ik concludeer dat de uitspraak van het hof niet in stand kan blijven en verzoek uw College de navorderingsaanslag te vernietigen.

Proceskostenvergoeding

Ik verzoek uw College bij gehele of gedeeltelijke gegrondbevinding van dit beroep de inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

Beroepschrift 14‑07‑2017

Den Haag, [14 NOV. 2017]

Kenmerk: 2017-0000214845

Beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 6 oktober 2017, nr. 16/03754, inzake de erven [A] te [Z] betreffende de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2010. Van deze uitspraak is op 6 oktober 2017 een afschrift aan de Belastingdienst, [P] toegezonden.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het recht, met name van artikel 4.17a, zesde lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht doordat het Hof heeft geoordeeld het restant van de rekening-courantvordering alsmede de liquide middelen respectievelijk de beleggingen tot het ondernemingsvermogen ten bedrage van gemiddeld ruim € 550.000 gerekend mogen worden gelet op de mogelijke risico's die zijn verbonden aan de pensioenvoorziening ad € 57.833, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen nu het bedrag van de beleggingen in geen verhouding staat tot de omvang van met de pensioenverplichting samenhangende risico's, zoals verwoord in r.o. 4.12.

Toelichting op het middel

In deze zaak gaat het om de vraag welk deel van het vermogen van de vennootschap [C] B.V. (hierna: de B.V.) ten tijde van het overlijden van [B] op 14 mei 2010 aangemerkt kan worden als ondernemingsvermogen in de zin van artikel 4.17a, zesde lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001.

Daartoe heeft het Hof onderzocht in hoeverre de rekening courant vordering van de B.V. op de aandeelhouder, de liquide middelen en de effecten duurzaam aan de onderneming onttrokken waren. Het Hof is tot het oordeel gekomen dat op 1 januari 2010 een bedrag van € 169.803 en op 31 december 2010 een bedrag van € 259.652 van de rekening-courantvordering duurzaam ontrokken was aan de onderneming omdat dit niet op korte termijn zou kunnen worden terugbetaald.

Het resterende bedrag aan rekening-courantvordering, liquide middelen en effecten (per 1 januari 2010 € 540.137 en per 31 december 2010 € 578.109) heeft het Hof niet aangemerkt als tijdelijk overtollige middelen, doch heeft het Hof aangemerkt als keuzevermogen. Deze middelen kunnen dienen als tegenhanger van de pensioenverplichting van de B.V. Vraag is echter of het gehele bedrag daarvoor nodig is. De omvang van de pensioenverplichting is door het Hof rekeninghoudend met de risico's van een nabestaandenpensioen en het risico van een langdurig invaliditeitspensioen gewaardeerd op maximaal € 57.833. Voor zover er meer middelen aanwezig zijn dan nodig voor deze pensioenverplichting, zijn deze in feite duurzaam overtollig, en kunnen deze naar mijn mening niet als ondernemingsvermogen kwalificeren.

Dit volgt ook uit de wetsgeschiedenis. De wetgever geeft aan dat indien de waarde van de beleggingen hoger is dan de waarde van de pensioenverplichting en zou worden afgezien van afrekening over dit surplus, een directeurgrootaandeelhouder met een pensioen in eigen beheer zou worden bevoordeeld ten opzichte van een directeur-grootaandeelhouder die zijn pensioen heeft ondergebracht bij een professionele verzekeraar. Het surplus boven de verplichting wordt derhalve aangemerkt als belegging.

‘Ondergebrachte oudedagsvoorzieningen

De Raad merkt op dat het voorstel bij het overlijden van de aanmerkelijk belanghouder een verplichte afrekening introduceert over de waarde van de beleggingen in de besloten vennootschap zonder onderscheid te maken of in die vennootschap al dan niet nog ouderdomsvoorzieningen zijn ondergebracht. De Raad is van mening dat dit onderscheid alsnog moet worden gemaakt en dat de verplichte afrekening niet zou moeten gelden voor vennootschappen waarin nog ouderdomsvoorzieningen zijn ondergebracht. Het is juist dat door de aanpassing van de doorschuifregeling, te weten de introductie van de materiële ondernemingstoets, in een aantal gevallen van vererving van de aandelen in een besloten vennootschap waarin de uitvoering van de oudedagsvoorziening is ondergebracht (hierna: pensioen-bv) zal moeten worden afgerekend over (een deel van) de aanmerkelijkbelangclaim. Voor zover de waarde van de activa de pensioenverplichting te boven gaat, behoren deze activa tot het beleggingsvermogen waarop de doorschuifregeling niet van toepassing is. De Raad stelt dat het aanhouden van reserves echter van belang is in het kader van de dekking van het langlevenrisico. Onder de nieuwe doorschuifregeling bij vererving van ab-aandelen is het mogelijk om een surplus aan te houden met het oog op het langlevenrisico. Op dit deel is echter de doorschuifregeling bij vererving van ab-aandelen niet van toepassing en dient er ter zake van dit deel te worden afgerekend. Bij de berekening van het vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang worden de aandelen op de waarde in het economische verkeer gewaardeerd. Hierbij wordt rekening gehouden met de waarde in het economische verkeer van de pensioenverplichting. Indien de waarde van de beleggingen van de pensioen-bv hoger is dan de waarde van de pensioenverplichting en zou worden afgezien van afrekening over dit surplus, zou een directeurgrootaandeelhouder met een pensioen in eigen beheer worden bevoordeeld ten opzichte van een directeur-grootaandeelhouder die zijn pensioen heeft ondergebracht bij een professionele verzekeraar. Ook zou dan beleggingsvermogen van een pensioen-bv lager worden belast dan ander beleggingsvermogen. Een directeur-grootaandeelhouder kan zelf bepalen in hoeverre hij een langlevenrisico wenst te lopen. Indien hij dit risico niet wenst te lopen, kan hij zijn pensioen onderbrengen bij een professionele verzekeraar. Ook is het mogelijk dat een directeur-grootaandeelhouder met een pensioen in eigen beheer alleen het langlevenrisico onderbrengt bij een verzekeraar. Al deze overwegingen tezamen bezien, zijn reden geweest geen uitzondering op te nemen voor vererving van aandelen in pensioen-bv's en werkmaatschappijen waarin tevens pensioenverplichtingen zijn ondergebracht. Overigens wordt in herinnering geroepen dat het onlangs ingediende wetsvoorstel tot herziening van de successiewetgeving een soortgelijke materiële ondernemingsvoorwaarde hanteert en dat daarin ook geen speciale regeling is getroffen voor pensioen-bv's.’

Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 4, p. 8 (nader rapport).

‘Naar aanleiding van de vraag van de leden van de fractie van het CDA of het verzekeren van een pensioen voor toepassing van de doorschuifregeling bij vererven van ab-aandelen als het drijven van een materiële onderneming wordt aangemerkt, merk ik het volgende op. Naar ik aanneem doelen de leden op de situatie dat de bv voor slechts één of enkele pensioengerechtigden een pensioen in eigen beheer opbouwt. In een dergelijke situatie komt het er veelal feitelijk op neer dat niet meer wordt gedaan dan normaal vermogensbeheer en het uitbetalen van een (of enkele) pensioen(en). Uit jurisprudentie kan worden afgeleid dat dit niet kwalificeert als een materiële onderneming. Voorts vragen deze leden of het kabinet kan bevestigen dat de afrekening van de aanmerkelijkbelangclaim in geval van beleggingsvermogen wordt beperkt tot de vrije, uitkeerbare beleggingen die niet noodzakelijk moeten worden aangehouden ter dekking van de pensioenverplichtingen. In een aantal gevallen van vererving van de aandelen in een besloten vennootschap waarin de uitvoering van een pensioenverplichting is ondergebracht, zal moeten worden afgerekend over (een deel van) de aanmerkelijkbelangclaim. Hierbij is van belang op te merken dat beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen worden gevormd door het saldo van de bezittingen minus de schulden. Ter zake van een pensioenverplichting wordt daarom alleen als beleggingsvermogen aangemerkt, dat deel van de waarde van de met de pensioenverplichting verband houdende activa dat de pensioenverplichting overstijgt. Ook de NOB heeft op de samenloop met de pensioenvoorziening gewezen, waarbij naar ik aanneem wordt gedoeld op de stelling van de Raad van State dat het aanhouden van reserves van belang kan zijn in het kader van de dekking van het langlevenrisico. Onder de voorgestelde aangescherpte doorschuifregeling bij vererving van ab-aandelen is het mogelijk om een surplus aan te houden met het oog op het langlevenrisico. Op dit deel is echter de doorschuifregeling bij vererving van ab-aandelen niet van toepassing en dient er ter zake van dit deel te worden afgerekend. Bij de berekening van het vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang worden de aandelen op de waarde in het economische verkeer gewaardeerd. Hierbij wordt rekening gehouden met de waarde in het economische verkeer van de pensioenverplichting. Na afrekening (25% Inkomstenbelasting) blijft het grootste deel van een eventueel surplus overigens gewoon beschikbaar voor de dekking van het langlevenrisico. Indien de waarde van de beleggingen die verband houdend met de pensioenverplichting hoger is dan de waarde van de pensioenverplichting en zou worden afgezien van afrekening over dit surplus, zou een directeurgrootaandeelhouder met een pensioen in eigen beheer worden bevoordeeld ten opzichte van een directeur-grootaandeelhouder die zijn pensioen heeft ondergebracht bij een professionele verzekeraar. Ook zou dan beleggingsvermogen verband houdende met een pensioenverplichting lager worden belast dan ander beleggingsvermogen. Een bv kan overigens zelf bepalen in hoeverre zij een langlevenrisico wenst te lopen. Indien zij dit risico niet wenst te lopen, kan de bv het langlevenrisico onderbrengen bij een verzekeraar.’

NV, Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 12–13.

Zelfs wanneer in het kader van de voorzichtigheid een bedrag ter grootte van 200% van de omvang van de verplichting zou worden aangehouden, waar op grond van bovenstaande wetsgeschiedenis al geen ruimte bestaat, is dat ruim minder dan het bedrag dat het Hof in redelijkheid als ondernemingsvermogen heeft aangemerkt. Zonder enige nadere motivering rekent het Hof namelijk het gehele resterende bedrag van gemiddeld € 552.794 tot het ondernemingsvermogen. Daarmee is tegenover een verplichting van € 57.833 een bedrag van € 552.794, dus 9,56 keer zoveel aan beleggingen voorhanden om aan de pensioenverplichting te kunnen voldoen.

Dat oordeel acht ik gelet op de uitgangspunten bij de vermogensetikettering gelden onjuist dan wel onbegrijpelijk. Een groot deel van de vordering, effecten en liquide middelen is duurzaam overtollig en vormt verplicht privévermogen (HR 8 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AW8284, BNB 1985/230).

Gelet op het bovenstaande kan het oordeel van het Hof niet in stand blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.