Hof 's-Hertogenbosch, 21-04-2015, nr. HD200.131.249, 01

wonende te [woonplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

zonder vaste woon- of verblijfplaats,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

verder: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 16 december 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht respectievelijk rechtbank Limburg zittingsplaats Maastricht tussen partijen onder zaaknummer 164794/HA ZA 11-718 gewezen vonnissen van 21 november 2012 en 6 maart 2013.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 16 december 2014;

- de akte na tussenarrest van [de vennootschap] van 13 januari 2015;

- de antwoordakte na tussenarrest van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van 10 februari 2015 met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [de vennootschap] in de gelegenheid gesteld om bij akte aan te geven of zij aan de uitkomst van de procedure tussen haar en [de managementsvennootschap van geintimeerde 2] (arrest van dit hof van 18 februari 2014; ECLI:NL:GHSHE:2014:401) consequenties verbindt voor haar vordering in de onderhavige zaak en zo ja welke consequenties dat zijn.

Naar aanleiding hiervan heeft [de vennootschap] laten weten dat zij aan de uitkomst van de procedure tegen [de managementsvennootschap van geintimeerde 2] geen consequenties verbindt voor haar vordering in de onderhavige zaak. Op deze mededeling hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hun antwoordakte gereageerd met de opmerking dat de tussen partijen gemaakte verrekeningsafspraken zijn blijven gelden. Het hof komt daar in het hierna volgende op terug. In hun akte zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook ingegaan op de afbouwkosten. Hetgeen zij daarover hebben opgemerkt, laat het hof buiten beschouwing nu de aktewisseling niet voor enig ander doel bestemd was dan het hiervoor onder 7.1 aangegeven onderwerp. In het tussenarrest is dit ook vermeld (r.o. 4.3).

In haar akte heeft [de vennootschap] over het arrest van 18 februari 2014 vermeld dat dit in kracht van gewijsde is gegaan. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben dit niet bestreden, zodat het hof van de juistheid van deze mededeling uitgaat. De consequentie hiervan is dat thans onder meer vaststaat dat de managementfee over de jaren 2008 en 2009 waarop [geïntimeerde 2] (via zijn managementvennootschap [de managementsvennootschap van geintimeerde 2] ) jegens [de vennootschap] aanspraak kon maken bij [de vennootschap] in rekening is gebracht en volledig door [de vennootschap] is betaald. Daaruit blijkt dat de betrokken partijen in de praktijk anders hebben gehandeld dan zij op het oog hebben gehad met de afspraak tussen [de vennootschap] en [geïntimeerde 2] dat diens managementvennootschap, die aanspraak had op betaling van managementfee door [de vennootschap] vanwege werkzaamheden van [geïntimeerde 2] ten behoeve van [de vennootschap] , de haar toekomende managementfee over 2008 en 2009 niet zou factureren en dat het bedrag aldus verrekend zou worden met het aandeel van [geïntimeerde 2] in de bouwkosten. Wanneer [geïntimeerde 2] partijen aan deze verrekeningsafspraak had willen houden, had het op zijn weg gelegen om de facturering en de betalingen over 2008 en 2009 ongedaan te maken, aangezien deze niet strookten met de destijds tussen partijen gemaakte afspraak hierover.

Het - blijven - bestaan van die verrekeningsafspraak is het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de onderhavige vordering van [de vennootschap] . Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] blijft het bedrag dat [de vennootschap] aan bouwkosten vordert beneden het in de verrekeningsafspraak genoemde bouwkostenbedrag dat via het niet in rekening brengen van managementfees zou worden voldaan, welke verrekeningsafspraak volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog niet is uitgewerkt. [de vennootschap] heeft gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich nog op de verrekeningsafspraak kunnen beroepen.

Door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is naar het oordeel van het hof niet onderbouwd dat zij ook in geval van betaling van de volledige managementfee over 2008 en 2009 aan [de managementsvennootschap van geintimeerde 2] de bouwkosten die voor hun rekening zouden komen tot een bedrag van € 428.400,= inclusief btw konden verrekenen met de door [de vennootschap] aan [geïntimeerde 2] via [de managementsvennootschap van geintimeerde 2] verschuldigde managementfees. Uit het arrest van dit hof van 18 februari 2014 blijkt dat de door [de vennootschap] verschuldigde managementfees over die jaren (en over 2010) volledig zijn voldaan en dat zelfs een aanzienlijk bedrag teveel is ontvangen. Door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is niet toegelicht welke andere bedragen [geïntimeerde 2] uit hoofde van managementfees nog tegoed zou hebben en die uit hoofde van de verrekeningsafspraak niet gedeclareerd zouden worden. De managementovereenkomst is per 1 april 2010 geëindigd, zodat van verdere aanspraken op manegementfees geen sprake is, terwijl [de vennootschap] juist op grond van het arrest van 18 februari 2014 het nodige (terug) te vorderen heeft. Een en ander leidt tot de slotsom dat het beroep van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op de verrekeningsafspraak niet opgaat, zodat grief 1 in het principaal appel slaagt.

De consequentie hiervan is tevens dat het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de stelling van [de vennootschap] dat [geïntimeerde 1] op grond van ongerechtvaardigde verrijking naast [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk is voor de gevorderde bouwkosten niet opgaat, zodat grief 2 in het principaal appel die hierop betrekking heeft, slaagt en grief 3, inzake de gestelde schuldoverneming door [geïntimeerde 1] geen bespreking behoeft.

De grieven 4 en 6 in het principaal appel, die subsidiair zijn aangevoerd voor het geval uitgegaan zou dienen te worden van het (voort)bestaan van de verrekeningsafspraak, behoeven gezien dit resultaat geen bespreking.

Grief 1 in het incidenteel appel, die ook uitgaat van een geslaagd beroep op de verrekeningsafspraak, wordt verworpen nu dit beroep niet slaagt.

Door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld ten aanzien van hun aansprakelijkheid voor de bouwkosten, die op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde zouden moeten komen en tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Afgezien van de grieven van beide partijen over de proceskosten (grief 7 in het principaal appel en grief 3 in het incidenteel appel) resteren nu de kwesties van het meerwerk (grief 5 in het principaal appel) en van de kosten van elektra en sanitair (grief 2 in het incidenteel appel). Met betrekking tot de vraag in hoeverre [de vennootschap] hiervoor redelijke kosten in rekening heeft gebracht (rekening houdende met de verminderingen van eis) acht het hof voorlichting door een deskundige gewenst, zoals ook door [de vennootschap] in haar memorie van grieven gesuggereerd. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over deskundigheid, aantal en persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze voor te leggen vraagstelling. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 19 mei 2015 voor akte aan de zijde van [de vennootschap] met het hiervoor onder 7.7 aangegeven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H. Milar en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2015.

griffier rolraadsheer