Hof 's-Hertogenbosch, 28-06-2016, nr. 200.131.249, 01

wonende te [woonplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] (België),

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

verder: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,

als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 16 december 2014, 21 april 2015, 4 augustus 2015 en 3 mei 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht respectievelijk rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, tussen partijen onder zaaknummer 164794/HA ZA 11-718 gewezen vonnissen van 21 november 2012 en 6 maart 2013.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 3 mei 2016;

- de akte van [de vennootschap 1] van 24 mei 2016 met een productie.

Partijen hebben arrest gevraagd.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Bij tussenarrest van 4 augustus 2015 heeft het hof [de vennootschap 1] in de gelegenheid gesteld bij akte kort in te gaan op de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij hun memorie overgelegde producties en, desgewenst, op het verzoek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan het hof om terug te komen van een eindbeslissing in het tussenarrest van 21 april 2015. [de vennootschap 1] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Op de productie die [de vennootschap 1] daarbij op haar beurt heeft overgelegd hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet kunnen reageren zodat het hof deze (vooralsnog) buiten beschouwing laat.

De beslissing waarop het verzoek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betrekking heeft, betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] voor de gevorderde bouwkosten en is in het tussenarrest van 21 april 2015 vermeld in r.o. 7.6. In het tussenarrest van 4 augustus 2015 is verwezen naar r.o. 4.6; het hof herstelt deze verschrijving hierbij.

Het hof heeft in genoemde rechtsoverweging het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de stelling van [de vennootschap 1] dat [geïntimeerde 1] op grond van ongerechtvaardigde verrijking naast [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk is voor de gevorderde bouwkosten, verworpen. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben aangevoerd dat [geïntimeerde 1] niet (ongerechtvaardigd) is verrijkt, zodat van een hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] op die grond geen sprake kan zijn. Voor zover [geïntimeerde 1] verrijkt zou zijn, vindt deze verrijking volgens hen zijn rechtvaardiging in de verrekeningsafspraak met de management vennootschap van [geïntimeerde 2] . Voorts meent [geïntimeerde 1] dat de grondslag en omvang van een op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering jegens [geïntimeerde 1] verschillen van een vordering jegens [geïntimeerde 2] die op contractuele grondslag is gebaseerd, zodat er geen sprake is van eenzelfde schuld als bedoeld in artikel 6:6 BW of dezelfde schade als bedoeld in artikel 6:102 BW en dus om die reden geen sprake kan zijn van hoofdelijkheid. [de vennootschap 1] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hiermee een wijziging in de juridische grondslag aanbrengen waarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats is, terwijl zij ook overigens menen dat dit verzoek niet toegewezen moet worden.

Het hof overweegt hierover het volgende. In het tussenarrest van 21 april 2015 heeft het hof geoordeeld dat het - blijven - bestaan van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gestelde verrekeningsafspraak hun meest verstrekkende verweer is tegen de onderhavige vordering van [de vennootschap 1] en dat dit verweer wordt verworpen (r.o. 7.4 en 7.5). Dit verweer vormde tevens de grondslag voor hun verweer tegen de door [de vennootschap 1] gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] op grond van ongerechtvaardigde verrijking zodat bijgevolg ook dat verweer werd verworpen. Bovendien lichten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet toe waarom het bedrag van de gestelde verrijking van [geïntimeerde 1] niet zou kunnen worden vastgesteld op het bedrag van de door de aannemer berekende ruwbouwkosten dat aan het appartement is toe te rekenen. Gesteld noch gebleken is immers dat deze aanneemsom te hoog was in afwijking van het marktprijsniveau, of dat de verdeelsleutel 36/64 irreëel is, ten nadele van het appartement. Het hof volgt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] derhalve niet in hun betoog dat de verrijking van [geïntimeerde 1] niet gelijk te stellen is aan het nog door [geïntimeerde 2] verschuldigde bedrag (36% van de ruwbouwkosten). Met betrekking tot de verrekeningsafspraak hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog betoogd dat voor het resultaat van de procedure tussen [de vennootschap 1] en de management vennootschap van [geïntimeerde 2] sprake is van novatie naar Belgisch recht, waardoor die afspraak nog zou gelden. Ook dit betoog kan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet baten. Nog afgezien van het feit dat op de rechtsverhouding tussen partijen in de onderhavige procedure Nederlands recht van toepassing is, valt niet in te zien dat op grond hiervan de hier bedoelde eindbeslissing heroverwogen zou moeten worden.

Deze eindbeslissing berust naar het oordeel van het hof niet op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag zodat zich geen uitzondering voordoet op de regel dat het hof aan die beslissing is gebonden.

[de vennootschap 1] heeft de haar geboden gelegenheid benut om te reageren op de producties waarmee [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun commentaar op het deskundigenbericht hebben onderbouwd, zodat de inhoud van het deskundigenbericht thans besproken kan worden.

De totstandkoming ervan is al aan de orde geweest in het tussenarrest van 3 mei 2016 (r.o. 13.3); wat dat betreft acht het hof het rapport bruikbaar.

Met het oog op de leesbaarheid herhaalt het hof hier de vraagstelling aan de deskundige en de korte vermelding van zijn rapport zoals opgenomen in het tussenarrest van 3 mei 2016 (r.o. 13.2).

In zijn rapport heeft de deskundige de facturen geanalyseerd en verslag gedaan van zijn bevindingen en conclusies. Daarbij heeft hij een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de elektrische installaties (door hem aangeduid als E-installaties) en de werktuigbouwkundige installaties (door hem aangeduid als W-installaties).

Bij zijn antwoord op vraag 3 is de conclusie van de deskundige ten aanzien van de E-installaties, kort gezegd, dat de vordering van [de vennootschap 1] onredelijk is en dat deze niet hoger mag zijn dan een bedrag van € 906,49 exclusief btw (€ 2.258,77 inclusief btw). De door [de vennootschap 1] gestelde vordering ten aanzien van het sanitair is volgens de deskundige niet correct gesteld; hij gaat ervan uit dat hiermee wordt gedoeld op de vordering van de W-installaties en het sanitair; deze vordering komt volgens de berekening van de deskundige uit op een bedrag van € 41.715,36 exclusief btw (€ 49.623,74 inclusief btw). Daarnaast vermeldt de deskundige bij vraag 4 een minderwerkpost in verband met de liftinstallatie.

De deskundige is niet ingegaan op de meerwerknota’s van [opdrachtnemer] omdat dit volgens hem niet tot zijn opdracht behoorde (paragraaf 9.1). In hun memories na deskundigenbericht zijn partijen het erover eens dat dit wel het geval is.

[de vennootschap 1] stelt zich op het standpunt dat het hof zich hierover zelf een oordeel zal kunnen vormen. Met betrekking tot het meerwerk voor de ruwbouw zijn door [de vennootschap 2] twee nota’s gezonden, een van 24 september 2008 ten bedrage van € 21.062,98 inclusief btw en een van 28 september 2009 ten bedrage van € 89.250,= inclusief btw, die door [de vennootschap 1] zijn betaald. Van deze bedragen, in totaal € 110.312,98 inclusief btw, komt volgens [de vennootschap 1] 36% voor rekening van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , hetgeen neerkomt op € 39.712,67.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten in hun memorie na deskundigenbericht dat deze facturen betrekking hebben op de ruwbouw en voeren hierbij onder meer aan dat de facturen niet zijn gespecificeerd en dat de factuur van 28 september 2009 een voorschotbedrag betreft.

Het hof overweegt hierover het volgende. In eerste aanleg heeft [de vennootschap 1] haar vordering inzake meerwerk voor de ruwbouw naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Daar is het hof het mee eens. In hoger beroep is dit niet anders. [de vennootschap 1] heeft wel facturen en betalingsbewijzen overgelegd maar geen specificaties waaruit de gegrondheid van haar vordering op dit onderdeel kan blijken, terwijl zij evenmin een hierop toegespitst bewijsaanbod heeft gedaan. Dit onderdeel komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. Nader onderzoek door de deskundige is bij deze stand van zaken niet nodig. Grief 5 in het principaal appel die hierop betrekking heeft, wordt verworpen.

Met betrekking tot de post die de deskundige opvoert voor de E-installaties kunnen partijen zich vinden in het bedrag van € 906,49 exclusief btw. De deskundige vermeldt hierbij een bedrag van € 2.258,77 inclusief btw; dat berust waarschijnlijk op een schrijffout. Met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gaat het hof uit van 19% btw zodat toewijsbaar is een bedrag van € 1.078,72 inclusief btw.

Met betrekking tot de post die de deskundige opvoert voor de W-installaties kan [de vennootschap 1] zich vinden in het door de deskundige berekende bedrag van € 49.623,74 inclusief btw. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in hun memorie na deskundigenbericht uitvoerig commentaar geleverd op het gedeelte van het deskundigenbericht dat hierop betrekking heeft. Dit commentaar heeft dezelfde strekking als de kritiek die zij eerder tegenover de deskundige hebben geuit naar aanleiding van diens conceptrapport. Die kritiek is door de deskundige in zijn definitieve rapport uitvoerig besproken. Voor een deel heeft dit geleid tot aanpassingen in het definitieve rapport, voor het overige heeft de deskundige het commentaar van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gemotiveerd weerlegd. De producties die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in verband hiermee bij hun memorie na deskundigenbericht hebben overgelegd, waarvan de juistheid en/of relevantie door [de vennootschap 1] in haar akte overigens gemotiveerd is betwist, bieden naar het oordeel van het hof geen argumenten om de conclusies van de deskundige aan te passen of terzijde te stellen. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige met betrekking tot dit onderdeel de hem verstrekte opdracht nauwgezet uitgevoerd en heeft hij zijn bevindingen, de daarop gebaseerde conclusies en de weerlegging van het ontvangen commentaar in zijn rapport overtuigend weergegeven. Het hof zal daarom de deskundige volgen.

Met grief II in het incidenteel appel beoogden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat ten aanzien van de E-installaties en de W-installaties geen enkel bedrag zou worden toegewezen. Dat is niet het geval zodat deze grief wordt verworpen.

Een en ander leidt tot de slotsom dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan [de vennootschap 1] de volgende bedragen verschuldigd zijn:

- 36 % van de aanneemsom ruwbouw zonder lift en meerwerk: € 381.997,84 inclusief btw

- E-installaties conform deskundigenbericht: € 1.078,72 inclusief btw

- W-installaties conform deskundigenbericht: € 49.623,74 inclusief btw

- 50% lift: € 74.770,69 inclusief btw.

Hierop strekt in mindering als betaald € 130.188,84 inclusief btw (vermelding in eerste aanleg) en € 30.973,38 inclusief btw (vermindering eis in hoger beroep). Dit betekent dat alles bij elkaar de primaire vordering van [de vennootschap 1] , zoals in hoger beroep gewijzigd, toewijsbaar is tot een bedrag van in totaal € 346.308,77 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2011. Dit betekent dat de vonnissen waarvan beroep niet in stand kunnen blijven. Door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat bewijslevering als door hen aangeboden niet aan de orde komt. Afgezien van hetgeen in het hieraan voorafgaande aan verweer is gehonoreerd, kan hetgeen zij overigens aan verweer hebben aangevoerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, niet aan de hier vermelde toewijsbaarheid van de vordering van [de vennootschap 1] afdoen.

Grief 7 in het principaal appel en grief III in het incidenteel appel, ten slotte, hebben betrekking op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Gezien het resultaat van dit hoger beroep zal ook de proceskostenveroordeling worden vernietigd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van beide instanties als door [de vennootschap 1] gevorderd.

[geïntimeerde 1] heeft verzocht om dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in verband met de mogelijkheid dat [de vennootschap 1] zou overgaan tot executie ervan op zijn appartement waarop [de vennootschap 1] beslag heeft doen leggen, voordat hij het oordeel van het hof in cassatie heeft kunnen laten toetsen. Dit zou volgens hem tot een nauwelijks te herstellen vermogensnadeel leiden. Het hof ziet hierin geen reden om af te zien van uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Ten eerste is het niet zeker dat [de vennootschap 1] overgaat tot executie voordat het arrest in kracht van gewijsde is gegaan en ten tweede is [de vennootschap 1] gehouden tot schadevergoeding wanneer zij overgaat tot executie van een uitspraak die (uiteindelijk) geen stand houdt.

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk tot betaling van het bedrag van € 346.308,77 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 april 2011 tot de dag der betaling, aldus dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd;

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder voor zich in de kosten van het geding tot op deze uitspraak aan de zijde van [de vennootschap 1] begroot op de volgende bedragen

in eerste aanleg

- kosten dagvaarding € 83,31

- vast recht € 2.969,=

- salaris advocaat € 5.160,=

- beslagkosten € 279,86

in het principaal appel

- kosten dagvaarding € 76,71

- vast recht € 4.961,=

- salaris advocaat € 7.790,=

- helft kosten deskundige € 1.362,80

in het incidenteel appel

- salaris advocaat € 3.895,=

deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en wat betreft de nakosten met € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H. Milar en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juni 2016.

griffier rolraadsheer

wonende te [woonplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] (België),

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

verder: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,

als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 16 december 2014, 21 april 2015 en 4 augustus 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht respectievelijk rechtbank Limburg zittingsplaats Maastricht tussen partijen onder zaaknummer 164794/HA ZA 11-718 gewezen vonnissen van 21 november 2012 en 6 maart 2013.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Partijen hebben arrest gevraagd.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Bij tussenarrest van 4 augustus 2015 heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de volgende vragen:

en bkd. ing. H.J.M. Bertram, Adviesbureau Bertram [vestigingsnaam] BV, benoemd tot deskundige ter beantwoording van deze vragen.

In zijn rapport heeft de deskundige de facturen geanalyseerd en verslag gedaan van zijn bevindingen en conclusies. Daarbij heeft hij een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de elektrische installaties (door hem aangeduid als E-installaties) en de werktuigbouwkundige installaties (door hem aangeduid als W-installaties).

Bij zijn antwoord op vraag 3 is de conclusie van de deskundige ten aanzien van de E-installaties, kort gezegd, dat de vordering van [de vennootschap] onredelijk is en dat deze niet hoger mag zijn dan een bedrag van € 906,49 exclusief btw (€ 2.258,77 inclusief btw). De door [de vennootschap] gestelde vordering ten aanzien van het sanitair is volgens de deskundige niet correct gesteld; hij gaat ervan uit dat hiermee wordt gedoeld op de vordering van de W-installaties en het sanitair; deze vordering komt volgens de berekening van de deskundige uit op een bedrag van € 41.715,36 exclusief btw (€ 49.623,74 inclusief btw). Daarnaast vermeldt de deskundige bij vraag 4 een minderwerkpost in verband met de liftinstallatie.

In het definitieve rapport is tevens zijn reactie opgenomen op het commentaar van partijen op het conceptrapport.

Met betrekking tot de totstandkoming van het rapport vermeldt de deskundige dat hij op 11 november 2015 ter verificatie van de daadwerkelijk gerealiseerde installaties en ter controle van de door hem ontvangen revisietekening de situatie ter plaatse heeft opgenomen en daarbij is rondgeleid door deer [medewerker van de vennootschap] van [de vennootschap] (paragraaf 5.3a). De deskundige vermeldt verder dat door een vergissing op zijn secretariaat de wederpartij hiervan niet in kennis gesteld en dat hij naar aanleiding van het bezwaar van [geïntimeerde 2] tegen deze gang van zaken op 23 december 2015 een tweede opname heeft doen plaatsvinden, waarbij deze wel aanwezig was (paragraaf 5.3b). In hun memorie na deskundigenbericht gaan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hier op in, maar zij verbinden aan hun kritiek op de deskundige geen consequenties met betrekking tot de bruikbaarheid van het rapport. Het hof ziet daar ook geen aanleiding voor.

Met betrekking tot de inhoud van het rapport en de uitgangspunten die de deskundige daarbij heeft gehanteerd hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij hun memorie na deskundigenbericht een aantal producties overgelegd die voor een deel dateren van na het deskundigenbericht en de memorie na deskundigenbericht van [de vennootschap] . Alvorens nader in te gaan op de inhoud van het deskundigenbericht en het daarop geleverde commentaar acht het hof het aangewezen [de vennootschap] in de gelegenheid te stellen bij akte kort in te gaan op de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij hun memorie overgelegde producties. Desgewenst kan [de vennootschap] in haar akte - eveneens: kort - ingaan op het verzoek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan het hof om terug te komen van de beslissing in het tussenarrest van 21 april 2015 inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] voor de gevorderde bouwkosten (r.o. 4.6). Voor enig ander doel is deze akte niet bestemd. Een antwoordakte wordt niet verwacht.

Het hof geeft partijen in overweging om op basis van hetgeen in deze procedure tot dusver is gebleken alsnog een onderlinge regeling van het geschil te beproeven. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 24 mei 2016 voor akte aan de zijde van [de vennootschap] met het hiervoor onder 13.4 vermelde doel (geen antwoordakte);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H. Milar en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2016.

griffier rolraadsheer