III.2.2.1 Verweermiddelen: algemeen

205. Art. 6:145 BW: reikwijdte. Naar Nederlands recht geldt dat de overdracht van een vordering geen afbreuk doet aan de verweermiddelen die de schuldenaar mogelijk heeft (zie art. 6:145 BW).1 De ratio van de regel is gelegen in de gedachte dat de rechtspositie van de schuldenaar er als gevolg van de overdracht, die geheel buiten hem om plaatsvindt, niet slechter op mag worden. Daarnaast geldt dat de cedent niet meer rechten kan overdragen dan hij zelf heeft (de ‘nemo plus’-regel). De vordering gaat over in de toestand waarin deze zich op het moment van de overdracht bevindt. De vordering ondergaat als gevolg van de overdracht geen wijziging.2 Hieruit volgt dat de schuldenaar tegenover de cessionaris een beroep kan doen op de verweermiddelen die uit de inhoud van de vordering voortvloeien (bv. opschortende voorwaarde, tijdsbepaling).

Aangenomen wordt dat de schuldenaar in beginsel alleen de ten tijde van de overdracht bestaande verweermiddelen kan tegenwerpen aan de cessionaris, alsmede de verweermiddelen die voortvloeien uit een op dat moment tussen de schuldenaar en de cedent reeds bestaande rechtsverhouding.3 Verweermiddelen die de schuldenaar nadien zou hebben verkregen en die niet voortvloeien uit een ten tijde van de overdracht met de cedent bestaande rechtsverhouding, kunnen de cessionaris in beginsel niet worden tegengeworpen.4 Evenmin kunnen aan de cessionaris worden tegengeworpen de verweermiddelen die krachtens hun aard of partijafspraak een persoonlijk karakter hebben.5 Voorts is het mogelijk dat de schuldenaar uitdrukkelijk of stilzwijgend afstand heeft gedaan van bepaalde verweren.6 Tot slot kan een cessionaris onder omstandigheden aan art. 3:36 BW bescherming ontlenen tegen door de schuldenaar te voeren verweren.7

De verweermiddelen kunnen zowel hun grondslag vinden in de wet (o.a. opschortingsrecht, verjaring), als in contractuele bedingen die de inhoud van de vordering nader bepalen of die anderszins van invloed zijn op de uitoefening van het vorderingsrecht door de schuldeiser (o.a. opschortende voorwaarden en tijdsbepalingen, arbitragebedingen, rechtskeuzebedingen, bewijsafspraken e.d.). Contractuele bedingen modelleren de vordering wat betreft haar inhoud en kenmerken. Zoals vermeld, brengt het ‘nemo plus’ beginsel dan met zich dat ook een rechtsverkrijger daaraan gebonden is.8 Dit geldt bijvoorbeeld voor de hiervoor genoemde credits en rebates bij handelsvorderingen. In een securitisation kunnen deze verweren in beginsel dan ook worden tegengeworpen aan het SPV en de security trustee.

De verweermiddelen in de zin van art. 6:145 BW moeten worden onderscheiden van de verweren die de schuldenaar kan ontlenen aan de overdracht zelf of aan zijn rechtsverhouding met de nieuwe schuldeiser. Denk in het eerste geval bijvoorbeeld aan het verweer dat de overdracht ongeldig is, omdat aan een van de overdrachtsvereisten niet is voldaan of, in geval van een voorwaardelijke overdracht, dat de overdracht nog geen werking heeft, omdat een opschortende voorwaarde nog niet in vervulling is gegaan. Ook kan worden gedacht aan het verweer dat de vordering al voor de overdracht teniet is gegaan of nooit heeft bestaan (bv. omdat de onderliggende overeenkomst nietig was). In het laatste geval kan worden gedacht aan met de cessionaris overeengekomen verweren (zoals een afbetalingsregeling) of aan een tegenvordering van de schuldenaar op de cessionaris die hij in verrekening brengt met zijn schuld.9 In al deze gevallen komt men aan toepassing van art. 6:145 BW niet toe.

206. Art. 7:69 lid 1 BW: cessie van vorderingen uit consumentenkredietovereenkomsten. In geval van de cessie van vorderingen uit kredietovereenkomsten met consumenten geldt de regeling van art. 7:69 lid 1 BW. Deze bepaling staat in titel 7.2A BW (consumentenkredietovereenkomsten), welke titel de implementatie betreft van de Richtlijn Consumentenkrediet.10 De Richtlijn bevat een bepaling aangaande de cessie van vorderingen uit consumentenkredietovereenkomsten en het recht van de schuldenaar/consument om verweren te voeren en te verrekenen.11 Art. 17 lid 1 van de Richtlijn bepaalt dat als de rechten die de kredietgever op grond van de kredietovereenkomst heeft, dan wel de overeenkomst zelf, aan een derde worden overgedragen, de consument tegen de verkrijger de excepties en verweermiddelen kan inroepen die hem tegenover de oorspronkelijke kredietgever ter beschikking stonden, inclusief een beroep op verrekening, mits dit in de betrokken lidstaat is toegestaan. Deze bepaling is in nagenoeg dezelfde bewoordingen geïmplementeerd in art. 7:69 lid 1 BW.12 De bepaling heeft geen betrekking op de cessie van vorderingen uit hypothecaire (woning)financiering.13

De vraag rijst welke betekenis het bepaalde in art. 7:69 lid 1 BW precies heeft ten opzichte van de artikelen 6:145 en 130 lid 1 BW. Zoals vermeld, geldt met betrekking tot art. 6:145 BW dat de schuldenaar zich kan bedienen van zowel ten tijde van de cessie bestaande verweermiddelen, als van de verweermiddelen die hij na de cessie nog verkrijgt uit een ten tijde van de cessie reeds bestaande rechtsverhouding.14 Wat betreft verrekening geldt de regeling van art. 6:130 BW: verrekening is mogelijk indien de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de gecedeerde vordering of reeds voor (de mededeling van) de cessie aan de schuldenaar is opgekomen en opeisbaar geworden (zie hierna § 2.3.3). Beoogt het bepaalde in art. 7:69 lid 1 BW iets toe te voegen of af te doen aan de artikelen 6:145 en 130 BW, zodat art. 7:69 lid 1 als een ‘lex specialis’ kan worden aangemerkt? Of bevestigt de bepaling slechts wat al geldend recht is, in welk geval art. 7:69 lid 1 in feite een overbodige bepaling is.15

Volgens de minister bevestigt art. 7:69 lid 1 BW inderdaad wat al geldt op grond van het algemeen verbintenisenrecht van boek 6 BW, met dien verstande dat het bepaalde in art. 7:69 BW ingevolge art. 7:73 lid 1 BW van dwingend recht is.16 Het is echter de vraag of deze uitleg van art. 7:69 lid 1 BW wel in overeenstemming is met de Richtlijn. De Richtlijn bevat geen aanwijzingen dat de regeling van art. 17 lid 1 identiek is aan die van de artikelen 6: 130 en 145 BW. Ook lijkt de Richtlijn geen ruimte aan de lidstaten te laten om de precieze reikwijdte van de verweermiddelenregel zelf vast te stellen. De Richtlijn gaat namelijk uit van volledige harmonisatie, wat betekent dat lidstaten de consument niet een hoger niveau van consumentenbescherming kunnen toekennen dan in de Richtlijn is bepaald.17 Het lijkt er dus op dat het de lidstaten niet is toegestaan om bestaande bepalingen aangaande verweermiddelen en verrekening na cessie te handhaven, nu de Richtlijn zelf in een regeling voorziet. Het is dan slechts nog de vraag wat precies de reikwijdte van art. 17 lid 1 van de Richtlijn is.

Ervan uitgaande dat art. 7:69 lid 1 BW een ‘lex specialis’ is, rijst de vraag wat nu haar betekenis is. Biedt de bepaling de schuldenaar/consument een grotere of mogelijk zelfs een beperktere bescherming dan die de schuldenaar/consument op grond van de artikelen 6:145 en 130 gehad zou hebben? De bewoordingen van art. 17 lid 1 van de Richtlijn maken niet duidelijk wat precies de reikwijdte van dat artikel is. In de preambule van de Richtlijn wordt slechts opgemerkt dat de ratio van de bepaling is gelegen in het feit dat de positie van de consument als gevolg van een overdracht niet mag verzwakken.18 Gelet op deze ratio en de strekking van de Richtlijn om de rechtspositie van de consument te versterken, is een ruime uitleg van art. 7:69 lid 1 verdedigbaar. Deze houdt dan in dat de schuldenaar/consument in het geheel niet wordt beperkt in zijn verweermiddelen en zijn recht op verrekening. De schuldenaar zou in deze uitleg ook verweermiddelen die hij na de cessie verkrijgt uit een ten tijde van de cessie nog niet bestaande rechtsverhouding tegen de verkrijger kunnen inroepen en onbeperkt (ook buiten de grenzen van art. 6:130 lid 1 BW) tegenvorderingen op de oorspronkelijke kredietgever (de cedent) kunnen verrekenen. De bescherming die een schuldenaar/consument geniet, zou dus aanmerkelijk verder reiken dan die van de artikelen 6:145 en 130 BW.

De bewoordingen van de artikelen 17 lid 1 Richtlijn en 69 lid 1 BW wijzen daarentegen in de richting van een meer beperkte uitleg. Gesproken wordt van verweermiddelen die de consument ten dienste of ter beschikking stonden. Dat lijkt erop te wijzen dat het moet gaan om ten tijde van de (mededeling van) cessie al bestaande verweermiddelen en een op dat moment al bestaande verrekeningsbevoegdheid. In deze benadering zou de consument worden beperkt in zijn op grond van het algemeen verbintenissenrecht bestaande bevoegdheden om verweren te voeren en te verrekenen. In deze uitleg rijst bovendien nog de belangrijke vraag of de verweermiddelen en de verrekeningsevoegdheid van de schuldenaar worden gefixeerd op het moment van de overdracht van de kredietvordering of op het moment dat aan de schuldenaar mededeling van die overdracht wordt gedaan. Gelet op de beschermingsgedachte die aan de verweermiddelenregel ten grondslag ligt, is het aannemelijk dat het moment van mededeling beslissend is. Een andere uitleg zou weinig van de bescherming van de schuldenaar overlaten.

Art. 7:69 lid 1 BW zal in overeenstemming met de Richtlijn moeten worden uitgelegd (richtlijnconforme uitleg), zodat het uiteindelijk aan het Hof van Justitie is om duidelijkheid te verschaffen.19

Tot slot zij herhaald dat niet ten nadele van de consument van het bepaalde in art. 7:69 lid 1 BW kan worden afgeweken (zie art. 7:73 lid 1 BW).

207. Verpanding. In geval van een medegedeelde verpanding van een vordering geldt dat verweren die de schuldenaar tegen zijn schuldeiser kan inroepen, ook de pandhouder kunnen worden tegengeworpen.20 De pandhouder oefent immers slechts de rechten van de pandgever uit.21 Dit brengt met zich dat de schuldenaar, anders dan in geval van een overdracht van een vordering, in beginsel ook verweermiddelen aan de pandhouder kan tegenwerpen die voortvloeien uit na de mededeling van de verpanding ontstane rechtsverhoudingen.22 In dit opzicht verschilt de verpanding van een vordering van een cessie.