HR, 07-12-2012, nr. 11/04247

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Eiseres tot cassatie, de Noorse vennootschap Ragasco, is actief op het gebied van de ontwikkeling, productie en verkoop van (onder meer) draagbare lichtgewicht gasflessen.

Verweerster in cassatie onder 1, de Tsjechische vennootschap Kompozit-Praha, produceert en verkoopt draagbare lichtgewicht gasflessen. Vanuit Tsjechië brengt zij deze op (onder meer) de Nederlandse markt. Verweerster in cassatie onder 2 (hierna: Iesberts) houdt zich bezig met de exploitatie van een benzinestation en heeft in Nederland een groothandel in daaraan gerelateerde producten, waaronder (lichtgewicht) gasflessen.

Ragasco is houdster van het Europese octrooi EP 0.958.473, hierna kortweg aangeduid als 'het octrooi'. Het octrooi is op 25 juni 2003 verleend voor een drukcontainer voor vloeistoffen. Als landen waarvoor het octrooi geldt zijn aangewezen: Nederland en vijftien andere Europese landen. In het octrooi is prioriteit ingeroepen vanaf 31 januari 19972..

Conclusie (claim) 1 van het octrooischrift luidt in de oorspronkelijke Engelse tekst als volgt3.:

De vertaling in het Nederlands van deze eerste conclusie luidt:

Bij inleidende dagvaarding van 7 resp. 8 februari 2005 heeft Ragasco, voor zover thans van belang, gevorderd dat aan Kompozit-Praha c.s. zal worden verboden in Nederland en de andere aangewezen landen direct of indirect inbreuk te maken op haar octrooi, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom4.. Daarnaast heeft Ragasco diverse, in inbreukzaken gebruikelijke, nevenvorderingen ingesteld, welke op deze plaats geen afzonderlijke bespreking behoeven. Aan haar vorderingen heeft Ragasco, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Kompozit-Praha c.s. inbreuk op haar octrooirecht maken door draagbare drukcontainers te verhandelen die binnen de beschermingsomvang van haar octrooi vallen.

Kompozit-Praha en Iesberts hebben verweer gevoerd. In reconventie hebben zij de vernietiging van het octrooi gevorderd, voor zover dit is verleend voor Nederland. Daartoe hebben zij aangevoerd dat het voortbrengsel zoals in het octrooischrift beschreven niet nieuw is5., althans geen blijk geeft van inventiviteit6.. Zowel de nieuwheid als de inventiviteit zijn vereisten voor de geldigheid van een octrooi7..

Bij vonnis van 9 november 2005 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de vorderingen van Ragasco afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank het Nederlandse deel van het octrooi vernietigd. De rechtbank verwierp weliswaar het standpunt van Kompozit-Praha c.s. dat het in het octrooischrift beschreven voortbrengsel niet nieuw is (rov. 3.6 - 3.9 Rb8.), maar onderschreef de stelling van Kompozit-Praha c.s. dat het beschreven voortbrengsel niet voldoet aan het vereiste van inventiviteit (rov. 3.10 - 3.21 Rb).

Ragasco heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Kompozit-Praha en Iesberts hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

In zijn tussenarrest van 24 april 2008 heeft het hof overwogen dat het door Kompozit-Praha c.s. aan het hof getoonde Compolite CS gastankje equivalent is aan de constructie zoals beschreven in octrooiconclusie 1 (rov. 8). Het hof was van oordeel dat Kompozit-Praha c.s. voorshands, behoudens door Ragasco te leveren tegenbewijs, heeft aangetoond dat dit gastankje vanaf eind 1995 - in elk geval vóór de prioriteitsdatum - in de handel is gebracht. Het hof heeft Ragasco toegelaten tot levering van tegenbewijs.

Ragasco heeft bewijsstukken overgelegd, maar op de daartoe bepaalde zittingsdatum geen getuigen voorgebracht. In het daarop volgende tussenarrest van 31 augustus 2010 heeft het hof het overgelegde schriftelijke bewijs niet toereikend geacht. Het hof heeft verzocht om een vertaling van bepaalde Zweedstalige documenten en nadere inlichtingen gevraagd.

Bij eindarrest van 26 april 2011 heeft het hof het verlangde tegenbewijs niet geleverd geacht (rov. 8). Het hof heeft geen reden gezien om de mondelinge behandeling te heropenen om Ragasco alsnog tot het horen van getuigen in staat te stellen (rov. 10). Het hof was van oordeel dat het in het octrooischrift beschreven voortbrengsel geen blijk geeft van inventiviteit (rov. 12). Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Ragasco heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Kompozit-Praha en Iesberts hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

Middel 1 betreft een vraag van appelprocesrecht. Volgens de klacht had het hof, bij de beoordeling van de geldigheid van het octrooi, het Compolite CS gastankje buiten beschouwing behoren te laten. Ter toelichting is aangevoerd dat de rechtbank in rov. 3.7 had beslist dat het Compolite CS gastankje eerst in februari 2000 op de markt is gebracht en dat Kompozit-Praha c.s. geen bewijs heeft geleverd waaruit het tegendeel kan blijken. Tegen deze vaststelling is in hoger beroep slechts Kompozit-Praha c.s. opgekomen, door middel van een grief in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel. Nu het hof heeft besloten het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel buiten behandeling te laten, is volgens Ragasco de consequentie dat de appelrechter ervan had moeten uitgaan dat op de prioriteitsdatum (31 januari 1997) het Compolite CS gastankje geen deel uitmaakte van de stand van de techniek.

In herinnering wordt gebracht dat het verweer in conventie inhield dat Ragasco geen recht kan ontlenen aan een nietig octrooi. De vordering in reconventie tot nietigverklaring van het octrooi was gebaseerd op twee gronden die elk zelfstandig dit rechtsgevolg kunnen dragen, te weten: (i) dat het geoctrooieerde voortbrengsel niet nieuw is en (ii) dat het geoctrooieerde voortbrengsel niet blijk geeft van inventiviteit. De rechtbank heeft Kompozit-Praha c.s. in het gelijk gesteld, door de vordering in conventie af te wijzen en de vordering in reconventie tot vernietiging van het octrooi toe te wijzen. Kompozit-Praha en Iesberts hadden er geen belang bij, tegen die beslissing in hoger beroep op te komen. Indien in het principaal hoger beroep één of meer van de grieven van Ragasco zouden slagen - wat in feite niet het geval is -, zou de devolutieve werking van het hoger beroep hebben meegebracht dat alle in eerste aanleg door Kompozit-Praha c.s. aangevoerde en in hoger beroep niet uitdrukkelijk prijsgegeven verweren in conventie, respectievelijk gronden voor de eis in reconventie, alsnog door het hof in zijn beoordeling zouden worden betrokken, ongeacht of zij eerder door de rechtbank waren verworpen9..

Het hof heeft de grieven van Ragasco verworpen, zodat het resultaat - de nietigverklaring van het octrooi - in stand bleef. Het hof kwam daarom niet meer toe aan een beoordeling van het in eerste aanleg ingenomen en nimmer prijsgegeven standpunt van Kompozit-Praha c.s. dat niet is voldaan aan het vereiste van nieuwheid en van de stellingen die Kompozit-Praha c.s. in dat verband had aangevoerd10.. Het geschil over de vraag of het Compolite CS gastankje op de markt is gebracht vóór de prioriteitsdatum 31 januari 1997 - in eerste aanleg voornamelijk aan de orde bij de betwisting van de nieuwheid - is in appel weer opgelaaid, ditmaal in het kader van de vraag of de Compolite CS deel uitmaakte van de stand van de techniek op de prioriteitsdatum, welke van belang is voor het vaststellen van de mate van inventiviteit11.. Uit dit een en ander kan niet worden afgeleid dat de rechtbank onherroepelijk heeft vastgesteld dat het Compolite CS gastankje niet tot de relevante stand van de techniek behoorde. Evenmin kan hieruit worden afgeleid dat in hoger beroep vaststond - noch dat in cassatie vaststaat - dat het Compolite CS gastankje eerst na de prioriteitsdatum in het verkeer is gebracht, althans openbaar is geworden. Ik kan me overigens voorstellen dat in het geding hieromtrent enige onduidelijkheid is ontstaan12.. In eerste aanleg is gedebatteerd over de vraag of het Compolite CS gastankje, waarvan Kompozit-Praha c.s. afbeeldingen en documentatie in het geding had gebracht (documentatie D1), in 1995 (dus vóór de prioriteitsdatum) dan wel eerst in 2000 (dus ná de prioriteitsdatum) door Composite Scandinavia op de markt is gebracht. Omdat dit niet vaststond, heeft de rechtbank een gastankje met de naam "Gasol", dat aan de rechtbank is getoond en waarvan tussen partijen vaststond dat dit vóór de prioriteitsdatum op de markt was, als de meest nabije stand van de techniek aangemerkt13.. In het debat tussen partijen is de vraag opgekomen of er in de loop van de tijd verschillende versies van de Compolite CS hebben bestaan. Het hof heeft op basis van een bij pleidooi in appel door Kompozit-Praha c.s. aan het hof getoond exemplaar van een Compolite CS gastankje waarop een goedkeuringssticker met het jaartal 1995 was aangebracht, vooralsnog het bewijs geleverd geacht dat de Compolite CS container in 1995 op de markt is gebracht en deel uitmaakte van de stand van de techniek tot de prioriteitsdatum 31 januari 1997. Vervolgens heeft het hof Ragasco op dit punt tot levering van tegenbewijs in staat gesteld. Mijn slotsom is dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep voldoende in het oog heeft gehouden en dat het eerste middel faalt.

Middel 2 heeft betrekking op de schokabsorberende eigenschappen. Schokabsorberende eigenschappen van het omhulsel maken deel uit van de omschrijving in octrooiconclusie 1, overigens zonder dat zij daar op enigerlei wijze zijn gepreciseerd. Het middel is gericht tegen rov. 8 en 9 in het tussenarrest van 24 april 2008 en tegen het daarop voortbouwende oordeel in rov. 11 van het eindarrest. De rechtbank stelde vast dat het octrooi betrekking heeft op van kunststof gemaakte gastankjes, zoals die bijvoorbeeld voor recreatieve doeleinden kunnen worden gebruikt in een caravan, boot of camper. In dit soort tankjes (drukcontainers) wordt vloeibaar gas opgeslagen onder aanzienlijke druk. Om de veiligheid te waarborgen is het wenselijk het gastankje als geheel schokabsorberende eigenschappen te geven (rov. 3.5 Rb). Het hof heeft nader overwogen dat het draagbare drukvat volgens het octrooi bestaat uit een vloeistofdichte voeringlaag en een drukondersteunende laag daaromheen. Beide lagen zijn gevormd van een transparant/doorschijnend materiaal. Het geheel is omgeven door een omhulsel met schokabsorberende eigenschappen. Het omhulsel heeft een middendeel waarvan gedeelten zijn weggesneden, als gevolg waarvan het (transparante) drukvat zichtbaar is. Hierdoor kan de gebruiker zien hoeveel vloeistof (vloeibaar gas) nog in het drukvat aanwezig is14..

In rov. 8 en 9 van het tussenarrest van 24 april 2008 is het hof voor de bepaling van de stand van de techniek tot de prioriteitsdatum uitgegaan van het door Kompozit-Praha c.s. aan het hof getoonde exemplaar van het Compolite CS gastankje. Het hof overweegt dat, gezien de constructie van dit gastankje, het omhulsel schokabsorberende eigenschappen zal hebben. In rov. 11 van het eindarrest komt het hof tot dezelfde slotsom voor de reeds "bekende" drukcontainers voor vloeistoffen, d.w.z. die waarvan vaststaat dat zij vóór de prioriteitsdatum in de handel waren zoals het Gasol-gastankje. Die draagbare drukcontainers waren voorzien van een handvat en/of een "kraag" (aan de bovenzijde) en een "voet" (aan de onderzijde), waarvan het hof aanneemt dat deze schokabsorberende eigenschappen hebben.

Het feitelijke oordeel van het hof dat het omhulsel, respectievelijk het handvat, de "kraag" en de "voet" van de door het hof besproken gastankjes schokabsorberende eigenschappen hebben, is volgens het middel onbegrijpelijk. Deze klacht is uitgewerkt in drie onderdelen, die in het kort inhouden:

Zoals gezegd, heeft de rechtbank het Gasol-gastankje aangemerkt als de dichtstbijzijnde stand van de techniek op de prioriteitsdatum. Zij heeft vastgesteld dat deze drukcontainer beschikte over een "kraag" en een "voet" die schokabsorberende eigenschappen hebben15.. Het Gasol-gastankje had het voordeel dat het middengedeelte van het eigenlijke drukvat (en, omdat dit transparant was, de inhoud van het tankje) zichtbaar was. Volgens de rechtbank ligt het voor de gemiddelde vakman dan voor de hand, bij het vervaardigen van een verbinding tussen "kraag" en "voet" de (gewenste) zichtbaarheid van het middengedeelte van het drukvat te handhaven door in de omhulling openingen te maken. Door de "kraag" en de "voet" met elkaar te verbinden ontstaat een omhulsel, dat nog steeds de schokabsorberende eigenschappen heeft die eerder aan de "kraag" en de "voet" verbonden waren (rov. 3.19 Rb).

Het hof is als meest nabije stand van de techniek uitgegaan van het Compolite CS gastankje, zoals bij pleidooi in appel getoond, dat was voorzien van een keuringssticker uit 1995. Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat het omhulsel van dit gastankje (niet alleen de boven- en onderzijde van het eigenlijke drukvat, maar ook) het middengedeelte omvat. In het midden zijn echter oppervlaktedelen van het omhulsel weggesneden, zodat gedeelten van het drukvat en de inhoud daarvan zichtbaar zijn. Gezien de constructie van het omhulsel, heeft dit naar het oordeel van het hof een schokabsorberende werking. Subsidiair, voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat het omhulsel van de Compolite CS geen schokabsorberende eigenschappen heeft, acht het hof het geven van dergelijke eigenschappen aan het omhulsel voor de gemiddelde vakman voor de hand liggend16.. Gelet op deze overwegingen, gaat in elk geval de klacht dat het hof een motivering achterwege heeft gelaten niet op.

Kompozit-Praha c.s. heeft bij het hof aangevoerd dat op de prioriteitsdatum het Compolite CS gastankje kan worden beschouwd als de meest nabije stand van de techniek en dat de 'behuizing' (het hof gebruikt het woord 'omhulling') van de Compolite CS schokabsorberende eigenschappen heeft17.. In dit verband had zij aangevoerd dat het zorgen voor schokabsorberende eigenschappen voor de gemiddelde vakman voor de hand ligt bij het vervaardigen van een draagbare drukcontainer voor gas in vloeibare vorm. Verder voerde zij aan dat de beschrijving van de schokabsorberende eigenschappen in het octrooischrift slechts basaal en weinig specifiek is18.. Weliswaar is juist, dat Ragasco subsidiair heeft betwist dat - als het Compolite CS gastankje al vóór de prioriteitsdatum op de markt zou zijn gebracht, hetgeen Ragasco in de eerste plaats bestreed - dit gastankje de eigenschappen van de geoctrooieerde uitvinding van Ragasco toont19., maar deze betwisting bleef summier: in hoofdzaak kwam het standpunt van Ragasco hierop neer dat de schokabsorberende eigenschappen in de documentatie over de vergelijkingsobjecten onvoldoende precies zijn omschreven20.. Dit verklaart waarom het hof aan die betwisting door Ragasco minder gewicht heeft gehecht dan Ragasco doet. Hoe dan ook, het oordeel van het hof vindt steun in hetgeen het hof overweegt en is ook overigens niet onbegrijpelijk.

Het hof heeft zich klaarblijkelijk aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat, om de veiligheid te waarborgen, het wenselijk is het draagbare gastankje schokabsorberende eigenschappen te geven. Daarbij gaat het niet om kennis die aan het geoctrooieerde voortbrengsel is ontleend. Partijen hebben over en weer elkaar het verwijt gemaakt dat de gestelde schokabsorberende eigenschappen nergens zijn gepreciseerd: noch in het octrooischrift, noch in de vergelijkingsobjecten en documentatie die Kompozit-Praha c.s. heeft opgevoerd als stand van de techniek. De rechtbank en het hof hebben kennelijk het oog gehad op een meer algemene notie dat een draagbare container (gastankje), waarin vloeibaar gas wordt opgeslagen onder druk, per definitie risico's voor de veiligheid meebrengt: zo'n container kan op de grond vallen of bij het stapelen ruw worden behandeld, waarbij (de wand van) het drukvat wordt beschadigd en de vloeistof of het gas ontsnapt of zelfs explosiegevaar optreedt. Het hof heeft, in het voetspoor van de rechtbank, tot het oordeel kunnen komen dat iedere constructie waarbij het drukvat niet direct in contact komt met de grond of met andere objecten, maar geheel of gedeeltelijk wordt omhuld (dan wel, wat betreft het Gasol-tankje, een "kraag" en een "voet" als 'stootrand' heeft), bijdraagt tot bescherming tegen dat veiligheidsrisico. Vanzelfsprekend is een verfijning van de mate van bescherming mogelijk door materiaalkeuze en vormgeving, bijvoorbeeld de mate van buigzaamheid of de vormgeving van de omhulling of stootrand, maar over de aard van de schokabsorberende eigenschappen is in octrooiconclusie 1 niets gezegd21.. Wanneer naar de stand van de techniek al draagbare drukcontainers bekend zijn met schokabsorberende eigenschappen (als hoedanig de rechtbank en het hof de "kraag" en de "voet" van het Gasol-gastankje hebben beschouwd en als hoedanig het hof de omhulling van het Compolite CS-gastankje beschouwt), ligt het in de redenering van het hof voor de hand dat de gemiddelde vakman deze voordelige eigenschap niet prijsgeeft wanneer hij op basis van de stand van de techniek zelf aan de slag gaat. Hieruit volgt dat, en waarom, de door het hof aan de gemiddelde vakman toegeschreven kennis geen bewijs of nadere motivering behoefde dan het hof heeft gegeven. De slotsom is dat ook de laatste klacht van dit cassatiemiddel niet opgaat.

Middel 3 is gericht tegen een gedeelte van rov. 11 in het eindarrest, luidend:

De klacht houdt in dat het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden (cassatiedagvaarding onder 7), althans dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden (cassatiedagvaarding onder 8), omdat geen van de partijen had aangevoerd dat de door het hof aangehaalde passage uit het octrooischrift wezenlijk is voor de geldigheid van het octrooi, noch had aangevoerd dat de geoctrooieerde uitvinding zich hiermee onderscheidt van de stand van de techniek op de prioriteitsdatum.

In de procedure bij het hof hebben partijen zich niet beroepen op de door het hof bedoelde additionele functie. Met verweerders in cassatie meen ik evenwel dat Ragasco belang mist bij deze klachten. Een gegrondverklaring van deze klacht zou leiden tot het achterwege laten van de aangevallen passage. Het resultaat zou echter hetzelfde zijn, omdat de beslissing van het hof door de resterende overwegingen reeds wordt gedragen.

Middel 4 heeft betrekking op het vereiste van inventiviteit. Het middel is gericht tegen rov. 11 en de eerste volzin van rov. 12 in het eindarrest, zo nodig gelezen in samenhang met rov. 8 en 9 van het tussenarrest van 24 april 2008. In deze overwegingen kwam het hof tot de slotsom dat het in het octrooischrift beschreven voortbrengsel niet aan het vereiste van inventiviteit voldoet. Het middel stelt de maatstaf uit rov. 3.4.4 van HR 15 februari 2008 (LJN: BB5066), NJ 2008/450, voorop. Daaruit volgt volgens de klacht dat de rechter moet vaststellen of de gemiddelde vakman het relevante probleem zou hebben onderkend. Vervolgens is niet voldoende de constatering dat de vakman tot de in het octrooi beschreven oplossing voor dat probleem heeft kunnen komen; die benadering heeft het gevaar in zich dat een beoordeling achteraf plaatsvindt met kennis van de geoctrooieerde uitvinding ("hindsight bias"). De toe te passen maatstaf is: of de gemiddelde vakman die bekend is met de stand van de techniek tot de desbetreffende oplossing zou zijn gekomen. Het middel klaaagt nader dat het hof slechts een aantal elementen, bekend uit de stand van de techniek, heeft opgesomd en bij elkaar heeft opgeteld om vervolgens, zonder een toereikende motivering, tot de slotsom te komen dat de vereiste inventiviteit ontbreekt (cassatiedagvaarding onder 11). In de cassatiedagvaarding onder 12 - 16 is deze algemene klacht meer in detail uitgewerkt.

In het genoemde arrest van 15 februari 200822. heeft de Hoge Raad onderschreven:

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof zich niet met zoveel woorden heeft verplaatst in de positie van de gemiddelde vakman op de peildatum die, nog niet bekend met het geoctrooieerde voortbrengsel van Ragasco, zich voor een bepaald technisch probleem gesteld ziet en aan de hand van de stand van de techniek tracht een oplossing daarvoor te zoeken (de zgn. 'problem-solution-approach'). Dit behoeft niet zonder meer tot de gevolgtrekking te leiden dat het hof de bovengenoemde maatstaf uit het oog heeft verloren. De rechtbank was al ervan uitgegaan dat voor de gemiddelde vakman niet méér dan toepassing van "common general knowledge" nodig is om tot de gedachte te komen dat de lijm- of kitverbindingen, waarmee de "kraag" en de "voet" van de op de prioriteitsdatum bekende gastankjes aan het drukvat zijn verbonden, kunnen worden vervangen door een vaste verbinding van de "kraag" (aan de bovenzijde) en de "voet" (aan de onderzijde), zodat een omhulsel van het drukvat ontstaat. Gegeven het voordeel van de bestaande gastankjes dat het middengedeelte van het drukvat (en daarmee de inhoud ervan) zichtbaar is, ligt het volgens de rechtbank voor de hand dat de vakman dit voordeel zal willen behouden. Daarom zal hij indien hij een omhulsel maakt, daarin openingen aanbrengen die groot genoeg zijn om deze zichtbaarheid te handhaven (rov. 3.19 Rb). Ik teken hierbij aan dat de rechtbank wel heeft aangegeven dàt de gemiddelde vakman op grond van common general knowledge op deze gedachte zou zijn gekomen, maar daarmee nog niet heeft verklaard waarom de gemiddelde vakman zoiets zou willen. Uit de context wordt echter duidelijk dat het de rechtbank gaat om een combinatie van twee doelen, die op het eerste gezicht met elkaar in strijd lijken te zijn: enerzijds een omhulling van het drukvat om redenen van veiligheid (bescherming van het drukvat tegen beschadiging door schokken, bijvoorbeeld vallen of stoten, waaraan het hof - zoals bij het vorige middelonderdeel bleek - heeft toegevoegd: bescherming tegen verhitting door zonlicht); anderzijds het behoud van de zichtbaarheid van het middengedeelte van het drukvat en het vloeistofpeil daarin. In het voetspoor van de rechtbank heeft het hof zich niet beperkt tot een toetsing van hetgeen de gemiddelde vakman had kunnen doen, maar zich gericht op beantwoording van de vraag wat "voor de hand" lag; m.a.w. op hetgeen de gemiddelde vakman zou hebben gedaan met kennis van de stand van de techniek op de peildatum maar zonder kennis van het geoctrooieerde voortbrengsel. De klacht in de cassatiedagvaarding onder 11 gaat daarom niet op.

In de cassatiedagvaarding onder 12 wordt geklaagd over de derde volzin van rov. 11 in het eindarrest, waarin het hof vaststelt dat de combinatie van een binnenste voeringlaag en een drukondersteunende laag tot de stand van de techniek behoorde. Volgens de klacht heeft het hof niet gemotiveerd hoe een gemiddelde vakman, uitgaande van document D6 (waaruit, zo stelt Ragasco ook zelf, de combinatie van een binnenste voeringlaag en een drukondersteunende laag bekend was), zonder inventieve arbeid zou zijn gekomen tot een drukcontainer, zoals beschreven in het octrooischrift.

Deze klacht mist n.m.m. feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geredeneerd vanuit document D6. Het hof heeft het bij pleidooi in appel getoonde Compolite CS gastankje als meest nabije stand van de techniek genomen. In rov. 8 van het tussenarrest van 24 april 2008 had het hof vastgesteld dat het bij het getoonde gastankje gaat om een vloeistofdicht en drukondersteunend vat uit gewikkelde glasvezel en daarin geïnjecteerd kunststofmateriaal. In rov. 11 van het eindarrest kon het hof daaraan de gevolgtrekking verbinden dat deze combinatie op de prioriteitsdatum al behoorde tot de stand van de techniek.

In de cassatiedagvaarding onder 13 komt Ragasco op tegen het volgende gedeelte van rov. 11 van het eindarrest:

De klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van schokabsorberende werking, bouwt voort op het tweede middel en faalt op grond van hetgeen daarover is opgemerkt. Daarnaast klaagt het middelonderdeel dat, in het licht van het betoog van Ragasco bij memorie van grieven nr. 10.33 onder a.3, onbegrijpelijk is hoe het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat de gemiddelde vakman zonder inventieve arbeid zou zijn gekomen tot een drukcontainer met schokabsorberende werking in alle richtingen: die wordt niet verkregen enkel door een simpele verbinding van de "voet" en de "kraag" van de in de stand der techniek bekende gastankjes.

Een schokabsorberende werking in alle richtingen is niet in de octrooiconclusie 1 terug te vinden. Volgens deze octrooiconclusie is slechts vereist dàt het omhulsel schokabsorberende eigenschappen heeft. Het middel doet geen beroep op andere delen van het octrooischrift. Daarnaast gaat de klacht eraan voorbij dat het hof, anders dan de rechtbank, voor de stand van de techniek op de prioriteitsdatum niet slechts is uitgegaan van gastankjes, met een op het drukvat gelijmd(e) handvat, "kraag" of "voet", zoals het gastankje van Gasol, maar in de eerste plaats is uitgegaan van het aan het hof getoonde Compolite CS gastankje, dat door het hof als equivalent is aangemerkt.

In de cassatiedagvaarding onder 14 wordt geklaagd dat het hof (in rov. 11 van het eindarrest) heeft aangenomen dat het aanbrengen van uitsparingen voor de gemiddelde vakman voor de hand ligt, zonder nader aan te geven hoe de gemiddelde vakman zonder inventieve arbeid tot dit inzicht zou zijn gekomen. Deze motiveringsklacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. De cassatiedagvaarding onder 15, 16 en 17 bevat geen zelfstandige klachten. De slotsom is dat middel 4 faalt.

Middel 5 heeft betrekking op een procesrechtelijk vraagstuk: de vraag of het hof, in plaats van een eindarrest te wijzen, Ragasco alsnog in de gelegenheid had moeten stellen om getuigen te laten horen. Dit behoeft enige toelichting. Bij tussenarrest van 24 april 2008 heeft het hof voorshands bewezen geacht dat het hem getoonde Compolite CS gastankje ten minste vanaf einde 1995 in de handel was. Het hof heeft Ragasco, overeenkomstig haar aanbod, in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Nadat een datum voor getuigenverhoor was bepaald heeft de raadsman van Ragasco bij brief van 26 september 2008 aan het hof laten weten dat Ragasco "in dit stadium" afzag van het horen van getuigen. In plaats van een getuigenverhoor wilde Ragasco (tegen-)bewijs leveren door het overleggen van aanvullende schriftelijke bewijsstukken23.. Bij akte ter rolle van 30 september 2008 heeft Ragasco producties overgelegd en gesteld:

In rov. 7 van het tussenarrest van 31 augustus 2010 heeft het hof met betrekking tot de in het geding gebrachte verklaringen (waaronder verklaringen van een leidinggevende of personeel van Composite Scandinavia) het volgende overwogen:

Bij akte van 26 oktober 2010 heeft Ragasco vervolgens gesteld:

Volgens het middel (cassatiedagvaarding onder 23) zou Ragasco dit bewijsaanbod in een (in cassatie niet overgelegd) H16-formulier d.d. 20 december 2010 hebben herhaald.

In het eindarrest heeft het hof een heropening van het getuigenverhoor in dit stadium van de appelprocedure in strijd geacht met een goede procesorde. Het hof lichtte dit toe als volgt:

In de cassatiedagvaarding onder 24 wordt uit deze gang van zaken afgeleid dat Ragasco nimmer afstand heeft gedaan van haar recht om getuigen voor te brengen. Daarvan wil ik veronderstellenderwijs uitgaan: de bestreden beslissing is immers niet gebaseerd op enigerlei vaststelling dat Ragasco van dat recht afstand heeft gedaan.

In de cassatiedagvaarding onder 25 wordt geklaagd dat het hof het recht heeft geschonden door Ragasco niet toe te laten alsnog bewijs door middel van getuigen te leveren, omdat - aldus het middel - het belang van een goede procesorde niet boven het belang van Ragasco bij het aanvoeren van getuigenbewijs kan gaan. Subsidiair klaagt het middel dat het hof niet toereikend heeft gemotiveerd waarom in dit geval het belang van een goede procesorde zou prevaleren boven het belang van Ragasco bij het mogen leveren van getuigenbewijs.

De situatie die hier aan de orde is, is een andere dan die in HR 10 september 1993 (LJN: ZC1053), NJ 1994/272 (rov. 4.3), waar de HR overwoog dat het enkele feit dat de raadsman in eerste aanleg van het horen van een getuige heeft afgezien, niet voldoende grond is om aan te nemen dat de raadsman voorgoed afstand deed van de bevoegdheid deze getuige te doen horen, ook wat betreft de mogelijkheid van getuigenverhoor in een eventueel geding in hoger beroep ingeval de rechtbank in haar eindoordeel het tot dan bijeengebrachte bewijsmateriaal niet voldoende zou achten. Dit rechtsoordeel hangt samen met de herstelfunctie van een hoger beroep24.. Op grond van art. 353 lid 1, in verbinding met art. 151 lid 2 Rv, heeft Ragasco in beginsel het recht om tegenbewijs te leveren, hetwelk volgens art. 166 Rv ook bewijs door middel van getuigen kan zijn25..

Het hof heeft het recht van Ragasco tot het leveren van (tegen-)bewijs niet miskend; het heeft Ragasco immers in de gelegenheid gesteld tegenbewijs, ook door middel van getuigen, te leveren en daartoe een datum voor getuigenverhoor bepaald. Van een voorbijgaan aan het bewijsaanbod is daarom geen sprake. Indien een procespartij over verscheidene bewijsmiddelen beschikt, wordt het antwoord op de vraag of deze procespartij al die bewijsmiddelen tegelijk dan wel gedoseerd naar voren moet of mag brengen, ingegeven door de maatstaf van een goede procesorde26.. Dit laat zich het beste illustreren aan de hand van het fictieve voorbeeld van een procespartij die twintig getuigen kan oproepen en door de rechter kan laten horen over het bewijsthema, ofschoon misschien drie of vier getuigen al genoeg zouden zijn om het bewijs geleverd te achten, althans voor de rechter voldoende zouden zijn om het benodigde inzicht te verkrijgen in de voor het bewijsthema relevante feiten en omstandigheden. Verscheidene aspecten spelen hierbij een rol: enerzijds het vorenbedoelde recht van een procespartij op bewijslevering en op een 'fair trial'. Anderzijds het belang van een goede rechtsbedeling ("bonne administration de justice"), dat onder meer meebrengt dat de toegang tot de rechter niet verstopt raakt, dat de procedure binnen een redelijke termijn tot een eindbeslissing leidt en dat de gemeenschap, de betrokken getuigen en de procespartijen zelf niet nodeloos met tijdverzuim en kosten worden belast27.. Bij de invulling van wat de eisen van een goede procesorde in zo'n situatie meebrengen, is een uitgangspunt dat de rechter neutraal moet blijven en daarom niet in de positie is om één van de procespartijen te adviseren of het voor haar nuttig/nodig is, nog méér getuigen voor te brengen dan die partij reeds heeft gedaan. Anderzijds kan een te goeder trouw zijnde procespartij, die de rechter en de wederpartij niet nodeloos wil belasten, behoefte hebben aan een tussentijdse beoordeling althans aan enigerlei vorm van communicatie met de rechter en de wederpartij over de planning van de getuigenverhoren28..

In HR 26 januari 2007 (LJN: AZ1084), NJ 2007/78, waarin het ging om het buiten beschouwing laten van eerst na het getuigenverhoor in hoger beroep in het geding gebrachte schriftelijke bewijsstukken, wees de Hoge Raad op de taak van de rechter ingevolge art. 20 lid 1 Rv om te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure. In de zaak HR 18 maart 2011 (LJN: BP0571), NJ 2012/315 m.nt. C.J.M. Klaassen, werd eveneens het in art. 20 Rv bedoelde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging in de afweging betrokken, maar sloeg de balans door ten gunste van de procespartij die, na het verstrijken van een daarvoor gestelde termijn, getuigen had willen doen horen. Voor de onderhavige zaak is met name van belang hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.5.3 en 3.5.4 overwoog.

In de onderhavige zaak is niet een externe omstandigheid of een te strakke agendering van het tijdstip van getuigenverhoor de oorzaak geweest dat de door Ragasco bedoelde getuigen niet zijn gehoord. In het thans bestreden eindarrest is de nadruk gelegd op de eigen keuze van Ragasco "om haar tegenbewijs niet te leveren in de vorm van getuigenbewijs maar te doen steunen op schriftelijke verklaringen"29.. Ragasco is geconfronteerd met de gevolgen van haar eigen keuze, waarop zij later in de procedure heeft willen terugkomen. Aansluitend bij de maatstaf van HR 18 maart 2011, kan m.i. niet worden gezegd dat het hof bij het gebruik maken van zijn bevoegdheid blijk heeft gegeven van miskenning van hetgeen onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen eist. Uit de toevoeging in rov. 10 dat niet genoegzaam omstandigheden zijn gesteld die ertoe nopen alsnog een getuigenverhoor te laten plaatsvinden, volgt dat het hof de maatstaf van een goede procesorde niet heeft toegepast zonder een afweging van de betrokken belangen. Het oordeel behoefde, om begrijpelijk te zijn voor de lezer, geen verdere motivering dan het hof heeft gegeven. De slotsom is dat middel 5 faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.