Rb. Zeeland-West-Brabant, 13-09-2017, nr. 5700738 CV EXPL 17-637

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist, staat tussen partijen het volgende vast:

- [eiser] is op 15 januari 2013 bij [gedaagde] in dienst getreden als oproepkracht voor bepaalde tijd tot 15 juli 2013;

- de arbeidsovereenkomst tussen partijen is op 28 mei 2013 verlengd tot 14 juli 2014;

- op 15 januari 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen gewijzigd, in zoverre dat het dienstverband werd omgezet van een oproepovereenkomst naar een overeenkomst voor 80 uur per loonperiode;

- de arbeidsovereenkomst tussen partijen is op 7 april 2014 verlengd tot 30 juni 2016;

- op enig moment voor het einde van de arbeidsovereenkomst is aan [eiser] medegedeeld dat [gedaagde] de overeenkomst niet nog een keer zal verlengen;

- per brief van 18 mei 2015 heeft [gedaagde] aan [eiser] medegedeeld dat het dienstverband per 30 juni 2015 eindigt;

- op 30 juni 2015 is [eiser] in dienst getreden bij [naam] te [woonplaats 2] (verder te noemen: [naam] ). [naam] heeft hem geplaatst bij [gedaagde] ;

- in de periode mei tot en met juli 2016 heeft [eiser] met [naam] gecorrespondeerd over zijn arbeidsvoorwaarden;

- op 1 augustus 2016 is [eiser] betrokken geweest bij een auto-ongeval;

- op 2 augustus 2016 heeft [naam] [eiser] een brief gestuurd met betrekking tot zijn ziekmelding. [naam] heeft op dat moment de verzuimbegeleiding van [eiser] in gang gezet;

- op 30 augustus 2016 heeft [gedaagde] de verzuimbegeleiding van [eiser] opgestart;

- op 18 oktober 2016 heeft [naam] [eiser] medegedeeld de arbeidsovereenkomst te beëindigen per 29 oktober 2016.

De kantonrechter overweegt dat in de onderhavige zaak dient te worden vastgesteld of er op 30 juni 2015 een rechtsgeldige uitzendovereenkomst tussen [naam] en [eiser] tot stand is gekomen of dat [eiser] , vanuit juridisch oogpunt, feitelijk in dienst is gebleven bij [gedaagde] en dientengevolge een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen [gedaagde] en [eiser] .

[eiser] voert aan dat er op 30 juni 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [gedaagde] is ontstaan. Hij voert daartoe aan dat hem aan het einde van zijn derde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [gedaagde] werd medegedeeld dat zijn contract niet verlengd zou worden. Hij kon wel dezelfde werkzaamheden blijven uitvoeren, maar dan zou het dienstverband via [naam] lopen. Hij heeft er uiteindelijk voor gekozen om voor [naam] te gaan werken en heeft daartoe op 3 juli 2015 een arbeidsovereenkomst getekend. Hij is echter vanaf 30 juni 2016 blijven werken voor [gedaagde] en heeft altijd dezelfde werkzaamheden verricht. Hij had dezelfde leidinggevenden en arbeidsvoorwaarden als tijdens zijn dienstverband bij [gedaagde] . Ook hield [gedaagde] de functioneringsgesprekken, meldde hij zich ziek bij [gedaagde] en was [gedaagde] , naast [naam] , actief in de verzuimbegeleiding. Bovendien is [naam] geïntroduceerd aan [eiser] door [gedaagde] en is [naam] pas in beeld gekomen op het moment dat [eiser] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [gedaagde] zou moeten krijgen. De arbeidsovereenkomst is vervolgens naadloos overgegaan op [naam] . [eiser] is door [naam] nimmer ergens anders tewerkgesteld dan bij [gedaagde] . [naam] heeft dan ook enkel op papier als werkgever gefungeerd, maar feitelijk was [gedaagde] de werkgever van [eiser] , ongeacht dat de opzegging door [naam] is geaccepteerd door het UWV en [naam] [eiser] een transitievergoeding heeft betaald.

[gedaagde] voert aan dat er een rechtsgeldige uitzendovereenkomst is ontstaan met [naam] op 30 juni 2015. Ter onderbouwing voert zij aan dat aan het einde van de dienstverband bij haar duidelijk met [eiser] is besproken dat hij drie opties had: volledig stoppen met werken bij [gedaagde] , drie maanden en één dag stoppen bij [gedaagde] en weer opnieuw in dienst treden of bij [naam] in dienst treden en door blijven werken. [eiser] heeft uiteindelijk voor de laatste optie gekozen. Hiervan was [eiser] zich ook bewust, nu hij zijn vragen omtrent zijn arbeidsvoorwaarden bij [naam] heeft voorgelegd. Ook is de verzuimbegeleiding door [naam] uitgevoerd. Dat [gedaagde] dit ook heeft gedaan, is enkel geweest omdat zij niet geïnformeerd werd door [naam] . Zij heeft dus nog een regresvordering op [naam] in verband met de door haar gemaakte kosten. Uit het voorgaande blijkt dat [naam] invulling heeft gegeven aan haar rol als werkgever, zodat moet worden uitgegaan van een rechtsgeldige uitzendovereenkomst. Het voorgaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de arbeidsvoorwaarden gelijk zijn gebleven, dat er geen sprake is van een allocatiefunctie, dat de leidinggevende van [eiser] bij [gedaagde] in dienst was en dat [gedaagde] de functioneringsgesprekken voerde. Dit was praktischer, dan wel de bedoeling van partijen of wettelijk en bij CAO verplicht. Al met al is het onvoldoende om uit te gaan van een schijnconstructie. Tot slot is het aannemen van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd tussen [eiser] en [gedaagde] in strijd met de rechtszekerheid, nu [eiser] al een lange periode niet meer in dienst is bij [gedaagde] en het UWV het einde van de arbeidsovereenkomst met [naam] heeft geaccepteerd.

In artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is opgenomen dat sprake is van een uitzendovereenkomst als de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

Niet is tussen partijen in geschil dat [naam] in het kader van de uitoefening van haar bedrijf richt op het uitzenden van personeel, dat [eiser] ter beschikking is gesteld door [naam] aan [gedaagde] in het kader van een in-/uitleenopdracht tussen [gedaagde] en [naam] en dat [eiser] werkte onder toezicht en leiding van [gedaagde] . Aan de wettelijke definitie van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW is dan ook voldaan.

Naast de wettelijke definitie volgen er uit de jurisprudentie een aantal omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat er toch geen sprake is van een uitzendovereenkomst. Deze zullen hieronder worden behandeld.

In de jurisprudentie en literatuur is een lange tijd sprake geweest van een discussie of de allocatiefunctie van een uitzendorganisatie van belang is voor de kwalificatie van de overeenkomst. In dat kader voert [eiser] in deze procedure aan, hetgeen overigens niet wordt weersproken door [gedaagde] , dat [eiser] nimmer bij een andere organisatie is geplaatst door [naam] dan bij [gedaagde] . De Hoge Raad heeft echter in zijn uitspraak van 4 november 2016 (te vinden onder nummer: ECLI:NL:HR:2016:2356) – kort gezegd – bepaald dat de allocatiefunctie, gelet op de wettekst en de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW, niet van belang is voor de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst. Deze stelling zijdens [eiser] kan er dan ook niet toe leiden dat niet wordt uitgegaan van een rechtsgeldige uitzendovereenkomst.

Vervolgens is in de jurisprudentie van belang geoordeeld hoe de uitlener het werkgeverschap heeft ingekleed. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam] een aantal werkgeverstaken uitvoerde, zoals het loon betalen, het ter beschikking stellen van [eiser] aan [gedaagde] en het beantwoorden van vragen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden. Ook is niet tussen partijen in geschil dat [naam] een aantal werkgeverstaken niet uitvoerde, zoals het voeren van de sollicitatieprocedure, het bepalen van het loon en de andere arbeidsvoorwaarden, het geven van leiding aan en het toezicht houden op [eiser] en het voeren van functioneringsgesprekken. Tot slot staat tussen partijen vast dat zowel [gedaagde] als [naam] zijn gestart met de verzuimbegeleiding na het auto-ongeval, waarbij [eiser] betrokken was.

De kantonrechter overweegt dat, ingevolge artikel 8 lid 1 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, [eiser] geen lager loon of slechtere arbeidsvoorwaarden konden worden aangeboden door [naam] dan het loon en de arbeidsvoorwaarden, die ook golden toen [eiser] nog bij [gedaagde] werkzaam was. Dat daar niet tussen [eiser] en [naam] over is onderhandeld is dan ook niet van belang voor de beoordeling van de onderhavige zaak.

Dit geldt ook voor geven van leiding aan en het toezicht houden op [eiser] , alsmede het voeren van functioneringsgesprekken met [eiser] . Immers, de eerste twee omstandigheden vloeien voort uit de aard van een uitzendovereenkomst, zodat het vervolgens meer pragmatisch is als [gedaagde] ook de functioneringsgesprekken voert.

Dat [gedaagde] op enig moment verzuimbegeleiding is gestart, heeft zij ter zitting nader toegelicht. Zij stelt dat zij geen informatie heeft ontvangen van [naam] en zij veronderstelde dat [eiser] uiteindelijk bij haar zou moeten re-integreren. Naar het oordeel van de kantonrechter is de verzuimbegeleiding door [gedaagde] , gelet op de uitleg door [gedaagde] , onvoldoende om uit te gaan van een schijnconstructie.

Dat [eiser] nimmer een functioneringsgesprek heeft gehad bij [naam] is opmerkelijk, maar ook onvoldoende, ook in samenhang met de voorgaande omstandigheden, om uit te gaan van een schijnconstructie. Te meer, gelet op het hierna volgende.

[eiser] noemt in zijn dagvaarding in het bijzonder nog de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 30 april 2015 (te vinden onder nummer: ECLI:NL:RBNNE:2015:2205 Taxi Dorenbos). In die casus was de desbetreffende taxichauffeur ook eerst in dienst bij de inlener en is de arbeidsovereenkomst naadloos overgegaan op de uitzendorganisatie zonder een voorafgaand sollicitatiegesprek. In die zaak achtte de kantonrechter van belang dat er geen sprake was van een allocatiefunctie, dat het werkgeverschap niet werd ingevuld door de uitzendorganisatie en dat er onduidelijkheid was over de positie van de werknemer (met name bij hemzelf). Onder 3.7.1 en 3.7.2 tot en met 3.7.6 zijn de eerste twee omstandigheden behandeld. Met betrekking tot de laatste omstandigheid is niet betwist door [eiser] , hoewel partijen verschillen van mening over de hoeveelheid aangeboden opties, dat hem aan het einde van het dienstverband bij [gedaagde] opties zijn voorgehouden en dat na overleg tussen partijen door [eiser] is gekozen om bij [naam] in dienst te treden. Na zijn indiensttreding bij [naam] heeft hij ook contact gezocht met [naam] om zijn arbeidsvoorwaarden te bespreken en de afronding van het dienstverband, na opzegging door [naam] , heeft met [naam] plaatsgevonden. Met die stand van zaken is de kantonrechter van oordeel dat het [eiser] voldoende duidelijk was bij wie hij in dienst was na 30 juni 2015. Voorts vloeit uit de verklaringen van [eiser] en zijdens [gedaagde] ter zitting voort dat dit ook de bedoeling was van partijen, nu [gedaagde] [eiser] geen overeenkomst voor onbepaalde tijd wenste aan te bieden en [eiser] wilde blijven werken en zodoende geen andere mogelijkheid had dan in dienst te treden bij [naam] .

Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter van oordeel is dat er sprake was van een rechtsgeldige uitzendovereenkomst tussen [eiser] en [naam] .

Nu er sprake is van een rechtsgeldige uitzendovereenkomst tussen [eiser] en [naam] , kan er geen sprake zijn van een overeenkomst van onbepaalde tijd tussen [eiser] en [gedaagde] . De vorderingen zijdens [eiser] dienen derhalve te worden afgewezen.

Met betrekking tot de proceskosten overweegt de kantonrechter dat het achterwege laten van een proceskostenveroordeling ex artikel 7:629a lid 5 BW enkel mogelijk is als een procedure wordt gevoerd omtrent de loondoorbetaling bij ziekte. In het onderhavige geval is de procedure gegrond op artikel 7:668a BW oud, waarvoor deze uitzondering niet geldt. [eiser] zal dan ook, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] van een bedrag van € 300,00 aan gemachtigdensalaris (2 punten à € 150,00 voor de conclusie van antwoord en de comparitie na antwoord).