Hof Den Haag, 19-07-2017, nr. 200.200.506/01

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 19 juli 2017

Zaaknummer : 200.200.506/01

Rekestnummers rechtbank : FA RK 14-9654 en 15-8674

Zaaknummers rechtbank : C/09/478849 en C/09/499509

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

domicilie kiezende te Den Haag,

verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. A.J. van Steensel te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] , Frankrijk,

verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. C.C. van Bodegom te Den Haag.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De vrouw is op 3 oktober 2016 in hoger beroep gekomen. Op de eerste pagina van het beroepschrift staat vermeld dat zij in hoger beroep is gekomen van een beschikking van 4 juli 2016 van de rechtbank Den Haag. In haar petitum verzoekt de vrouw de beschikking van 17 februari 2016, met zaak en rekestnummer 4472681 EJ VERZ 15-94410, te vernietigen.

De man heeft op 18 januari 2017 een verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk en onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep en vermeerdering van verzoeken.

De vrouw heeft op 20 februari 2017 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de vrouw:

van de zijde van de man:

- op 14 februari 2017 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen.

De zaak is op 24 februari 2017 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikkingen van 2 juli 2015, 15 januari 2016 en 4 juli 2016 van de rechtbank Den Haag.

Bij beschikking van 2 juli 2015 van de rechtbank Den Haag is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.

Bij beschikking van 15 januari 2016 zijn – kort gezegd – het verzoek van de vrouw te bepalen dat de Wet Verevening Pensioenrechten zal gelden, en het verzoek te bepalen dat de man als partneralimentatie dient te betalen bedragen aan pensioen, afgewezen. Voorts is iedere verdere beslissing ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgemeenschap, de proceskosten en de dwangsommen aangehouden.

Bij beschikking van 4 juli 2016 is, uitvoerbaar bij voorraad, de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld. Onder meer is bepaald:

Het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek van de vrouw om een gebruiksvergoeding te verkrijgen wegens het gebruik door de man van de woning te Frankrijk, is afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

Partijen zijn tweemaal met elkaar gehuwd geweest. Het eerste huwelijk werd gesloten op 11 maart 1978 en ontbonden op 12 juli 2005. Het tweede huwelijk werd gesloten op 1 februari 2010 en ontbonden op 18 september 2015. Het inleidend verzoek tot echtscheiding is ingediend op 17 november 2014.

BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

1. In zijn meest verstrekkende verweer stelt de man dat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep, nu het beroepschrift veel slordigheden bevat en een zoekplaatje is. Aan de man moet worden toegegeven dat het beroepschrift storende onjuistheden bevat waaronder verkeerde data van eerdere beschikkingen. Het hof gaat toch voorbij aan dit meest verstrekkende verweer, nu uit het lichaam van het beroepschrift, gelezen in samenhang met het petitum, voldoende duidelijk is waar het hoger beroep zich tegen richt, de man niet gesteld heeft dat er nog andere procedures tussen partijen worden of werden gevoerd en uit het gevoerde verweer afdoende blijkt dat de man niet in zijn verdediging en dus niet in zijn processuele belangen is geschaad, door de omissies in het beroepschrift.

2. Ter zitting heeft de vrouw het verzoek genoemd onder punt II van het beroepschrift, betreffende de beheersregeling, ingetrokken, in het licht van de na te melden overeenstemming. Dit verzoek behoeft dan ook geen bespreking meer.

3. Ter zitting hebben partijen overeenstemming bereikt over de verkoopprijs van de woning te Frankrijk en wel als volgt. Partijen zullen in overleg met de makelaar te Frankrijk de woning verkopen aan degene die de hoogste prijs biedt indien en voor zover die prijs volgens beide partijen, gezien de onroerend goed markt ter plaatse en de kwaliteit van de woning, de best mogelijke prijs is. In het geval partijen het niet eens kunnen worden over de vraag of een aanbod de best mogelijke prijs is, dan zal de makelaar te Frankrijk dit naar beste weten en kunnen bindend bepalen. Gezien de door partijen bereikte overeenstemming, zal het hof aldus beslissen.

4. Aan de orde zijn:

5. Het hof overweegt als volgt. Niet ter discussie staat de vaststelling van de rechtbank dat partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. De huwelijksgemeenschap is op 17 november 2014 ontbonden door het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank. De echtgenoten hebben een gelijk aandeel in die ontbonden huwelijksgemeenschap. Niet ter discussie staat dat de ontbonden gemeenschap – onder meer – omvat de woning te Frankrijk en de woning te Den Haag.

Woning te Frankrijk

6. De vrouw verzoekt met ingang van 18 september 2015 een vergoeding van de man voor het gebruik van de woning te Frankrijk van primair € 200,- per maand, en subsidiair € 170,- per maand, totdat de woning aan een derde is geleverd, dan wel zoveel eerder als de man de woning niet meer gebruikt en de woning leeg heeft achtergelaten met afgifte van de sleutels aan de vrouw, voor wat betreft de toekomstige termijnen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de man met die betaling in verzuim is. De man voert daartegen gemotiveerd verweer.

7. Het hof stelt voorop dat artikel 3:169 BW mede tot strekking heeft de deelgenoot die een tot een gemeenschap behorend goed met uitsluiting van andere deelgenoten gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus niet het gebruik en genot heeft waarop hij uit hoofde van zijn hoedanigheid van deelgenoot recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding (vgl. HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000: AA9143). Bij het vorenstaande dienen de redelijkheid en billijkheid, die de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten in de gemeenschap in gevolge artikel 3:166 lid 3 BW beheersen, tot maatstaf. Hierin ligt besloten dat rekening dient te worden gehouden met de omstandigheden van het geval.

8. Vast staat dat de vrouw de woning te Frankrijk in 2014 heeft verlaten en dat sindsdien de man alleen van de woning gebruik heeft gemaakt. Haar verzoek tot vaststelling van een gebruiksvergoeding is dan ook in beginsel toewijsbaar. Dat de vrouw geen gebruik heeft gemaakt van haar gebruiksrecht van de woning te Frankrijk, maakt niet dat de vrouw geen aanspraak kan maken op een gebruiksvergoeding. Ook aan de stelling van de man dat hij er niet voor heeft gekozen om in Frankrijk achter te blijven maar daartoe genoodzaakt is, gaat het hof voorbij, nu de vrouw uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij wenst dat de man de woning te Frankrijk verlaat met het oog op de verkoop van de woning. Hierna zullen de ingangsdatum en de hoogte van de gebruikersvergoeding worden vastgesteld.

Woning te Den Haag

9. Nu het hof het verzoek van de vrouw tot het toekennen van een gebruiksvergoeding in verband met de woning in Frankrijk voor toewijzing vatbaar acht, komt het hof toe aan de voorwaardelijke verzoeken van de man om te bepalen dat:

a. a) primair: de vrouw aan de gemeenschap dient te vergoeden het bedrag dat partijen anders als huuropbrengst zouden hebben ontvangen voor de woning te Den Haag met ingang van1 oktober 2014 tot en met 20 juli 2016, welk bedrag in mindering strekt op het aandeel van de vrouw in de (netto) verkoopopbrengst van de woning te Frankrijk;

b) subsidiair: de vrouw aan de man dient te betalen een gebruiksvergoeding met ingang van 18 september 2015 tot 20 juli 2016, uitgaande van:

1) de huurwaarde van € 1.257,99 per maand te vermeerderen met de wettelijke rente, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2017 tot aan de dag der voldoening;

2) meer subsidiair: de helft van de zakelijke lasten, derhalve negen maanden maal het door het hof bij beschikking vast te stellen correcte berekende bedrag aan zakelijke lasten over die periode, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2017 tot aan de dag der voldoening;

3) nog meer subsidiair: de verkoopwaarde van de woning te Den Haag, uitgaande van de verkoopwaarde van de woning van € 155.000,-, rekening houdend met een rentepercentage van 2,5% maal 9 maanden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2017 tot aan de dag van de voldoening.

10. Het hof overweegt als volgt. De woning te Den Haag is gedurende het huwelijk verhuurd geweest aan derden. Per 1 oktober 2014 is de huurovereenkomst opgezegd en is de vrouw in de woning getrokken. Partijen waren op dat moment nog gehuwd. De man stelt dat de vrouw een onbevoegde beheersdaad heeft verricht door de huurovereenkomst eenzijdig op te zeggen en dat de daaruit voortvloeiende schuld aan de vrouw is verknocht. Het hof verstaat het betoog van de man aldus dat hij zich op het standpunt stelt dat de vrouw haar beheersbevoegdheid heeft overschreden en derhalve aansprakelijk is voor de door de gemeenschap geleden schade, te weten de derving aan huurinkomsten. Bij de beoordeling daarvan stelt het hof het volgende voorop. Bij nalatigheid van het bestuur over goederen in de huwelijksgemeenschap kan een echtgenoot aansprakelijk zijn overeenkomstig de bepalingen omtrent opdracht dan wel, in geval van onrechtmatig bestuur, op grond van onrechtmatige daad (vgl. Hoge Raad 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:156).

11. Het hof is van oordeel dat hetgeen de man heeft aangevoerd onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van een onbevoegde beheersdaad van de vrouw waardoor de gemeenschap is benadeeld. Onweersproken heeft de vrouw verklaard dat niet zij, maar de huurster, de huurovereenkomst op 30 augustus 2014 heeft opgezegd en dat er op dat moment geen nieuwe huurders waren. Het hof acht het alleszins redelijk dat de vrouw op het moment dat de woning te Den Haag na de verhuur leeg kwam te staan, bij gebrek aan woonruimte, die woning heeft betrokken. Op geen enkele wijze is gebleken dat de man daar destijds een probleem mee had dan wel daar bezwaar tegen heeft gemaakt. Ook in de procedure waarin de voorlopige voorzieningen zijn vastgesteld is daarvan niet gebleken. Het hof wijst het verzoek van de man, strekkende tot vergoeding aan de gemeenschap van het bedrag dat de man anders had ontvangen als huurvergoeding van de woning te Den Haag, af, zodat het toekomt aan de vraag of de vrouw een gebruiksvergoeding verschuldigd is aan de man wegens het gebruik van de woning te Den Haag.

12. Het hof is van oordeel dat ook aan het gebruik door de vrouw van de woning te Den Haag over de periode van 18 september 2015 tot 20 juli 2016 een vergoeding dient te worden verbonden.

13. Het hof acht het alle omstandigheden afwegende redelijk om de gebruiksvergoedingen waarop partijen over en weer aanspraak kunnen maken tot 20 juli 2016 op een gelijk bedrag te stellen. Op 20 juli 2016 is de woning te Den Haag verkocht, zodat met ingang van die datum aan het gebruik door de vrouw van die woning op dat moment een einde kwam. Daarentegen maakt de man nog steeds gebruik van de woning te Frankrijk. Dit betekent dat de man met ingang van 20 juli 2016, de datum van verkoop van de woning te Den Haag, een bijdrage dient te voldoen aan de vrouw. Het hof stelt de gebruiksvergoeding op een percentage berekend over de helft van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning te Frankrijk. Gezien het niveau van de huidige rentevergoedingen voor consumenten acht het hof een percentage van 1,5% op zijn plaats. Het hof stelt de waarde van de woning voor de vaststelling van een gebruiksvergoeding in redelijkheid en billijkheid vast op € 120.000,-. Daarbij heeft het hof de huidige verkoopprijs van de woning in aanmerking genomen. De woning is niet belast met een hypotheek en de overwaarde bedraagt dan ook € 120.000,-. Derhalve stelt het hof de door de man te betalen gebruiksvergoeding op 1,5% maal € 60.000,- is € 900,- per jaar, ofwel € 75,- per maand met ingang van 20 juli 2016.

14. Verder heeft de man gesteld dat de helft van de Tax d’Habitation ad € 488,- per maand, de Tax Foncières ad € 591,- per jaar en de opstalverzekering ad € 501,36 per jaar in mindering moeten worden gebracht op de vast te stellen gebruiksvergoeding. Het hof leest dit verzoek aldus dat de man de helft van deze bedragen van de vrouw wenst te ontvangen voor zover het totaal de door het hof vastgestelde gebruiksvergoeding niet overstijgt. De vrouw heeft verklaard akkoord te gaan met het bedrag van de Tax d’Habitation, maar met dien verstande dat dit bedrag € 351,- op jaarbasis is, en de premies opstalverzekering van € 46,33 per maand, en ook met de Tax Foncières is zij akkoord voor zover die is vastgesteld op basis van een eenpersoonshuishouden. Het hof gaat ervan uit dat partijen met inachtneming van het vorenstaande in onderling overleg het bedrag zullen vaststellen dat in mindering dient te worden gebracht op de gebruiksvergoeding.

15. De vrouw verzoekt te bepalen dat de man aan haar op grond van artikel 3:172 BW een bedrag dient te betalen van € 8.249,45, zijnde zijn aandeel in de kosten van de woning te Den Haag vanaf 12 november 2014 tot aan de datum van de verkoop van die woning, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de te wijzen beschikking.

16. De man betoogt dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar verzoek, aangezien dit verzoek in eerste aanleg niet is gedaan. Het hof gaat voorbij aan dit betoog, nu het betreft een verzoek om een nevenvoorziening dat in het kader van een echtscheidingsprocedure ook voor het eerst in hoger beroep gedaan kan worden.

17. De man verzoekt voorts het hof om de verplichtingen die de vrouw heeft, zoals het bij helfte draagplichtig zijn voor de kosten die gemoeid zijn met de noodzakelijke reparaties ter instandhouding van de woning te Frankrijk en het dragen van de helft van de reguliere zakelijke lasten op het moment dat de man de woning te Frankrijk heeft verlaten op te nemen in de beschikking. Hij verwacht daaromtrent executieproblemen. Het hof is van oordeel dat dit verzoek niet voor toewijzing vatbaar is, nu dit niet voldoende is gespecificeerd, zodat het hof dit verzoek afwijst.

18. Voorts verzoekt de man te bepalen dat de vrouw uit hoofde van de zakelijke lasten een bedrag van € 67,95 per maand dient voldoen en een bedrag van € 50,- per maand ter zake de kosten van het reguliere onderhoud met ingang van 12 november 2014, beide voor de woning te Frankrijk. De man stelt dat de maandelijkse zakelijke lasten van de woning te Frankrijk€ 135,91 per maand bedragen en de kosten van regulier onderhoud € 100,- per maand.

19. Het hof stelt voorts het volgende voorop. Partijen zijn in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Gedurende het huwelijk zijn partijen ingevolge artikel 1:81 BW verplicht elkaar het nodige te verschaffen. Vanaf de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap tot de datum van ontbinding van het huwelijk behoudt titel 6 van Boek 1 BW zijn werking. Vanaf het moment dat het huwelijk is ontbonden delen partijen op grond van artikel 3:172 BW naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en andere voordelen die een gemeenschappelijk goed oplevert en moeten zij in dezelfde evenredigheid bijdragen in de reeds gedane en nog te verrichten uitgaven met betrekking tot dat gemeenschappelijke goed. Uit artikel 3:166 BW volgt dat de rechtsrelatie tussen de deelgenoten in de onverdeelde boedel mede wordt bepaald door de beginselen van redelijkheid en billijkheid.

Vergoedingsrecht

20. Voor wat betreft de periode van 12 november 2014 tot 18 september 2015 geldt dat partijen nog gehuwd waren en derhalve verplicht waren om elkaar op grond van artikel 1:81 BW het nodige te verschaffen. Het verschaffen van het woongenot, in dit geval ook van de woning te Den Haag, valt naar het oordeel van het hof hieronder. Dit geldt tevens voor de bijdrage in de kosten van de woning te Frankrijk. Voor wat betreft de draagplicht dient uitgegaan te worden van artikel 1:84 BW. Op grond van dit artikel komen de kosten van de huishouding ten laste van het gemene inkomen van de echtgenoten en, voor zover dit ontoereikend is, ten laste van hun eigen inkomens in evenredigheid daarvan; voor zover de inkomens ontoereikend zijn, komen deze kosten ten laste van het gemene vermogen en, voor zover ook dit ontoereikend is, ten laste van de eigen vermogens naar evenredigheid daarvan. Een en ander geldt niet voor zover bijzondere omstandigheden zich er tegen verzetten. Naar het oordeel van het hof hebben partijen niet, althans onvoldoende, onderbouwd hoe hun inkomens- en vermogenspositie was in de betreffende periode en derhalve hoe er overeenkomstig de draagplicht moest worden gefourneerd. Derhalve is het hof van oordeel dat de vrouw en de man onvoldoende hebben aangetoond dat hun een vergoedingsrecht toekomt.

Regresvordering

21. Voor wat betreft de periode vanaf 18 september 2015 overweegt het hof als volgt. Nu beide partijen een gelijk aandeel hebben in de ontbonden gemeenschap, diende de man aan de vrouw een bedrag van de helft van de vaste lasten bij te dragen. De man heeft aangevoerd dat het niet redelijk en billijk is dat de man aan de vrouw moet betalen, stellende dat a) de vrouw haar bestuursbevoegdheid heeft overschreden door haar intrek te nemen in het appartement in Den Haag, b) de vrouw een alimentatie heeft ontvangen bij wege van voorlopige voorzieningen van € 500,- per maand, en c) de vrouw een hoger inkomen heeft vanaf de datum van de echtscheiding. Het hof ziet in deze door de man aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om op grond van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 3:166 BW het verzoek van de vrouw af te wijzen dan wel af te wijken van de verdeling bij helfte. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. Anders dan de man stelt was geen sprake van overschrijding van de bestuursbevoegdheid van de vrouw. Artikel 3:182 BW hanteert slechts een verdeelsleutel naar evenredigheid van de aandelen en niet naar evenredigheid van de inkomsten. Verder heeft te gelden dat de voorlopige voorzieningen hun werking hebben verloren na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.

22. Ter zitting is gebleken dat de door de vrouw gemaakte lasten bestonden uit: a) een netto hypotheeklast van € 566,- per maand, b) de premie beleggingspolis van € 124,- per maand, c) de bijdrage voor de VVE van € 155,- per maand en d) een bedrag aan lokale belastingen en heffingen van € 63,- per maand. Ter zitting heeft de vrouw nader toegelicht dat zij de door haar verzochte bedragen naar aanleiding van het verweer van de man heeft aangepast, zo wordt thans de netto hypotheeklast opgevoerd, en zijn uit de bijdrage voor de VVE de stookkosten gehaald. Het hof gaat voorbij aan het verweer van de man dat niet het volledige bedrag aan hypothecaire lasten moet worden meegenomen omdat het bedrag dat geleend is bij de bank tevens een voorhuwelijkse schuld van de vrouw behelst. Nu partijen in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, is immers sprake van een gemeenschappelijke schuld. Voorts brengt de redelijkheid naar het oordeel van het hof met zich dat partijen ook voor de premie beleggingspolis gelijkelijk draagplichtig zijn. Deze polis was namelijk verbonden aan de door beide partijen gezamenlijk als hoofdelijke schuldenaren aangegane hypothecaire geldlening. Derhalve bedroegen de vaste lasten € 908,- per maand over de periode van 18 september 2015 tot 20 juli 2016, en daarvan dient de man de helft (€ 454,- per maand) bij te dragen over een periode van (afgerond) tien maanden op grond van artikel 3:172 BW in totaal € 4.540,-. Het vorenstaande leidt er toe dat het verzoek van de vrouw in zoverre voor toewijzing vatbaar is.

23. Wat betreft de verzoeken van de man betreffende de maandelijkse bijdrage van € 68,85 en de kosten van regulier onderhoud van € 50,- per maand, overweegt het hof als volgt. De vrouw heeft laten weten dat zij een maandelijkse bijdrage van € 50,- per maand in overeenstemming acht met de werkelijke kosten van de man. Nu de man, gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw, het meerdere niet heeft aangetoond, zal het hof de vrouw veroordelen met ingang van 18 september 2015 een maandelijkse bijdrage te leveren van € 50,- per maand, met dien verstande dat het hof daaraan de termijn verbindt totdat de woning te Frankrijk is verkocht en (notarieel) is geleverd of de man de woning heeft verlaten. Nu de vrouw niet eerder in gebreke is gesteld zal de wettelijke rente pas ingaan vanaf de datum waarop het verweerschrift incidenteel hoger beroep bij het hof is ingekomen, te weten 18 januari 2017.

24. Het hof overweegt als volgt. Op 1 februari 2010 zijn partijen voor de tweede keer in het huwelijk getreden. In april 2010 heeft de man zijn pensioen afgekocht en is een bedrag van€ 64.593,- uitgekeerd. De man heeft dit uitgekeerde bedrag op een bankrekening laten storten die op zijn naam was gesteld. Niet ter discussie staat dat dit bedrag van € 64.593,- vervolgens is aangewend om de woning te Frankrijk te kopen. De woning is in Frankrijk gekocht voor een aankoopbedrag van € 114.000,-. De rechtbank heeft geoordeeld dat de afkoopsom niet te identificeren is als een afzonderlijk goed, nu deze zonder enig voorbehoud is geïnvesteerd in de woning te Frankrijk die gezamenlijk eigendom is van partijen en waar partijen ook gezamenlijk hebben gewoond, waardoor de afkoopsom als afzonderlijk goed niet meer aanwezig is en aan de man geen vergoedingsrecht toekomt met betrekking tot de in de woning te Frankrijk geïnvesteerde afkoopsom van de buiten het huwelijk opgebouwde pensioenrechten en dat de (gehele waarde van de) woning in Frankrijk in de gemeenschap valt.

25. De man kan zich met dit oordeel niet verenigen.

26. Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste rechtspraak hangt het antwoord op de vraag of een goed op de voet van artikel 1:94 lid 3 BW op enigerlei wijze aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt, af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Sprake is van een aan de man toegekende afkoopsom van ouderdomspensioen. In de Pensioenwet wordt ouderdomspensioen gedefinieerd als een geldelijke uitkering, die vast of variabel is, voor de werknemer of de gewezen werknemer bij wijze van inkomensvoorziening bij ouderdom (artikel 1). Bij de beantwoording van de vraag of deze afkoopsom in de huwelijksgemeenschap valt, moet naar het oordeel van het hof – in navolging van de jurisprudentie van de Hoge Raad over aanspraken op een stamrechtuitkering (vgl. Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:HR:2016:1293) – een onderscheid worden gemaakt tussen het deel van de afkoopsom dat ziet op vervanging van de pensioenaanspraken over de periode vóór en dat deel van de afkoopsom dat ziet op de vervanging van de pensioenaanspraken na ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Dat laatste deel van de afkoopsom valt naar het oordeel van het hof niet in de gemeenschap. Het hof kan op basis van de overgelegde stukken en de standpunten van partijen niet vaststellen of en in hoeverre dat het geval is. Voor dat deel van de afkoopsom dat ziet op pensioenaanspraken na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap en dat derhalve verknocht is, geldt dat de man dit heeft geïnvesteerd in de woning in Frankijk, waarvan niet ter discussie staat dat die woning gemeenschappelijk is, waardoor er op grond van artikel 1:95 lid 2 BW een vergoedingsrecht (reprise) van de man is ontstaan op de gemeenschap. Nu het vergoedingsrecht is verkregen voor 1 januari 2012 geldt dat de man een nominaal vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap. Het vergoedingsrecht is een schuld van de gemeenschap die door ieder van partijen voor de helft moet worden gedragen. Nu het hof de hoogte van dit vergoedingsrecht niet kan vaststellen, zal de grief van de man worden verworpen en zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen onder verbetering van gronden.

27. De man meent dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op het buiten de gemeenschap vallen van de door de moeder gedane schenking van € 5.000,- (gedaan op 31 december 2013) wegens het daaraan verbonden zijn van een uitsluitingsclausule, heeft afgewezen.

28. Het hof overweegt als volgt. De man heeft op 31 december 2013 een schenking ontvangen van € 5.000,-. Aan de orde is de vraag of de schenking door de moeder van de man al dan niet in de gemeenschap van goederen is gevallen.

29. In artikel 1:94 lid 2 BW is - voor zover relevant - bepaald: De gemeenschap omvat, wat haar baten betreft, alle goederen der echtgenoten, bij aanvang van de gemeenschap aanwezig, of nadien, zolang de gemeenschap niet is ontbonden, verkregen, met uitzondering van goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen. Uit de bepaling van artikel 1:94 lid 2 BW volgt voorts dat een uitsluitingsclausule niet meer na het doen van de gift kan worden bedongen.

30. Aan een girale overboeking, zoals in de onderhavige zaak, die te beschouwen is als een schenking van hand tot hand, kan een uitsluitingsclausule worden verbonden, waaraan in dat geval geen vormvereisten worden gesteld. Naar het oordeel van het hof heeft de man door overlegging van de verklaring van zijn moeder van 22 november 2015, waarin zij schrijft dat zij voorafgaand aan de overboeking aan de man heeft meegedeeld dat het geld voor hem in privé zou zijn en niet voor de man en de vrouw gezamenlijk, voldoende aangetoond dat aan de schenking een uitsluitingsclausule is verbonden.

31. Het vorenstaande leidt er toe dat de man ten aanzien van deze schenking uit hoofde van repriserecht een vordering op de gemeenschap heeft op de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen van € 5.000,- nominaal. Nu de man, onweersproken, heeft verzocht om dit bedrag in mindering te laten strekken op de tussen partijen bij helfte te verdelen netto verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning te Frankrijk, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de verkoopopbrengst van de woning bij de notaris is gestort, zal het hof aldus beslissen.

32. De man verzoekt het hof in de beschikking op te nemen dat de vrouw met ingang van 1 januari 2017 het pensioenvereveningsbedrag maandelijks moet voldoen. De man verwacht executieproblemen.

33. Het hof overweegt als volgt. Niet ter discussie staat dat de man op grond van de Wet Vervening Pensioenrechten recht heeft op pensioenverevening van het pensioen dat door de vrouw is opgebouwd bij het ABP. Verder staat vast dat de pensioenuitkeerder niet uitkeert aan de man zelf, aangezien het maandelijkse bedrag dat aan de man toekomt lager is dan€ 50,- per maand. De vrouw erkent dat zij om die reden het maandelijks bedrag dat de man toekomt aan hem moet voldoen. Partijen strijden echter over de hoogte van dit bedrag. Het hof kan daarover op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting geen deugdelijke beslissing nemen, maar kan enkel vaststellen dat aan de man een bruto bedrag toekomt. Nu de vrouw het bedrag heeft becijferd op € 47,- per maand, hetgeen het hof redelijk voorkomt, zal het hof het verzoek van de man tot dat bedrag toewijzen met ingang van de door de man verzochte datum, 1 januari 2017.

34. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. Het hof ziet geen aanleiding om de vrouw de te veroordelen in de reële kosten van de procedure, en zal het daartoe strekkende verzoek van de man afwijzen.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

Het hof:

verwerpt het beroep van de vrouw voor zover het betreft de vordering om een beheersregeling te treffen;

vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de daarin afgewezen gebruiksvergoeding voor de woning te Frankrijk, de regresvorderingen van de man en de vrouw, het vergoedingsrecht van de man uit hoofde van voormelde schenking en het pensioen bij het ABP, en in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt de man om met ingang van 20 juli 2016 tot de (notariële) levering van de woning te Frankrijk, dan wel zoveel eerder als de man de woning niet meer gebruikt en de woning leeg heeft achtergelaten met afgifte van de sleutels aan de vrouw, voor wat betreft de toekomstige termijnen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de man met die betaling in verzuim is, een vergoeding aan de vrouw te betalen vanwege het gebruik van de woning te Frankrijk van € 75,- per maand, met dien verstande dat partijen daarop in mindering brengen de Tax d’Habitation, de Tax Foncières, en de opstalverzekering, met inachtneming van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 14;

veroordeelt de man om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 4.540, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van heden;

veroordeelt de vrouw om aan de man te betalen een bedrag van € 50,- per maand met ingang van 18 september 2015 tot aan de dag dat de woning te Frankrijk is verkocht en (notarieel) is geleverd dan wel tot aan de dag dat de man de woning te Frankrijk heeft verlaten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 januari 2017;

bepaalt dat de man uit hoofde van repriserecht een vordering op de gemeenschap heeft van€ 5.000,- nominaal, welk bedrag in mindering strekt op de tussen partijen bij helfte te verdelen netto verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning te Frankrijk, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de verkoopopbrengst van de woning bij de notaris is gestort;

bepaalt in aanvulling op de bestreden beschikking:

partijen zullen in overleg met de makelaar te Frankrijk de verkoopovereenkomst aangaan met degene die de hoogste prijs biedt indien en voor zover die prijs volgens beide partijen, gezien de onroerend goed markt ter plaatse en de kwaliteit van de woning, de best mogelijke prijs is. In het geval partijen het niet eens kunnen worden over de vraag of een aanbod de best mogelijke prijs is, dan zal de makelaar te Frankrijk dit naar beste weten en kunnen bindend bepalen;

veroordeelt de vrouw om met ingang van 1 januari 2017 aan de man te betalen een bedrag van€ 47,- per maand uit hoofde van de WVP;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E. Sutorius-van Hees, D. Wachter en A.R.J. Mulder, bijgestaan door mr. M.J. de Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van19 juli 2017.