8.2 De procedurele eisen in materiële verdragsbepalingen en de verhouding tot de artikelen 6 en 13 EVRM

Bij de beantwoording van de vraag waarom het EHRM de procedurele eisen aan een materieel EVRM-recht ontleent en niet aan artikel 6 en/of 13 EVRM, schets ik eerst de procedurele betekenis van de in dat kader relevante EVRM-bepalingen,1 gevolgd door een resumerende alinea.

Artikel 6 EVRM ziet op een eerlijk proces, en daarnaast op het recht op toegang tot de rechter. In principe gelden de procedurele waarborgen onder artikel 6 EVRM in de rechterlijke fase. In sommige gevallen heeft een aantal van deze eisen al gelding in de bestuurlijke voorfase.

Artikel 13 EVRM voorziet in het recht op een effectief nationaal rechtsmiddel, op grond waarvan een besluit/uitspraak kan worden betwist. Dit kan ook betekenen dat naar nationaal recht de mogelijkheid tot schadevergoeding of andere vormen van rechtsherstel dient te bestaan.

De gewone2 procedurele onderzoeksplicht onder de artikelen 2 en 3 EVRM is ‘eigen’ aan deze rechten en dient ter effectuering van het recht op leven en het folterverbod. Met andere woorden: artikel 6 EVRM voorziet niet in de procedurele plicht tot het doen van een effectief officieel onderzoek naar een vermeende schending van voormelde rechten en de in dat kader geformuleerde procedurele verplichtingen. Daartoe behoren de onafhankelijkheid van het onderzoek, de voortvarendheid en de identificatie en bestraffing/aansprakelijkstelling van verantwoordelijken. Bovendien lijkt de onderzoeksplicht onder de artikelen 2 en 3 EVRM zich vooral op de uitvoerende autoriteiten van de Staat te richten, nu deze doorgaans het beste in staat zijn om opdracht te geven tot/leiding te geven aan een dergelijk onderzoek. Bovendien kan ook het feitencomplex reden zijn om snel, en niet pas in de rechterlijke fase, het onderzoek te (laten) starten. Hierbij kan dan gedacht worden aan het veiligstellen/ vergaren van bewijs. Daarom is het logisch dat het Hof deze procedurele verplichtingen onder deze artikelen schaart, en niet onder artikel 6 EVRM.

De procedurele onderzoeksplicht bevat overigens wel elementen die we kennen van artikel 6 EVRM. Hierbij kan gedacht worden aan het redelijke termijn-vereiste onder artikel 6 EVRM, dat overeenkomsten vertoont met de voortvarendheid waarmee het onderzoek van start moet gaan en de duur ervan. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid waaraan het onderzoek moet voldoen vertonen op punten ook overeenkomsten met de 6-EVRM waarborgen.3 De openbaarheid van het onderzoek als voorwaarde van de procedurele onderzoeksplicht lijkt op het in voldoende mate betrekken van de personen bij de rechterlijke procedure onder artikel 6 EVRM. Onder het recht op leven en het folterverbod worden deze procedurele waarborgen echter doorgetrokken naar de onderzoeksfase, en daarmee naar de voorfase. Het is aan de nationale rechter om erop toe te zien of een onderzoek heeft plaatsgevonden dat voldoet aan de eisen die in dit kader gelden onder de artikelen 2 en 3 EVRM. In sommige gevallen, als de omstandigheden dit toe laten, zal de nationale rechter (ook) zelf onderzoek moeten doen/laten verrichten.

Artikel 13 EVRM staat in een enger verband tot de artikelen 2 en 3 EVRM dan artikel 6 EVRM voor zover het de onderzoeksplicht betreft. Hoewel artikel 13 EVRM op zichzelf niet vereist dat een effectief onderzoek wordt verricht door de nationale autoriteiten, kan dit in combinatie met artikel 2 en/of 3 EVRM wel worden verlangd van de Staat.

Onder artikel 3 EVRM zijn diverse procedurele eisen ontwikkeld die gelden in asielzaken. Zo rust op de nationale autoriteiten onder artikel 3 EVRM de plicht om een grondig onderzoek te doen naar de geloofwaardigheid van de asielclaim. Deze plicht richt zich zowel tot de uitvoerende als de rechterlijke autoriteit van de Staat. Ook onder artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM rust deze plicht op de nationale autoriteiten. Verder heeft het Hof procedurele eisen gesteld aan de inrichting van de asielprocedure.

De meeste van de procedurele eisen die het Hof onder artikel 3 EVRM in dit type zaken heeft gecreëerd zien op de fase waarin een aanvraag voor een asielvergunning wordt gedaan, of op een afwijzing in de bezwaar/beroepsfase.

Het is in eerste instantie aan de uitvoerende autoriteiten om de geloofwaardigheid van het asielrelaas te beoordelen, en daarmee dus een grondig onderzoek te verrichten naar de claim. Hierbij gaat het dan om het raadplegen van voldoende bronnen, maar ook om het horen en tijdig informeren over de voortgang van de procedure. Artikel 6 EVRM voorziet niet in dergelijke verplichtingen die spelen in de voorfase. Onder artikel 3 EVRM gelden voormelde verplichtingen, en ook over de band van artikel 13 EVRM kunnen vereisten als het horen en een toegankelijke asielprocedure van toepassing worden in de voorfase in asielzaken. Onder artikel 13 EVRM in combinatie met het folterverbod is in asielzaken ook bepaald dat een nationaal rechtsmiddel automatisch schorsende werking moet hebben.

De procedurele eisen onder artikel 3 EVRM en onder artikel 13 in combinatie met artikel 3 EVRM in asielzaken zien op de rechtsbescherming van de betrokkenen. Deze kunnen niet een-op-een worden ontleend aan artikel 6 EVRM, omdat dit laatste artikel niet de verplichting met zich brengt om (reeds in de voorfase) de geloofwaardigheid van het asielrelaas te toetsen. Voor zover sommige van deze eisen al overlap vertonen met artikel 6 EVRM (in het bijzonder waar het de rechterlijke fase betreft) staat het toepassingsverbod van artikel 6 EVRM hieraan in de weg. In deze gevallen is volgens het Hof geen sprake van ‘civil rights and obligations’. Door in sommige gevallen deze eisen toch door te trekken naar asielzaken omzeilt het Hof dit verbod. Dit geldt voor sommige aspecten zoals het horen van betrokkenen of de toegankelijke procedure. Artikel 6 EVRM wordt daarmee niet alleen toegepast op een terrein waar het geen toepassing heeft, maar (soms) ook op een extra fase. Dit biedt dus ruimere beschermingsmogelijkheden voor het individu en betekent dat de autoriteiten ook in andere dan de onder artikel 6 EVRM vallende gevallen aan procedurele eisen moeten voldoen.

De plicht tot het doen van een grondig onderzoek van de asielclaim is een plicht die mijns inziens opnieuw ‘eigen’ is aan artikel 3 EVRM (soms in combinatie met artikel 13 EVRM), en in het kader van de realisering van voormelde rechten is gecreëerd. Onder invloed van artikel 3 EVRM is bepaald dat in asielzaken ingevolge artikel 13 EVRM een rechtsmiddel met automatisch schorsende werking voor handen moet zijn. De mogelijkheid van het instellen van een rechtsmiddel alleen is dan niet voldoende. Dit onderstreept dat de procedurele eisen die het Hof formuleerde onder de materiële EVRM-bepalingen een authentieke procedurele bescherming kunnen verlangen. Deze procedurele bescherming is vaak ingegeven door de omstandigheden van het geval, en daarnaast kan de aanwezigheid van een of meerdere factoren hierop van invloed zijn.4 In deze procedurele bescherming wordt door artikel 6 EVRM en artikel 13 EVRM in die gevallen niet (volledig) voorzien. Vanuit het perspectief van het individu bieden deze procedurele eisen als onderdeel van een materiële EVRM-bepaling extra bescherming, en zijn daarmee van meerwaarde. Vanuit de nationale autoriteiten bezien betekent dit dat het aantal verplichtingen waaraan moet worden voldaan wordt uitgebreid. In het geval van toepassing van 6 EVRM-waarborgen over de band van een materieel Verdragsartikel nemen niet alleen de verplichtingen toe. Ook de terreinen waarop sommige procedurele plichten aan de orde kunnen zijn worden uitgebreid.

Ook ten aanzien van de procedurele waarborgen die het EHRM heeft ingelezen in de artikelen 8 EVRM en 1 EP EVRM geldt allereerst dat deze ‘eigen’ zijn aan deze rechten. In de kern gaat het bij deze artikelen om procedurele zorgvuldigheidseisen. Deze zorgvuldigheidseisen zien met name op de uitvoerende fase, de besluitvormingsfase dus, maar kunnen ook gelden in de fase voor de rechter. De procedurele zorgvuldigheidseisen die centraal staan in dit onderzoek beperken zich tot die eisen die van belang kunnen zijn voor de rechtsbescherming.5 De in het kader van de artikelen 8 EVRM en 1 EP geformuleerde procedurele eisen, zien we niet direct terug onder artikel 6 EVRM. Daarnaast ziet artikel 6 EVRM in principe primair op de fase voor de rechter, dus de eventuele overlap van de procedurele eisen beperkt zich in beginsel tot laatstgenoemde fase. In beginsel, omdat in sommige gevallen 6 EVRM-eisen ook al in de besluitvormingsfase een rol kunnen spelen. Daarnaast gaat ten aanzien van artikel 13 EVRM een vergelijkbare redenering op. De aanwezigheid van een effectief rechtsmiddel naar nationaal recht verlangt nog niet van de nationale autoriteiten dat betrokkenen worden gehoord of geïnformeerd. Deze procedurele eisen heeft het Hof onder artikel 8 EVRM op diverse rechtsterreinen gesteld, onder meer om het recht op privé- en familieleven te effectueren.

Het horen, (tijdig) informeren, tijdig beslissen, raadplegen van deskundigen en motiveren van besluiten speelt onder artikel 8 EVRM veelal in de voorfase een belangrijke rol. Immers: als pas na het besluit tot vergunningverlening onderzoek wordt gedaan naar potentiële gevaren voor het milieu en de gezondheid/veiligheid, of een inspraakavond voor omwonenden wordt georganiseerd, is dit vaak mosterd na de maaltijd. Ook een uithuisplaatsing van een kind zonder voorafgaand deskundig onderzoek is risicovol. De omstandigheden van het geval en het type besluit/soort verplichting kunnen dus medebepalend zijn voor de vraag tot welke autoriteit de plichten zich richten. Het is en blijft aan de nationale rechter om een eindoordeel over de zaak te vellen. Toch geldt voor een aantal handelingen dat deze in het voortraject door de uitvoerende autoriteit dienen te worden verricht. Sommige procedurele eisen gelden ook in de rechterlijke fase onder artikel 8 EVRM. Deze eisen vertonen vanzelfsprekend overeenkomsten met de eisen van artikel 6 EVRM. In de zaken waarin het Hof de tenuitvoerlegging van een uitspraak onder artikel 8 EVRM meeneemt, past het een 6 EVRM-vereiste toe. Kanttekening hierbij verdient wel dat de tenuitvoerlegging van de uitspraak mijns inziens een mengvorm van eisen is. Het ziet tenslotte zowel op de rechterlijke autoriteit als de uitvoerende autoriteit die met de tenuitvoerlegging is belast. Ook kan het Hof onder artikel 8 EVRM ingaan op de duur van de rechterlijke procedure en ook hier brengt het dus een 6 EVRM-waarborg binnen het bereik van artikel 8 EVRM. Naar mijn opvatting ligt hier met name een pragmatische overweging aan ten grondslag, wat overigens onverlet laat dat artikel 8 EVRM daarmee ook in de rechterlijke fase procedureel van belang kan zijn.

Het voorgaande is nog interessanter, en met name verstrekkender wanneer het Hof de eisen van artikel 6 EVRM over de band van artikel 8 EVRM toepast op terreinen waar artikel 6 EVRM niet van toepassing is. In vreemdelingenrechtelijke zaken waarin met een beroep op artikel 8 EVRM werd geprobeerd om gezinshereniging mogelijk te maken heeft het Hof in sommige gevallen 6 EVRM-eisen toegepast via artikel 8 EVRM. Het Hof omzeilt hiermee dus opnieuw6 het toepassingsverbod van artikel 6 EVRM op dit terrein. Dit heeft tot gevolg dat vanuit het perspectief van de klager de procedurele bescherming in dit type zaken toeneemt en aan de zijde van de nationale autoriteiten de procedurele plichten worden opgeschroefd.

De procedurele kernverplichting onder artikel 1 EP EVRM ziet op de mogelijkheid die naar nationaal recht moet bestaan om een maatregel die een inmenging vormt in het eigendomsrecht aan te vechten voor een (rechterlijke) instantie. Deze verplichting lijkt sterk op de beschikbaarheid van een effectief rechtsmiddel onder artikel 13 EVRM. Enerzijds is de keuze om dit vereiste onderdeel te maken van het eigendomsrecht ingegeven door het fundamentele karakter van dit recht en de ingrijpendheid van de maatregel. Anderzijds lijken meer pragmatische overwegingen hieraan ten grondslag te liggen. Indien het Hof al onder het eigendomsrecht uitvoerig is ingegaan op het rechtsmiddel, is het niet nodig om dit ook nog eens onder artikel 13 EVRM te doen.

Ook onder het eigendomsrecht kan het Hof besluiten om het toepassingsverbod van artikel 6 EVRM op belastinggeschillen te omzeilen. Het aantal zaken waarin het Hof dit doet, is echter beperkt. Dit neemt niet weg dat het toepassen van artikel 6 EVRM-eisen in fiscale procedures via het eigendomsrecht de procedurele verplichtingen voor de nationale autoriteiten doen toenemen op een terrein waar deze plichten in eerste instantie afwezig waren.

Opnieuw kunnen de procedurele plichten onder het eigendomsrecht zich zowel tot de rechter als het uitvoerende orgaan richten. Voor zover de procedurele zorgvuldigheidsnormen zich lijken te richten tot de besluitende autoriteiten, kan deze leemte niet worden opgevuld door artikel 6 EVRM. Artikel 6 EVRM is immers (in beginsel) nog niet aan de orde in de besluitvormingsfase. Daarnaast zijn de procedurele zorgvuldigheidsnormen die het EHRM in het kader van artikel 1 EP EVRM heeft geformuleerd niet allemaal een-op-een terug te voeren tot de procedurele eisen van artikel 6 EVRM.

De belangrijkste reden voor het Hof om procedurele eisen in te lezen in het recht op leven, het folterverbod, het recht op respect voor privé- en familieleven en het eigendomsrecht lijkt te zijn dat dat deze procedurele eisen niet een-op-een terug zijn te voeren tot de procedurele eisen van artikel 6 EVRM. Evenmin is dit type eisen een-op-een te herleiden tot artikel 13 EVRM, hoewel hier wel meer raakvlakken zijn tussen de diverse procedurele eisen. Het Hof lijkt er dus voor te kiezen om extra bescherming te bieden onder de materiële artikelen waar dit onder de procedurele normen uit het EVRM niet mogelijk is.

Onder de artikelen 2, 3 en 8 EVRM en artikel 1 EP EVRM heeft het Hof een breed scala aan procedurele eisen ontwikkeld. Veel van deze eisen betekenen in de praktijk dat het aan de uitvoerende autoriteiten van de Staat is om in actie te komen. Deze procedurele zorgvuldigheidsnormen die deze autoriteiten in acht moeten nemen, vinden we niet als zodanig terug in artikel 6 EVRM. Dit is niet alleen ingegeven door de rechterlijke fase waarop artikel 6 van het Verdrag primair betrekking heeft, maar ook doordat de procedurele eisen van de materiële Verdragsbepaling specifiek tot doel hebben om het materiële recht te effectueren. Het meest duidelijke voorbeeld in dit verband is de ‘gewone’ procedurele onderzoeksplicht onder de artikelen 2 en 3 EVRM. Het doel van de onderzoeksplicht onder artikel 2 EVRM ziet op de uitvoering van de nationale wetgeving waarin het recht op leven wordt beschermd. De bescherming van het recht op leven is bepalend geweest voor het type procedurele verplichtingen dat het EHRM vervolgens heeft geformuleerd. Zo heeft het identificeren van de verantwoordelijken en het tussentijds informeren van de nabestaanden over de voortgang van het onderzoek specifiek de bescherming van het recht op leven tot doel. Deze procedurele verplichtingen zijn dus sterk ingegeven door dit recht. De materiële positieve verplichtingen houden daarentegen zichtbaar (nog) sterk(er) verband met de merites van de zaak.7

Daarnaast zijn ook de overige procedurele eisen, met name onder artikel 8 EVRM en artikel 3 EVRM (soms in combinatie met artikel 13 EVRM) gericht op de verwezenlijking van voormelde rechten. Van artikel 6 EVRM kan ook worden gezegd dat het tot doel heeft om de inhoudelijke rechten uit het Verdrag te effectueren. Belangrijk verschil echter met de procedurele zorgvuldigheidseisen die het Hof heeft ingelezen in een aantal materiële EVRM-bepalingen is dat veel van deze procedurele eisen in mindere mate algemeen van toepassing zijn. De procedurele onderzoeksplicht onder artikel 3 EVRM in asielzaken is bijvoorbeeld sterk ingegeven door de materie, en dit geldt ook voor het vereiste van het raadplegen van deskundigenrapporten in milieu gerelateerde kwesties of uithuisplaatsingszaken onder artikel 8 EVRM.8 Anders is dit in het geval van de procedurele waarborgen van het recht op een eerlijk proces onder artikel 6 EVRM, nu deze in een wijder verband tot de inhoud staan. De omstandigheden van het geval zijn in de voorfase veel meer van betekenis voor de toets aan de procedurele waarborgen dan dat het geval is in de fase voor de rechter waarin zich doorgaans geen nieuwe feiten meer kunnen voordoen. De fase kan dus ook een bepaald type procedurele verplichtingen verlangen.

Meer raakvlakken zijn er echter tussen artikel 13 EVRM en de procedurele eisen als onderdeel van de materiële EVRM bepalingen. Een eerste reden hiervoor is dat het recht op een effectief rechtsmiddel in beginsel een accessoir karakter heeft, en daarmee in combinatie met een ander inhoudelijk EVRM-recht moet worden ingeroepen. Daarnaast kleurt artikel 13 EVRM mee met het recht dat in het geding is. Dit maakt dat op grond van artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 2 EVRM van de Staat kan worden verlangd dat een effectief officieel onderzoek naar de doodsoorzaak wordt gestart. Ook in combinatie met artikel 3 EVRM hebben we kunnen zien dat artikel 13 EVRM diverse procedurele verplichtingen genereert voor de Staten. Zo ook in combinatie met artikel 8 EVRM, waar het de toegang tot persoonlijke/vertrouwelijke informatie betreft en de mogelijkheid om een afwijzingsbesluit aan te vechten. Hoewel de invulling van artikel 13 EVRM mede afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en het recht dat op het spel staat, roept dit artikel doorgaans9 geen procedurele zorgvuldigheidsverplichtingen in het leven voor de uitvoerende autoriteiten. Hooguit dus in combinatie met een materieel artikel. Voor de effectuering van bepaalde materiële rechten volstaat een nationaal effectief rechtsmiddel dus niet altijd. Artikel 13 EVRM wordt niet overbodig, ondanks de op punten vergelijkbare procedurele eisen onder de materiële EVRM-rechten.

Zeker niet nu een toegankelijke procedure, inclusief de mogelijkheid een rechtsmiddel aan te wenden tegen een besluit, onder een materiële EVRM-bepaling nog altijd lijkt te zijn ingegeven door het vereiste van een effectief rechtsmiddel onder artikel 13 EVRM. Artikel 13 kan dan in het kader van de toets aan het materiële recht worden meegenomen, en het materiële recht kleurt dan de toepassing. Overigens toetst het Hof niet in alle gevallen altijd aan beide bepalingen en de jurisprudentie is niet consistent op dit punt.

Het specifieke karakter van de zaken onder de artikelen 2, 3 en 8 EVRM en 1 EP EVRM heeft ertoe geleid dat het EHRM onder deze artikelen procedurele eisen heeft geformuleerd om deze rechten te effectueren. De procedurele bescherming die met deze procedurele eisen is beoogd te bieden aan de rechtszoekende, wordt niet geboden door de artikelen 6 en 13 EVRM. Op dit punt schieten de artikelen 6 en 13 EVRM tekort in hun procedurele bescherming ten aanzien van deze materiële rechten. Deze leemte heeft het Hof opgevuld door procedurele zorgvuldigheidsnormen en onderzoeksplichten te formuleren onder de artikelen 2, 3 en 8 EVRM en artikel 1 EP EVRM. Deze nieuwe procedurele eisen zijn van meerwaarde ten opzichte van de bestaande procedurele eisen onder artikel 6 en 13 EVRM.