Rb. Rotterdam, 26-11-2015, nr. ROT 15/2054

In 2012-2013 heeft de rechtsvoorganger van ACM “ondoorzichtige prijzen in de reisbranche” als een van de aandachtsgebieden geagendeerd. Met het oog op transparantie in de reisbranche heeft ACM op 27 mei 2013 in vijf aandachtspunten kenbaar gemaakt waar haar focus ligt bij het toezicht op en de handhaving van de Whc. Deze aandachtspunten zijn:

ACM heeft voorafgaand aan bekendmaking van de aandachtspunten partijen in de reisbranche geconsulteerd, onder meer de brancheorganisaties ANVR, BARIN en RECRON, die op hun beurt hun leden hebben geconsulteerd en geïnformeerd. Eiseres was destijds lid van de ANVR.

Na de bekendmaking van de aandachtspunten hebben toezichthouders van ACM websites van reisaanbieders onderzocht. Een van de websites die is onderzocht is die van eiseres. Via haar website [Naam] biedt zij vliegtickets en andere reisproducten zoals zonvakanties, autoreizen en de huur van campers aan. In de periode van oktober 2013 tot december 2013 hebben toezichthouders de website [Naam] meerdere keren beoordeeld aan de hand van voormelde aandachtspunten. Bij deze controles werd gericht gekeken naar de manier waarop bijkomende kosten werden weergegeven en of optionele elementen niet vooraf stonden aangevinkt. De toezichthouders meenden dat de website van eiseres niet voldeed aan de eisen die worden gesteld aan de manier waarop prijzen moeten worden weergegeven. Zo waren bijkomende kosten, zoals een zogenoemde customer service charge, en de boekingskosten die eiseres bij de online verkoop van haar tickets in rekening bracht niet in de advertentieprijs inbegrepen. ACM heeft eiseres erop gewezen dat de wijze waarop zij haar ticketprijzen weergaf niet in overeenstemming was met artikel 23 van verordening (EG) nr. 1008/2008. ACM heeft aan eiseres meegedeeld dat wanneer zij haar website vóór 1 januari 2014 in overeenstemming zou brengen met de verplichtingen uit dit artikel ACM niet handhavend zou optreden.

Bij controles van de website begin januari 2014 constateerden toezichthouders

van ACM dat eiseres haar website conform de regelgeving had aangepast. Echter, toen toezichthouders naar aanleiding van signalen de website van eiseres in februari 2014 opnieuw bekeken, bleek dat de eerdere aanpassing van de website ongedaan was gemaakt. Per brief van 12 maart 2014 heeft ACM eiseres vervolgens meegedeeld dat zij een onderzoek was gestart naar de wijze waarop eiseres de prijzen op haar website weergeeft. Daarbij is niet alleen getoetst aan verordening (EG) nr. 1008/2008, maar ook aan de wetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken. Volgens ACM heeft eiseres in strijd gehandeld met deze regelgeving. Zij heeft daartoe overwogen dat eiseres op haar website niet consequent alle voorzienbare en onvermijdbare kosten in de gepresenteerde prijs voor vliegtickets heeft opgenomen, dat zij de boekingskosten – die per boeking golden – niet op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze bij de prijs van de vliegtickets heeft vermeld en ten slotte dat zij niet heeft voldaan aan de vereisten van professionele toewijding door optionele elementen vooraf aan te vinken. ACM stelt zich op het standpunt dat de thans aan de orde zijnde overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 plaats heeft vanaf medio februari 2014 en dat de overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW plaats heeft gehad over de periode 17 juni 2014 tot 28 augustus 2014. ACM heeft ten aanzien van beide overtredingen een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd.

Tegen dit besluit heeft eiseres, kort weergegeven, de volgende gronden aangevoerd: de wettelijk verankerde functiescheiding is niet aangehouden, artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 en artikel 8.8 Whc zijn niet overtreden, een sanctie is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, legaliteitsbeginsel en het lex-certa beginsel, de boete is te hoog en de opgelegde lasten zijn ten onrechte.

Functiescheiding

In artikel 10:3, vierde lid, van de Awb is bepaald dat, indien artikel 5:53 van de Awb van toepassing is, mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet wordt verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.

In artikel 12q van de Instellingswet (Iw) ACM is bepaald dat onverminderd artikel 10:3, vierde lid, van de Awb de werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete niet worden verricht door personen die betrokken zijn geweest bij de opstelling van het rapport, bedoeld in artikel 5:48, eerste lid, van de Awb en het daaraan voorafgaande onderzoek.

Eiseres betoogt dat ACM heeft gehandeld in strijd met de regels omtrent functiescheiding. Dit omdat in het verslag van de hoorzitting is opgenomen dat het tot stand is gekomen in overleg met Juridische Zaken van ACM. Ten aanzien van de medewerker van de Directie Juridische Zaken die met de verslaglegging is belast, is geen personele functiescheiding toegepast. Verder werd vlak voor de hoorzitting, toen een van de leden van de hoorcommissie onverwacht verhinderd was, mevrouw Beekelaar (Beekelaar) van de directie Consumenten ingevlogen. Beekelaar kende het dossier tot in detailniveau. Dit acht eiseres gezien de omvang van het dossier onmogelijk en daardoor wordt ten minste de schijn gewekt dat Beekelaar bij het onderzoek betrokken is geweest.

ACM heeft aangevoerd dat de medewerker van de verslagdienst en de door hem ingeschakelde externe verslagleggers nooit inhoudelijk bij een boetezaak zijn betrokken en dat dossierkennis van een ingevlogen hoorcommissie lid niet automatisch met zich meebrengt dat die persoon betrokken is geweest bij het onderzoek. De teammanager Juridische Zaken heeft ten aanzien van Beekelaar op 8 oktober 2014 een verklaring afgegeven dat niet is gebleken dat zij betrokken is geweest bij de opstelling van het boeterapport en het daaraan voorafgaande onderzoek.

De rechtbank is van oordeel dat ACM handelt conform de Iw en de in de parlementaire geschiedenis nader toegelichte eisen (EK 2013-2014, 33622, C, p. 13 en 14) door een personele scheiding op zaaksniveau toe te passen. Met betrekking tot Beekelaar heeft ACM – overeenkomstig hetgeen daarover is vermeld in de parlementaire geschiedenis – een verklaring van niet-betrokkenheid overgelegd. In de omstandigheid dat Beekelaar werkzaam is bij de Directie Consumenten, in een laat stadium aan de hoorcommissie is toegevoegd en goede dossierkennis had, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van genoemde verklaring van niet-betrokkenheid.

Ter zitting is aan de orde geweest dat de verslaglegging van hoorzittingen door ACM wordt uitbesteed en dat de ingeleende verslagleggers een vast aanspreekpunt hebben bij ACM. Dat ACM geen personele scheiding hanteert ten aanzien van degene die de verslagen van de hoorzittingen nakijkt, acht de rechtbank niet in strijd met artikel 12q van de Iw of met artikel 10:3, vierde lid, van de Awb, omdat gesteld noch gebleken is dat sprake is van enige inhoudelijke betrokkenheid van die medewerker bij de opstelling van het rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek. Deze beroepsgrond wordt daarom verworpen.

Overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008

Overweging 16 van de considerans bij (de Nederlandse taalversie van) verordening nr. 1008/2008 luidt:

“Klanten moeten in staat worden gesteld om de tarieven voor luchtdiensten van verschillende luchtvaartmaatschappijen daadwerkelijk te vergelijken. De totale prijs die klanten moeten betalen voor luchtdiensten vanuit de Gemeenschap moeten daarom steeds worden aangegeven, inclusief belastingen, heffingen en vergoedingen. De communautaire luchtvaartmaatschappijen worden ook aangemoedigd de totale prijs voor hun luchtdiensten vanuit derde landen naar de Gemeenschap aan te geven.”

Artikel 23 (van de Nederlandse taalversie) van verordening (EG) nr. 1008/2008 luidt:

“1. De voor het grote publiek beschikbare passagiers- en luchttarieven die, in eender welke vorm, onder meer op het internet, worden aangeboden of bekendgemaakt voor luchtdiensten vanaf een luchthaven op het grondgebied van een lidstaat waarop het Verdrag van toepassing is, omvatten ook de toepasselijke voorwaarden. De definitieve prijs wordt steeds bekendgemaakt en omvat de geldende passagiers- of luchttarieven en alle toepasselijke belastingen en heffingen, toeslagen en vergoedingen die op het tijdstip van publicatie onvermijdbaar en voorzienbaar zijn. Afgezien van de bekendmaking van de definitieve prijs wordt ten minste het volgende gespecificeerd:

a) de passagiers- of luchttarieven;

b) belastingen;

c) luchthavengelden, en

d) andere heffingen, toeslagen of vergoedingen, zoals voor beveiliging of brandstof;

waarbij de onder b), c) en d), genoemde elementen aan het passagiers- of luchttarief zijn toegevoegd. Facultatieve prijstoeslagen worden op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze aan het begin van elk boekingsproces medegedeeld en moeten door de passagier op een “opt-in”-basis worden aanvaard.

(…)”

In zijn arrest van 15 januari 2015 (zaak C-573/13) in de zaak Air Berlin heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) als volgt geoordeeld met betrekking tot de eerste aan hem in die zaak voorgelegde prejudiciële vragen:

“Artikel 23, lid 1, tweede volzin, van verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap, dient aldus te worden uitgelegd dat bij een elektronisch boekingssysteem zoals dit welk aan de orde is in het hoofdgeding de te betalen definitieve prijs bij elke vermelding van de prijzen van de luchtdiensten moet worden aangegeven, ook reeds bij de eerste vermelding daarvan.”

In artikel 1.1, aanhef en onder k, van de Whc, zoals die luidde voor 1 augustus 2014, werd onder overtreding verstaan een inbreuk of intracommunautaire inbreuk. Gelet op onderdeel f werd onder inbreuk ten tijde in geding verstaan elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij de Whc, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Per

1 augustus 2014 is in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc bepaald dat onder inbreuk wordt verstaan elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Onderdeel k is toen vervangen door een andere begripsbepaling. In de bijlage bij de Whc was en is artikel 23 van verordening (EG) nr. 1008/2008 vermeld.

Op pagina 2 van de website van eiseres, waarop het vliegtarief van de gekozen vlucht staat vermeld, zijn de customer service charge en de boekingskosten in die prijsvermelding niet opgenomen. Wel staat achter elke mogelijke vlucht een cirkel met een i daarin vermeld. Onder aan de pagina staat ook een cirkel met daarin een i en daarbij staat de volgende tekst:

“Voor telefonische boekingen geldt €0 customer service charge. Voor online boekingen geldt er €10 tot €40 csc pp. Afhankelijk van uw klantniveau/soort, gelden er boekingskosten per boeking. Telefonisch/online: nieuwe klant €45/39, bronze €20/25, silver, €30/15, gold member €0.”

Op pagina 3 verschijnt de zogenoemde kassabon, waarin de customer service charge is opgenomen in de prijs. Eerst vanaf pagina 4 worden de exacte boekingskosten van de boeking kenbaar gemaakt.

ACM meent dat eiseres met deze wijze van vermelding van de customer service charge en de boekingskosten artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 heeft overtreden, omdat de onvermijdbare en voorzienbare customer service charge niet is opgenomen in de eerste prijsvermelding van een vlucht op pagina 2, terwijl dan wel mag worden aangenomen dat de klant voor online boeking kiest. Bovendien is ACM van oordeel dat ten aanzien van de boekingskosten niet duidelijk en ondubbelzinnig bij de getoonde vliegticketprijs wordt vermeld dat deze kosten er nog bijkomen en zijn de boekingskosten reeds bekend op pagina 3.

Eiseres betoogt dat ten aanzien van de customer service charge geen sprake is van overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008. Volgens eiseres werd de customer service charge op de website zeer transparant vermeld. Op alle pagina’s van de website was deze charge (meermaals) weergegeven. Omdat pas vanaf pagina 3 van de website duidelijk is dat de klant kiest voor het online boekingsproces kan de customer service charge eerst op die pagina worden opgenomen in de prijsvermelding. Daarvoor ging het volgens eiseres om vermijdbare kosten. Op pagina 3 verschijnt de zogenoemde kassabon, waarin deze charge is opgenomen in de prijs. Die kassabon verschijnt ook op pagina 4 waar de klant voor de wijze van betaling kiest. Dat slechts sprake zou zijn van een theoretische mogelijkheid om aan deze charge te ontkomen wordt door eiseres betwist. Zij wijst er op dat ACM zelf in het boeterapport heeft vastgesteld dat bij een telefonische boeking geen customer service charge in rekening wordt gebracht en de boekingskosten in dat geval enkele euro’s lager zijn dan bij online boeking. Eiseres wijst er verder op dat 34% van de boekingen offline plaats vindt.

Eiseres betoogt voorts dat ten aanzien van de boekingskosten geen sprake is van overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008. In dit verband heeft zij het volgende aangevoerd. Op de landingspagina van de website van eiseres staan geen tarieven voor vliegtickets, omdat die pagina fungeert als een zoekmachine. Wel wordt daarop onder het zoekveld reeds vermeld: “Afhankelijk van uw klantniveau/soort, gelden er boekingskosten per boeking, Respectievelijk telefonisch/online: nieuwe klant €27/29,50, bronze €23/25, silver €21/15, gold member €0.”

Nadat de klant een zoekopdracht voor vliegtickets heeft gegeven verschijnt op pagina 2 bovengenoemde tekst nogmaals onder elk zoekresultaat. Op pagina 3, waarop de klant zijn gegevens invult, verschijnt die tekst nogmaals, omdat dan nog niet duidelijk is welk klantniveau de klant heeft. Pas vanaf pagina 4 is het duidelijk welk klantniveau de klant heeft en dan verschijnt de kassabon met het vliegtarief, inclusief de boekingskosten. Volgens eiseres kan van overtreding geen sprake zijn, omdat de boekingskosten niet voorzienbaar zijn. Dat het gaat om onvermijdbare variabele kosten – zoals ACM stelt – kan eiseres niet volgen. Evenmin kan eiseres ACM volgen in haar stelling dat eiseres deze kosten dan maar voorzienbaar moet maken.

Eiseres wijst er verder op dat ACM blijkens het boeterapport twee uitzonderingen toestaat, namelijk: (1) in de situatie dat de kosten onvermijdbaar zijn, maar variabel, omdat de hoogte ervan afhankelijk is van de reiskeuzes van de consument of omdat kosten gelden ongeacht het aantal personen waarvoor geboekt wordt, en (2) de situatie waarin sprake is verschillende boekingskosten per boekingskanaal en het in het voordeel van consumenten kan zijn dat op de advertentiepagina verschillende boekingskosten per boekingskanaal worden weergegeven. Volgens eiseres vallen de boekingskosten die zij in rekening bracht onder een van deze uitzonderingen en volgt hieruit tevens dat onduidelijk is wat volgens ACM wel en niet is toegestaan, hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid. Voorts heeft eiseres gewezen op het verslag van de hoorzitting van 7 mei 2014 waaruit volgens eiseres volgt dat ACM geen duidelijk standpunt heeft ingenomen over de gestelde overtreding. Verder heeft eiseres ter zitting gesteld dat ACM zich bij de uitleg van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 niet mag baseren op het arrest in de zaak Air Berlin, omdat dit arrest van het Hof is gedaan na de periode waarop de overtreding van eiseres zou zien.

De rechtbank komt ten aanzien van overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 tot de volgende beoordeling.

Gelet op de tekst van artikel 23, eerste lid, tweede volzin, van verordening (EG) nr. 1008/2008 en de door het Hof in de zaak Air Berlin gegeven uitleg van die bepaling, dient bij een elektronisch boekingssysteem de te betalen definitieve prijs bij elke vermelding van de prijzen van de luchtdiensten te worden aangegeven, ook reeds bij de eerste vermelding daarvan. Naar het oordeel van de rechtbank kan ACM worden gevolgd in haar standpunt dat de consument die op pagina 2 van de website van eiseres is beland, zich reeds dan bevindt in een elektronisch boekingssysteem, zodat de customer service charge die aan dat boekingssysteem is verbonden op dat moment onvermijdbaar is (vgl. Rb. Rotterdam 19 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1871). Aangezien eiseres een vaststaand bedrag aan customer service charge per ticket en per luchtvaartmaatschappij hanteerde was de hoogte van deze charge op dat moment bekend en dus voorzienbaar. De onvermijdbare en voorzienbare customer service charge die per ticket gold, had dan ook reeds op pagina 2 moeten worden opgenomen in de ticketprijs in plaats van op pagina 3, zoals eiseres deed.

Met betrekking tot de boekingskosten komt de rechtbank tot het oordeel dat ook die kosten onvermijdbaar en voorzienbaar zijn. De omstandigheid dat een gold member – een consument die een bepaald aantal keer eerder via eiseres heeft geboekt – geen boekingskosten hoeft te betalen, brengt niet met zich dat die kosten daarom vermijdbaar zijn. De eerste keer dat een consument op elektronische wijze een vlucht via eiseres boekt werden immers altijd boekingskosten in rekening gebracht. Eiseres had dan ook van de kosten moeten uitgaan die golden voor een klant die voor het eerst bij eiseres boekt. Nu de boekingskosten niet per ticket, maar per boeking in rekening werden gebracht en deze kosten eerst op pagina 3 – na de keuze van de consument voor een bepaald ticket – kunnen worden berekend over het totaal aantal reizigers, had eiseres de prijs vanaf pagina 3 inclusief boekingskosten moeten tonen. Eiseres deed dit echter pas op pagina 4. Op pagina 2 van de website van eiseres stond de prijs inclusief boekingskosten nog niet vast, waardoor de prijs nog niet inclusief deze kosten kon worden getoond, maar heeft eiseres nagelaten de bijkomende boekingskosten op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze weer te geven. Zij hanteerde namelijk verschillende prijzen voor verschillende klantniveaus en maakte onderscheid tussen telefonisch en online boeken, terwijl in deze stap het online boekingsproces al was aangevangen. De uitzonderingen waar eiseres zich op beroept die door ACM worden gehanteerd in het boeterapport doen aan het voorgaande niet aan af. Eiseres voldoet niet aan deze uitzondering, omdat zij op pagina 2 van haar website de boekingskosten niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft weergeven. Daarnaast geldt de uitzondering voor de verschillende boekingskosten per boekingskanaal voor de homepage (pagina 1), in welke fase het online boekingsproces nog niet is aangevangen, terwijl de voormelde overtredingen zien op pagina 2 en 3 van de website van eiseres.

Gelet op het voorgaande is sprake van een overtreding van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008. Nu het gaat om tickets die via de website van eiseres konden worden geboekt, brengt het handelen van eiseres naar het oordeel van de rechtbank schade toe of kan die toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat sprake is van een inbreuk en van een overtreding in de zin van artikel 1.1 van de Whc.

Ten aanzien van de beroepsgrond van eiseres dat sprake is van strijd met de rechtszekerheid, overweegt de rechtbank als volgt. De uitleg die het Hof heeft gegeven aan artikel 23, eerste lid, tweede volzin, van verordening (EG nr. 1008/2008 in de zaak Air Berlin) dient ook als uitleg van die bepaling in deze zaak te worden gehanteerd, omdat die uitleg geacht wordt ook voorafgaand aan het arrest in de zaak Air Berlin te hebben gegolden. Toepassing van die uitleg komt niet in strijd met de rechtszekerheid. Naar vaste rechtspraak kan een onderneming zich niet verschuilen achter de omstandigheid dat er nog geen uitspraak of prejudiciële beslissing van de rechter voorhanden is over de uitleg van een bepaalde verbods- of gebodsnorm op het tijdstip dat zij die bepaling overtreedt, mits voor die onderneming aan de hand van de betrokken bepaling en de ontstaansgeschiedenis daarvan duidelijk heeft kunnen en moeten zijn wat de strekking van die bepaling was (zie EHRM 28 juni 2011, nr. 577/11, AB 2012/15 (Het Financieele Dagblad tegen Nederland), punten 60-70 en CBb 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713 (IMC), punt 4.3).

Voor zover voor eiseres niet aanstonds duidelijk was welke prijsvermeldingen wel en niet waren toegestaan, merkt de rechtbank op dat eiseres kennis heeft kunnen nemen van de tekst van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008, de daarbij behorende considerans en de door ACM gepubliceerde aandachtspunten zoals weergegeven onder 2.1. Hierdoor heeft eiseres, een professionele partij, zich naar het oordeel van de rechtbank een voldoende helder beeld kunnen vormen omtrent de reikwijdte van het verbod en was het voor haar mogelijk haar gedrag daarop van meet af aan af te stemmen. De uitzonderingen die ACM in het boeterapport heeft gemaakt doen hier niet aan af. Daarbij is van belang dat ACM eiseres eind 2013 heeft gewaarschuwd dat zij artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 overtrad en haar de gelegenheid heeft geboden om die overtreding voor 1 januari 2014 te beëindigen, voordat tot sanctieoplegging zou worden overgegaan. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. Voorts kan eiseres zich er niet met succes beroepen dat ACM geen eenduidig standpunt heeft ingenomen over de vermelding van de kosten. Gelet op voormelde waarschuwing en de gepubliceerde aandachtspunten was het standpunt van ACM voldoende duidelijk. De omstandigheid dat ACM tijdens de hoorzitting op 7 mei 2014 op een bepaald punt niet direct uitsluitsel heeft gegeven en dat ter hoorzitting bij een lid even enige verwarring ontstond of de handelwijze van eiseres zou vallen onder een uitzondering, maakt dit oordeel niet anders.

Overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW

In artikel 8.8 van de Whc was voor 1 augustus 2014 bepaald dat het een handelaar niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 8.8 van de Whc bepaalt vanaf

1 augustus 2014 dat het een handelaar als bedoeld in artikel 6:193a, eerste lid, onderdeel b, van het BW niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.

Artikel 6:193a van het BW – dat is opgenomen in Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken – luidt:

“1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt;

(…)

f. professionele toewijding: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken;

(…)”

Artikel 6:193b van het BW – dat eveneens is opgenomen in Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken – luidt:

“1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.

2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt:

a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en

b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

(…)”

In de parlementaire geschiedenis van Aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt die hebben geleid tot bovengenoemde bepalingen is – citaat zonder voetnootvermelding – opgemerkt (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, blz. 13):

“In de definitie van «professionele toewijding» zijn twee elementen opgenomen. Het eerste element is «de bijzondere vakkundigheid» en het tweede «de zorgvuldigheid». Indien een handelaar ten aanzien van beide elementen op een normaal niveau (of hoger) functioneert, is hij professioneel toegewijd. Dit zal per geval moeten worden vastgesteld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. De «normaliteit» van het niveau van de voor de handelaar geldende professionele standaard kan worden beoordeeld aan de hand van verschillende feiten en omstandigheden. Welk het niveau van de professionele standaard is of zou moeten zijn, kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een

bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte. Indien in een bepaalde sector of bedrijfstak in een gedragscode regels zijn vastgelegd inzake «de normale marktpraktijk», kan deze gedragscode als referentie worden gebruikt bij het bepalen of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Consumenten en handelaren, ook zij die niet bij de gedragscode zijn aangesloten, worden dan immers geacht te weten welke de geldende normen zijn. De rechter kan in zijn beoordeling meenemen of een code tweezijdig tot stand is gekomen. Het gegeven dat de handelaar is toegelaten tot een beroep of over een voor het beroep vereist diploma beschikt, is op zichzelf in beginsel onvoldoende om professionele toewijding aan te nemen.”

Op de website van eiseres werd bij een drietal reisproducten een reis- en/of annuleringsverzekering automatisch in de ‘kassabon’ met ‘Uw offerte info’ opgenomen. Ook werd in sommige gevallen een hotelovernachting automatisch toegevoegd.

ACM heeft in het bestreden besluit gewezen op de omstandigheid dat eiseres is

aangesloten bij de ANVR. Deze brancheorganisatie neemt deel aan de Reclamecode Reisaanbiedingen 2014, een bijzondere reclamecode, die naast de Nederlandse reclame code van kracht is. ACM heeft er op gewezen dat in artikel IV van de Reclamecode Reisaanbiedingen 2014 is bepaald dat facultatieve prijstoeslagen op een duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze aan het begin van elk boekingsproces worden medegedeeld en op een ‘opt-in’-basis moeten worden aanvaard. Uit de toelichting op de betreffende bepaling blijkt dat daarmee invulling wordt gegeven aan artikel 23 van de verordening (EG) nr. 1008/2008, alsmede (de implementatie van) artikel 22 van de Richtlijn 2011/83/EU. ACM heeft er tevens op gewezen dat de Reclamecode Commissie in een aantal uitspraken heeft geoordeeld dat het aanvinken van optionele toeslagen in strijd is met artikel 23 van de verordening (EG) nr. 1008/2008, en de Reclamecode Reisaanbiedingen. ACM stelt zich daarom op het standpunt dat artikel IV van de Reclamecode Reisaanbiedingen 2014 uiting geeft aan de professionele standaard in de reisbranche en dat de bepaling tevens overeenkomt met één van de vijf gepubliceerde aandachtspunten van ACM.

Voorts heeft ACM in het bestreden besluit overwogen dat het evident is dat wanneer optionele elementen in een offerteaanvraag vooraf zijn aangevinkt, dit zijn weerslag zal hebben op de offerte die de consument vervolgens krijgt toegezonden, tenzij de consument actief gebruik heeft gemaakt van de opt-out mogelijkheid. De consument kan op basis van een offerte die ten onrechte op opt-out basis tot stand is gekomen een besluit nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Er is dan volgens ACM sprake van beïnvloeding van het gedrag van de consument, waardoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt. De vraag of de consument daadwerkelijk al dan niet is benadeeld of schade heeft geleden door zijn uiteindelijke beslissing is volgens ACM daarbij niet relevant.

Eiseres betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat slechts sprake was van één, en in sommige gevallen twee, automatisch toegevoegde elementen bij de offerteaanvragen voor drie reisproducten: combitickets, fly-drive(auto)vakantie en verre reizen. Deze reisproducten konden niet direct via de website worden geboekt. Bij de reisproducten die wel direct online geboekt konden worden was geen sprake van automatisch toegevoegde elementen. Voor de genoemde offertes voor de combitickets, fly-drive(auto)vakantie en verre reizen gold dat klanten aan de hand van de offerte-aanvragen een concept-offerte kregen waarop zij konden reageren. Bij het uitblijven van een reactie verviel de concept-offerte. Reageerden klanten wel dan werd afhankelijk van hun reactie een definitieve offerte opgesteld. Die verviel als klanten daar niet meer op reageerden. Als de klanten de definitieve offerte accordeerden dan boekten zij de reis. Volgens eiseres kon zij niet vermoeden dat het aanvinken van een of twee optionele elementen in de offerteaanvraag een handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding zou opleveren. Voor zover ACM heeft verwezen naar uitspraken van de Reclamecode Commissie zijn die niet van toepassing op deze zaak, omdat die zagen op prijstoeslagen die werden toegevoegd aan het reisproduct dat direct online werd geboekt. Ter zitting heeft eiseres in aanvulling hierop aangevoerd dat het tevoren aanvinken van verzekeringen bij dit soort reisproducten niet met een commercieel oogmerk is gebeurd, maar om de consument te behoeden voor risico’s.

De rechtbank komt ten aanzien van overtreding van artikel 8.8 van de Whc, gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW, tot de volgende beoordeling.

De vraag is of eiseres in strijd met artikel 8.8 van de Whc, gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW, een oneerlijke handelspraktijk heeft verricht door te handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding, waardoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Die vraagt beantwoordt de rechtbank met ACM bevestigend op grond van het volgende.

De rechtbank stelt voorop dat gelet op de tekst en wetgeschiedenis van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW de vereisten van professionele toewijding aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval moet worden ingevuld en dat de reisbranche met de normen die zijn neergelegd in de Reclamecode Reisaanbiedingen 2014 concrete invulling heeft gegeven aan de vereisten van professionele toewijding. Gelet op artikel IV van de Reclamecode Reisaanbiedingen 2014 dienen facultatieve prijstoeslagen op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze aan het begin van elk boekingsproces te worden medegedeeld en op een ‘opt-in’-basis worden aanvaard. De rechtbank acht dit een aanvaardbaar referentiepunt voor de vraag of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding.

Hoewel eiseres de nadruk legt op offertekarakter van de handelwijze ten aanzien van het drietal reisproducten, moet die offerte worden gezien als een uitnodiging tot aankoop als bedoeld in artikel IV van de Reclamecode Reisaanbiedingen 2014. Dat aan de hand van de door de consument ingevulde en verzonden offerte nog een definitieve offerte wordt opgesteld doet daar niet aan af (vgl. CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285, punt 9.4). Voorts is de rechtbank van oordeel dat reis- en annuleringsverzekeringen en een hotelovernachting moeten worden gezien als facultatieve prijstoeslagen als bedoeld in voornoemde bepaling. Omdat eiseres ten aanzien van deze producten niet een ‘opt-in’-, maar een ‘opt-out’-systeem hanteerde, heeft zij niet voldaan aan de eis van professionele toewijding. Voorts onderschrijft de rechtbank het standpunt van ACM dat door die handelspraktijk het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Nu het gaat om uitnodigingen tot aankoop via de website van eiseres, brengt het handelen van eiseres naar het oordeel van de rechtbank schade toe of kan die toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat sprake is van een inbreuk en van een overtreding in de zin van artikel 1.1 van de Whc.

Het betoog van eiseres dat deze uitleg en toepassing van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW in strijd komt met het beginsel van rechtszekerheid onderschrijft de rechtbank niet. Het betreft hier weliswaar een open norm, maar gelet op de tekst van artikel 6:193b, tweede lid, van het BW gelezen in samenhang met de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW, had het eiseres duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij acht had moeten slaan op artikel IV van de Reclamecode Reisaanbiedingen 2014 (vgl. CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285, punt 10.5). Bovendien had ACM marktpartijen tevoren ingelicht dat zij onderzoek ging doen of voldaan was aan de eis dat optionele elementen niet vooraf worden aangevinkt. Dat naar eiseres stelt niet uit winstoogmerk door haar zou zijn gehandeld doet aan de overtreding niet aan af.

De boete- en lastoplegging

Uit artikel 2.9, eerste lid, van de Whc volgt dat ACM, indien een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, de overtreder kan opleggen: a. een last onder dwangsom; b. een bestuurlijke boete.

Hiervoor heeft de rechtbank ten aanzien van beide overtredingen overwogen dat de uitleg en toepassing van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 en van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW niet in strijd komen met het rechtszekerheidsbeginsel. Artikel 5:4, tweede lid, van de Awb staat dus niet in de weg aan sanctieoplegging. Van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid is voorts geen sprake, zodat artikel 5:41 van de Awb niet in de weg staat aan boeteoplegging. Daar komt bij dat eiseres een groot verwijt treft ter zake van de overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008, omdat zij eind 2013 door ACM was gewaarschuwd dat zij in overtreding was. Zij heeft toen haar website aangepast, maar later zijn die aanpassingen weer ongedaan gemaakt. Dat eiseres in dat eerste traject niet is gewezen op overtreding van artikel 6:193b van het BW, maakt niet dat eiseres ten aanzien hiervan geen verwijt of een verminderd verwijt treft. Zij was immers wel gewaarschuwd dat ACM onderzoek ging doen of voldaan was aan de eis dat optionele elementen niet vooraf worden aangevinkt. Dat eiseres intussen de website heeft aangepast door de twee optionele elementen niet meer automatisch aan offerteaanvraag toe te voegen, maakt niet dat punitieve handhaving niet langer opportuun is.

ACM heeft bij de vaststelling van de hoogte van de boetebedragen toepassing gegeven aan de Boetebeleidsregels ACM 2014 (Stcrt. 2014, 19776), die in werking zijn getreden met ingang van 1 augustus 2014. Hoewel het grootste deel van de periodes waarop de boeteoplegging inzake de overtredingen ziet voor 1 augustus 2014 liggen, zal de rechtbank hier onder toepassing van artikel 6:22 van de Awb geen gevolgen aan verbinden, omdat de door ACM toegepaste boetebrandbreedte bij gedragingen van derde categorie, die ligt tussen € 100.000,- en € 300.000,-, ook van toepassing was op beide overtredingen op grond van de beleidsregels die voordien golden (Stcrt. 2013, 11214).

Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij zo nodig rekening moet houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie. Dat kan ertoe leiden dat met toepassing van de artikelen 8:69, tweede en derde lid, en 8:72a, eerste lid, van de Awb de boete anders wordt vastgesteld dan ACM heeft gedaan. Hierbij moet nog worden aangetekend dat het opleggen van een hogere boete aan de belanghebbende dan door het bestuursorgaan is vastgesteld, wegens het verbod van reformatio in peius niet mogelijk is (zie CBb 30 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:25).

ACM stelt zich op het standpunt dat de thans aan de orde zijnde overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 plaats heeft gevonden vanaf medio februari 2014, zodat de te beoordeling periode loopt van medio februari 2014 tot aan de datum van het primaire – tevens bestreden – besluit. De overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW heeft volgens ACM plaatsgevonden over de periode 17 juni 2014 tot 28 augustus 2014. Deze perioden van overtreding zijn als zodanig niet betwist door eiseres. Ook de rechtbank gaat uit van deze perioden gelet op de printscreens van diverse data, waaronder van 14 februari 2014, en de verslagen van ambtshandelingen die zich tussen de stukken bevinden.

Gelet op de ernst, duur en verwijtbaarheid acht de rechtbank bestuurlijke boetes van onderscheidenlijk € 250.000,- (overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008) en € 100.000,- (overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW) evenredig. Zij neemt hierbij in aanmerking dat het kostensysteem dat eiseres in het leven heeft geroepen met de customer service charge en boekingskosten, vanwege de onduidelijkheid en ondoorzichtigheid ervan, duidelijk afbreuk doet aan de doestellingen van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008. Die gedraging is dan ook ernstig. Voor de andere overtreding geldt dat die ook ernstig is. Automatisch toevoegen van elementen bij de offerteaanvragen leidt de vrije keuze van de consument en de branche zelf had zich eraan gecommitteerd dit niet te doen. Deze overtreding heeft echter een beperkte duur en reikwijdte, wat is terug te zien in het verschil in boetehoogte voor beide gedragingen. De rechtbank volgt niet het betoog dat de boete voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW te hoog is omdat de facto slechts zeer weinig consumenten de vooraf ingevulde keuze hebben gevolgd en daarmee dus slechts een zeer kleine omzet is gegenereerd. Dit doet aan de ernst van de overtreding niet af. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uitgaande van de potentiële schade die kan worden berokkend door het hanteren van een opt-out systeem bij offerte-aanvragen voor reisproducten via een website een bestuurlijke boete van meer dan geringe omvang ter zake van die overtreding evenredig is.

Gelet op artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb strekt een herstelsanctie tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.

Artikel 5:32a van de Awb luidt:

“1. De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.

2. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.”

Met betrekking tot de lasten komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat de last met betrekking tot de naleving van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 niet te onbepaald is. Op ACM rust niet de taak aan eiseres voor te schrijven op welke wijze zij de overtreding ongedaan moet maken. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ongedaan making op meerdere wijzen mogelijk is, ter keuze van eiseres. De beschrijving welke stappen eiseres in elk geval zal moeten nemen zijn in overeenstemming met hetgeen ACM heeft overwogen ten aanzien van deze overtreding. Het betoog van eiseres dat het voor haar niet duidelijk kan zijn wat van haar wordt verwacht, volgt de rechtbank dan ook niet.

Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat ACM bevoegd was om een last op te leggen, gericht op het voorkomen van herhaling van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW. Zij neemt daarbij in aanmerking dat eiseres met betrekking tot de overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 – wat naar het oordeel van de rechtbank een vergelijkbare gedraging vormt – door in januari 2014 slechts tijdelijk haar handelwijze in overeenstemming te brengen met artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 op een zodanig wijze heeft gehandeld dat ACM heeft kunnen en mogen veronderstellen dat het gevaar bestond dat eiseres zonder lastoplegging haar website ook op het punt van overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW slechts tijdelijk zou aanpassen in overeenstemming met de toepasselijke wet- en regelgeving.

Slot

9. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.