HR, 11-07-2014, nr. 13/04197

Zaaknr. 13/04197

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 16 mei 2014 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

1. Deep Water Slender Wells Ltd.

2. Preda Consultants Inc.

3. Preda Consultants Ltd.

4. [eiser 4]

tegen

1. Shell International Exploration and Production Inc.

2. Shell International Exploration and Production B.V.

3. Royal Dutch Shell P.L.C.

4. [verweerder 4]

5. [verweerder 5]

6. [verweerder 6]

7. [verweerder 7]

Het gaat in dit cassatieberoep in de kern om de vraag of eisers tot cassatie (hierna gezamenlijk aangeduid als DWSW c.s.) bepaalde knowhow met betrekking tot een systeem voor het boren naar olie in diep (zee)water hebben geopenbaard aan verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk aangeduid als Shell), en dan vooral om de vraag of DWSW c.s. in de procedure in hoger beroep stellingen hebben ingenomen, waarop door het hof niet (begrijpelijk) is gerespondeerd of een daarop gericht bewijsaanbod ten onrechte door het hof is gepasseerd.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Eiser tot cassatie onder 4 (hierna: [eiser 4]) houdt alle aandelen in eiseres tot cassatie onder 3 (hierna: Preda Ltd.), die op haar beurt alle aandelen houdt in eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: DWSW) en eiseres tot cassatie onder 2 (hierna: Preda Inc.). [eiser 4] is bestuurder van al deze vennootschappen.

1.2 Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: SIEP Inc.) en verweerster in cassatie onder 2 (hierna: SIEP B.V.) zijn vennootschappen die deel uitmaken van het Shell-concern, waarvan verweerster in cassatie onder 3 (hierna: RDS) de holding is. SIEP B.V. is de rechtsopvolger van SIDS B.V. Verweerders in cassatie onder 4, 5, 6 en 7 (hierna respectievelijk: [verweerder 4], [verweerder 5], [verweerder 6] en [verweerder 7]) zijn (voormalige) werknemers van Shell.

1.3 Het gaat in dit geding om het boren naar aardolie op zee in diep water (meer dan 1000 meter diep). Bij het boren naar olie op dergelijke diepten kon, althans in de periode waar het in dit geding over gaat (eind jaren negentig) geen gebruik worden gemaakt van een boorplatform dat op de zeebodem staat, maar werden drijvende platforms aangewend (‘semi-submersibles’), die met ankers aan de zeebodem werden vastgelegd. Dit betekent onder meer dat niet is uitgesloten dat een dergelijk drijvend boorplatform onder omstandigheden kan afdrijven van de boorput.

1.4 Een conventioneel systeem voor het boren naar olie in diep (zee)water bestond uit de volgende onderdelen. De olieput wordt in de zeebodem geboord door middel van een boorstang (‘drill string’). De boorstang bevindt zich in een stijgbuis (‘riser’) die vanaf het boorplatform wordt neergelaten. Nabij de zeebodem bevindt zich de ‘lower riser package’ (LRP), waarvan een zogenaamde ‘flex joint’ deel uitmaakt. De ‘flex joint’ verbindt de stijgbuis met de LRP en maakt het mogelijk dat de stijgbuis enigszins in een hoek kan staan ten opzichte van de LRP zonder af te breken. Indien het boorplatform, bijvoorbeeld in een storm, zo ver van de boorput afdrijft dat de ‘flex joint’ dit niet kan opvangen, is het van belang dat de boorput snel kan worden afgesloten en dat de stijgbuis van de LRP kan worden losgekoppeld.

1.5 Het kan tijdens het boorproces nodig zijn (i) de druk in de boorput te regelen, met name in het geval vloeistoffen uit de boorput ongecontroleerd de stijgbuis instromen (‘kick’) en (ii) de boorput geheel af te sluiten, bijvoorbeeld in een noodsituatie (zie hiervoor onder 1.4). Daartoe wordt de stijgbuis voorzien van een installatie die BOP (‘blow out preventer’) wordt genoemd en die in een conventioneel systeem deel uitmaakt van de LRP en zich dus nabij de zeebodem bevindt. Een BOP bevat verschillende onderdelen waarmee de stijgbuis kan worden afgesloten. Een ‘annular’ is een soort rubberen ring die opgepompt kan worden en die daardoor de ruimte tussen de boorstang en de stijgbuis afsluit. Daarnaast zal een BOP verschillende ‘rams’ bevatten. Een ‘ram’ bestaat uit twee tegenover elkaar liggende metalen schuiven die in de stijgbuis kunnen worden geschoven. ‘Blind rams’ kunnen de boorput afsluiten mits zich daarin geen boorstang bevindt. ‘Pipe rams’ hebben een opening waardoor zij rond de boorstang passen en aldus de stijgbuis afsluiten. Omdat de boorstang niet steeds dezelfde diameter heeft zijn verschillende maten ‘pipe rams’ nodig. ‘Sheer rams’ snijden de boorstang door en sluiten daarmee de stijgbuis af. Het samenstel van verschillende ‘blow out preventers’ wordt aangeduid als een ‘BOP stack’.

1.6 Indien zich een ‘kick’ voordoet en de stijgbuis door een BOP wordt afgesloten, wordt de druk in de boorput weer onder controle gebracht door middel van ‘choke en kill lines’ door middel waarvan boorspoeling in en uit de stijgbuis kan worden gepompt. Deze ‘choke en kill lines’ zijn aan de ‘BOP stack’ verbonden door middel van ‘mini connectors’.

1.7 Van de LRP maken verder deel uit twee ‘collet connectors’ (hydraulische verbindingen) die de putmond (‘wellhead’) met de ‘BOP stack’ en de ‘BOP stack’ met de ‘flex joint’ of de daartussen geplaatste ‘annular BOP’ verbinden.

1.8 In de periode waarop dit geschil betrekking heeft, werd in de olie-industrie gekeken naar mogelijkheden om het gedeelte van de ‘BOP-stack’ waarmee de druk in de boorput kon worden gereguleerd (functie (i) hiervoor genoemd onder 1.5), boven het zeeoppervlak te situeren, een zogenoemde ‘surface BOP’. Voordeel van een ‘surface BOP” zou onder meer kunnen zijn dat met veel kortere (en dus lichtere en goedkopere) ‘choke en kill lines’ zou kunnen worden volstaan.

1.9 Aangezien het gebruik van een drijvend platform bij boringen op diep water relatief duur was, werd in de olie-industrie vanaf eind jaren negentig gezocht naar mogelijkheden om op diep water naar olie te boren met lichter materiaal, zodat met kleinere en lichtere boorplatforms zou kunnen worden volstaan. In dat verband werd onder meer gekeken naar het gebruik van ‘risers’ met een kleinere diameter, de zogenaamde ‘slender well’ technologie. DWSW c.s. richten zich op het ontwerpen van ‘slender well’ technologie.

1.10 Op 4 juni 1998 hebben DWSW c.s. met Shell een overeenkomst getiteld ‘Minor Services Contract’ gesloten. Deze overeenkomst hield in dat DWSW c.s. een ‘Conceptual Design of Slender Wells’ zouden ontwikkelen voor boorlocaties in West-Afrika en Australië. Dit contract heeft geresulteerd in een rapport (‘Slender Well Concept Study’) van 31 augustus 1998 dat aan Shell is overhandigd.

1.11 Op 5 februari 1999 heeft [eiser 4] een presentatie gegeven aan een aantal oliemaatschappijen die geïnteresseerd waren in het boren naar olie in diep water voor de kust van West-Afrika (‘West African Deepwater Operations’ oftewel: WADO).

1.12 Op 5 april 1999 hebben DWSW c.s. en Shell een overeenkomst gesloten (hierna: de WADO-overeenkomst) op grond waarvan DWSW c.s. onderzoek zouden doen naar de economische en technische haalbaarheid van toepassing van het ‘Slender Well Concept’ bij het boren naar olie in diep water voor de kust van West-Afrika. DWSW c.s. hebben bij het opstellen van het daaruit resulterende rapport gebruik gemaakt van de diensten van [A] en Sedco Forex als ‘onderaannemers’ van DWSW c.s.

1.13 Naar aanleiding van hetgeen is bepaald in art. 3 van Section II van de WADO-overeenkomst hebben DWSW c.s. en Shell een ‘Confidentiality Agreement’ gesloten.

1.14 De resultaten van de werkzaamheden onder de WADO-overeenkomst zijn neergelegd in een rapport (‘Technical and Economic Feasability of a Slender Well Drilling Vessel’) dat onder leiding van DWSW c.s. maar met inbreng van [A] en Sedco Forex tot stand is gebracht. Dit WADO-rapport is op 8 september 1999 aan Shell overhandigd. Het WADO-rapport bestaat uit twee delen: het eerste deel (‘Volume 1-Report’, hierna: WADO I) bevat het eigenlijke rapport, het tweede deel (‘Volume 2-Appendices’, hierna: WADO II) bevat de bijlagen bij WADO I.

1.15 DWSW c.s. zijn van mening dat Shell zich in strijd met de ‘Confidentiality Agreement’ en/of op onrechtmatige wijze knowhow, die DWSW hebben ontwikkeld, heeft toegeëigend en aangewend. Zij hebben hierover eerst een procedure in Texas aanhangig gemaakt, maar de rechter daar heeft zich tot in hoogste instantie onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen.

1.16 Bij inleidende dagvaardingen van 19 december 2007 hebben DWSW c.s. Shell vervolgens gedagvaard in een procedure voor de rechtbank ’s-Gravenhage. DWSW c.s. hebben daarbij – kort gezegd – betaling van schadevergoeding en winstafdracht gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen bij vonnis van 23 november 2011 afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat DWSW c.s. onvoldoende duidelijk hebben gemaakt welke knowhow zij precies claimen. De knowhow die de rechtbank desalniettemin uit de stellingen van DWSW c.s. heeft menen te kunnen afleiden (een bepaald boorsysteem), heeft Shell naar het oordeel van de rechtbank zelf ontwikkeld in het kader van een ander project (het Woodside-project). Dat boorsysteem is ook niet geopenbaard in hetzij de ‘Slender Well Concept Study’ hetzij het werk dat DWSW c.s. hebben verricht in het kader van de WADO-overeenkomst, aldus de rechtbank.

1.17 DWSW c.s. zijn, onder aanvoering van zeven grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Daarbij hebben zij hun vordering (en de grondslag daarvan3.) gewijzigd en – samengevat – gevorderd:

(i) een verklaring voor recht dat Shell door het gebruik en openbaarmaking van de DWSW-knowhow tekort is geschoten in haar verplichtingen onder de WADO-overeenkomst en de ‘Confidentiality Agreement’, althans onrechtmatig jegens DWSW heeft gehandeld;

(ii) een verbod de DWSW-knowhow te gebruiken en/of openbaar te maken;

(iii) een bevel aan Shell om DWSW c.s. te voorzien van een verklaring van een onafhankelijk accountant omtrent de omzet en winst die Shell met de DWSW-knowhow heeft gerealiseerd;

(iv) veroordeling van Shell tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat;

(v) veroordeling van Shell in de proceskosten op basis van het liquidatietarief.

1.18 Aan deze vorderingen hebben DWSW c.s. ten grondslag gelegd dat zij als eerste een hybride BOP-systeem hebben ontwikkeld voor boringen in diep water, dat bestaat uit (i) een ‘surface BOP’-systeem in combinatie met (ii) een ‘minimal subsea BOP’-systeem (hierna: het DWSW-systeem). Ten opzichte van het hiervoor beschreven conventionele systeem, zijn in het DWSW-systeem de twee ‘BOP double units’ en de onderste ‘annular BOP’ verwijderd uit de LRP en vervangen door een ‘surface BOP’-systeem aan het zeeoppervlak, bijvoorbeeld een ‘BOP Triple Unit’ met drie rammen. Door middel van deze ‘surface BOP’ vindt de controle van de druk in de boorput plaats. Aan deze ‘surface BOP’ zijn dan ook de ‘choke en kill lines’ bevestigd. Op de zeebodem blijft achter een LRP bestaande uit een ‘collet connector’ (die de ‘wellhead’ met de ‘minimal BOP’ verbindt), een ‘minimal BOP’ (bijvoorbeeld een ‘annular BOP’), een tweede ‘collet connector’ die de ‘minimal BOP’ met de ‘flexjoint’ verbindt, alsmede de ‘flexjoint’. Door middel van deze ‘minimal BOP’ kan de boorput worden afgesloten, terwijl vervolgens door middel van de bovenste ‘collet connector’ de stijgbuis eenvoudig van de LRP kan worden losgekoppeld.

1.19 De voordelen van dit nieuwe systeem zijn volgens DWSW c.s. de volgende. Indien het boorplatform te ver van de putmond afdrijft, kan de boorput door middel van de ‘minimal BOP’ worden afgesloten, kan een betrouwbare en snelle ontkoppeling van de stijgbuis plaatsvinden en kan deze daarna weer eenvoudig worden vastgekoppeld. Omdat de ‘choke en kill lines’ aan de ‘surface BOP’ worden bevestigd kunnen deze korter (en dus goedkoper) zijn en kan de druk die in lange leidingen ontstaat, worden vermeden. Het verwisselen van de rammen in de surface BOP’ kan relatief eenvoudig nabij het wateroppervlak gebeuren. Dit in tegenstelling tot een ‘subsea BOP’, die alle noodzakelijke pijprammen in diverse diameters moet bevatten. Het DWSW-systeem is lichter dan conventionele boorsystemen, doordat de ‘choke en kill lines’ korter kunnen zijn en minder pijprammen nodig zijn, hetgeen betekent dat met lichtere en goedkopere boorinstallaties kan worden volstaan. Ten slotte is het voordeel van het DWSW-systeem dat het uit bestaande en beschikbare componenten kan worden samengesteld, aldus nog steeds DWSW c.s.

1.20 DWSW c.s. stellen verder dat het DWSW-systeem werd geopenbaard aan Shell door middel van de onderdelenlijst die op de pagina’s 005087-005088 van WADO II is opgenomen (hierna: de onderdelenlijst). Het op die pagina’s genoemde ‘BOP Stack (Minimum)’ is volgens DWSW c.s. een beschrijving van het DWSW-systeem. De op pagina’s 005085-005086 genoemde ‘Elf BOP Stack’ is een beschrijving van het conventionele systeem. Voor degene voor wie het WADO-rapport bestemd was (‘de (Shell) vakman’) is direct duidelijk dat in de onderdelenlijst iets nieuws wordt geopenbaard, te weten het DWSW-systeem. Dat sprake is van een ‘surface BOP’ wordt volgens DWSW c.s. voor de vakman duidelijk door het gebruik van een ‘BOP Triple Unit’, aangezien een dergelijk systeem met slechts drie rammen indertijd en onder de gegeven omstandigheden alleen aan de oppervlakte mocht worden gebruikt. Dat sprake is van een ‘minimal BOP’ op de zeebodem volgt uit het feit dat de onderdelenlijst van de LRP slechts één BOP noemt. Dit moet een ‘annular BOP’ zijn, nu daarbij geen sets rammen worden vermeld. DWSW c.s. wijzen op een aantal door haar overgelegde verklaringen van deskundigen die het standpunt van DWSW c.s. bevestigen.

1.21 Volgens DWSW c.s. heeft Shell het DWSW-systeem, in strijd met haar verplichtingen onder de WADO-overeenkomst en de ‘Confidentiality Agreement’, alsmede in strijd met de zorgvuldigheid, aangewend bij olieboringen en aan derden geopenbaard, onder meer door het doen van octrooiaanvragen. Voor de schade die DWSW c.s. als gevolg daarvan hebben geleden dient Shell hun schadeloos te stellen, aldus DWSW c.s.

1.22 Shell heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof DWSW c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen in hoger beroep, althans deze vorderingen zal afwijzen met veroordeling van DWSW c.s. in de kosten van deze procedure in beide instanties. Shell heeft daarbij onder meer gesteld dat het DWSW-systeem niet in WADO II aan haar is geopenbaard4.en dat op de onderdelenlijst een conventioneel boorsysteem wordt weergegeven dat aan de minimaal in de branche geldende eisen voldoet. Volgens Shell is het dan ook niet zo dat voor een vakman direct duidelijk is dat op de bewuste pagina’s van WADO II het DWSW-systeem wordt geopenbaard.

1.23 Vervolgens hebben partijen de zaak ter zitting van het hof van 11 maart 2013 doen bepleiten. DWSW c.s. hebben nadien, zoals bij pleidooi besproken, nog gereageerd op de door Shell ingediende specificatie van de gemaakte proceskosten.

1.24 Het hof heeft bij arrest van 14 mei 2013 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van DWSW c.s. afgewezen.

1.26 DWSW c.s. hebben tegen dit arrest tijdig5.beroep in cassatie ingesteld.

Shell heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna door Shell nog is gedupliceerd.

Het cassatiemiddel, dat uit vijf onderdelen bestaat, is in de kern gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3. Om de opbouw van het arrest en de gedachtegang van het hof inzichtelijk te maken, citeer ik naast deze rechtsoverwegingen ook de rechtsoverwegingen 3.1 (deels) en 3.4-3.7:

“3.1 Aangezien de vraag of het DWSW-systeem in WADO II is geopenbaard in dit geding een cruciale rol speelt, zal het hof dit geschilpunt als eerste behandelen. (…)

Een hoofdpijler van het betoog van DWSW is dat een deskundige uit de onderdelenlijst direct zou zien dat het daarbij om iets nieuws, en wel het DWSW-systeem gaat. Het hof is van oordeel dat deze stelling reeds strandt op het gegeven dat de deskundigen, van wie beide partijen verklaringen in het geding hebben gebracht, hierover verschillend blijken te denken. Shell heeft verklaringen in het geding gebracht van Dr. J.J. Schubert van Texas A&M University, en van Brian Tarr, Principal Well Engineer [curs. hof; W-vG] bij Shell, die beiden verklaren dat wat in de onderdelenlijst wordt onthuld een conventioneel boorsysteem is. De deskundigheid van dr. Schubert heeft DWSW niet in twijfel getrokken. De deskundigheid van Tarr heeft DWSW op zichzelf evenmin in twijfel getrokken, wel stelt DWSW dat Tarr geen onafhankelijke deskundige is maar een door Shell aangedragen partijgetuige, die de opdracht heeft de zaken voor Shell op een zo gunstig mogelijke wijze voor te stellen. Dat zou dan ook voor Schubert gelden, die de verklaring van Tarr kritiekloos onderschrijft (pleitnota mr. Hermans onder 43). Het hof ziet echter niet in waarom het de onafhankelijkheid van de door Shell naar voren gebrachte deskundigen wel en die van DWSW, die toch ook door haar zullen zijn gehonoreerd, in twijfel zou trekken.

Het hof ziet onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid of de oprechtheid van enige deskundige van wie partijen verklaringen in het geding hebben gebracht. Dat deze deskundigen verschillende conclusies bereiken ten aanzien van het boorsysteem waar de onderdelenlijst betrekking op heeft, kan wellicht verklaard worden door de omstandigheid dat het daarbij niet gaat om een uitgewerkt systeem maar slechts om, wat partijen ook wel een “shopping list” hebben genoemd, die in zijn beknoptheid ruimte voor interpretatie biedt. Het verschil van inzicht tussen de deskundigen kan mogelijk ook verklaard worden doordat er geen eenstemmigheid bestaat over de vraag of de onderdelenlijst een werkend en voor de WADO-maatschappijen vanuit veiligheidsoogpunt acceptabel systeem behelst, of slechts een minimum-configuratie die als oriëntatiepunt in de kostenvergelijking met het Elf-systeem is opgenomen (het hof komt daar nog op terug). Hoe dit alles ook zij, duidelijk is wel dat niet kan worden volgehouden dat voor een expert ‘direct duidelijk’ is dat de onderdelenlijst betrekking heeft op het DWSW-systeem. Tegen deze achtergrond ziet het hof geen aanleiding om in te gaan op de over en weer aangevoerde argumenten van deels zeer technische aard of om daarover een deskundigenbericht in te winnen. Het gaat er immers niet om welke deskundige(n) gelijk hebben, doorslaggevend is dat te goeder naam bekend staande deskundigen verschillende conclusies trekken.

Het voorgaand wordt alleen maar ondersteund door de mededeling van DWSW in de memorie van grieven (onder 102) dat zij zich aanvankelijk niet gerealiseerd heeft dat het door haar bedachte systeem geopenbaard werd in de onderdelenlijst. Als DWSW zelf zich dat aanvankelijk niet realiseerde, kan bezwaarlijk worden aangenomen dat dit desalniettemin voor Shell direct duidelijk had moeten zijn.

Daar komt nog het volgende bij. Naar DWSW erkent bevat WADO I geen verwijzing naar de DWSW knowhow. Het ligt dan ook niet voor de hand dat in WADO II, dat de bijlagen bij WADO I bevat, een systeem wordt onthuld dat in WADO I niet aan de orde is gesteld. Naar het oordeel van het hof hoefde Shell daarop reeds om die reden niet bedacht te zijn. DWSW heeft er ook geen aannemelijke verklaring voor gegeven waarom zij, indien zij, zoals zij stelt, een nieuw en vanuit commercieel oogpunt aantrekkelijk systeem heeft ontwikkeld, er voor zou kiezen dat systeem tegenover Shell te onthullen in de vorm van een onderdelenlijst tussen de bijlagen bij een rapport dat niet over dat systeem gaat, terwijl op geen enkele wijze wordt aangegeven dat het hierbij om een nieuw en aantrekkelijk, door DWSW ontwikkeld, systeem gaat. De (huidige) visie van DWSW op de onderdelenlijst is des te meer onaannemelijk, nu de onderdelenlijst deel uitmaakt van hoofdstuk “D. Economic Analysis”. Het is zonder nadere verklaring, die ontbreekt, niet aannemelijk dat DWSW op die locatie een technisch vernieuwend systeem heeft onthuld dan wel zou willen onthullen, en in ieder geval hoefde Shell daarop niet verdacht te zijn.

Daar komt ook nog bij dat WADO I duidelijke aanwijzingen bevat die het standpunt van Shell ondersteunen. Op pagina 9 van WADO I staat onder het hoofd “BOP Stack Configuration” te lezen:

“The minimum requirement is considered to be 3 rams and an annular preventer, although some operators consider 4 or 5 rams and a dual annular preferable.”

Shell heeft in dit verband aangevoerd dat de richtlijnen van het American Petroleum Institute, die eisen voor de olie-industrie opstelt, voorschrijven dat een subsea BOP-systeem bij een druk vanaf 5 Kpsi (kilo pounds per square inch) minimaal drie ram BOP’s en één annular BOP dient te hebben, en dat dit precies het systeem is dat met de onderdelenlijst wordt beschreven. DWSW heeft daartegen in gebracht dat de richtlijnen van API slechts minimum eisen betreffen die in de praktijk door oliemaatschappijen als Shell en Elf als onvoldoende worden beschouwd, en dat DWSW zichzelf belachelijk zou hebben gemaakt indien zij een dergelijk systeem zou hebben voorgesteld. Wat er van deze discussie ook zij, voor het hof is doorslaggevend dat volgens de hierboven weergegeven passage uit WADO I volgens de opsteller van het rapport zelf, DWSW, het minimum vereiste 3 rams en één annular is. DWSW heeft erkend dat WADO I geen verwijzing naar het DWSW-systeem bevat, dus het op pagina 9 van WADO I aangeduide minimum-systeem kan niet het DWSW-systeem zijn. Het ligt dan ook voor de hand dat waar in de bijlagen bij WADO I, door middel van de onderdelenlijst, de kosten van een “BOP Stack (minimum)” worden weergegeven, bedoeld is te refereren aan het op pagina 9 van WADO I genoemde minimum-systeem. Dit wordt nog versterkt door het feit dat de daaraan voorafgaande lijst met onderdelen voor een “Elf BOP Stack” kennelijk refereert aan het andere, eveneens op pagina 9 van WADO I genoemde systeem, te weten een systeem met 4 of 5 rams en twee annulars, hetgeen ook volgens DWSW een conventioneel subsea systeem weergeeft. Tegen deze achtergrond is dan ook niet van belang of het “BOP Stack (Minimum)” een systeem beschrijft dat Shell ongewijzigd in de praktijk zou willen brengen. Het gaat er om dat DWSW, om welke reden ook, blijkens pagina 9 van WADO I zelf aandacht heeft willen besteden aan het minimaal vereiste systeem en de kosten daarvan ook in de bijlagen, opgenomen in WADO II, heeft willen uitwerken. Overigens acht het hof het zonder meer aannemelijk dat de achtergrond van de onderdelenlijst is, dat DWSW niet heeft willen volstaan met het berekenen van de kosten die gemoeid zouden zijn met een systeem volgens de eisen van Elf (en Shell), maar daarbij ter vergelijking ook de kosten van een systeem volgens de door de brancheorganisatie uitgebrachte (minimum)aanbevelingen heeft opgenomen.

Het hof concludeert dat de stelling van DWSW, dat zij het DWSW-systeem door middel van de onderdelenlijst heeft geopenbaard, niet kan worden aanvaard. Reeds op deze grond moeten de vorderingen van DWSW worden afgewezen. De grieven, die na het voorgaande geen afzonderlijke behandeling behoeven, falen.”

Samengevat heeft het hof geoordeeld dat de vraag of het DWSW-systeem in WADO II is geopenbaard in dit geding een cruciale rol speelt, dat een hoofdpijler van het betoog van DWSW c.s. is dat een deskundige uit de onderdelenlijst direct zou zien dat het daarbij gaat om iets nieuws (het DWSW-systeem), en dat niet kan worden volgehouden dat het voor een expert “direct duidelijk” is dat de onderdelenlijst betrekking heeft op het DWSW-systeem, en dat te goeder naam bekend staande deskundigen verschillende conclusies trekken. In dat verband heeft het hof geoordeeld dat het hof onvoldoende aanleiding ziet om te twijfelen aan de deskundigheid of de oprechtheid van enige deskundige van wie partijen verklaringen in het geding hebben gebracht6..

Een en ander wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door de omstandigheid dat DWSW c.s. zelf zich aanvankelijk niet hebben gerealiseerd dat het door hun bedachte systeem werd geopenbaard in de onderdelenlijst, zodat bezwaarlijk kan worden aangenomen dat dit desalniettemin voor Shell direct duidelijk had moeten zijn7.. Voorts acht het hof het in dit verband onaannemelijk dat DWSW c.s. ervoor zouden kiezen om het DWSW-systeem tegenover Shell te onthullen in de vorm van een onderdelenlijst tussen de bijlagen bij een rapport dat niet over dat systeem gaat, terwijl op geen enkele wijze wordt aangegeven dat het hierbij om een nieuw en aantrekkelijk, door DWSW ontwikkeld, systeem gaat8.. Tot slot oordeelt het hof dat en waarom WADO I duidelijke aanwijzingen bevat die het standpunt van Shell ondersteunen9..

Dit alles brengt het hof tot de conclusie dat de stelling van DWSW c.s., dat zij het DWSW-systeem door middel van de onderdelenlijst hebben geopenbaard, niet kan worden aanvaard10..

Deze oordelen van het hof acht ik in beginsel concludent, en voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dit is slechts anders indien het hof in dat verband – zoals het eerste onderdeel betoogt11.– ten onrechte en zonder motivering voorbij is gegaan aan de relevante stelling van DWSW c.s. dat de DWSW-knowhow aan Shell is geopenbaard, in die zin dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van die knowhow op basis van (de onderdelenlijst in) het WADO-rapport, welke stelling DWSW c.s. hebben aangevoerd in hun memorie van grieven, drie producties die bij akte zijn overgelegd en in de pleitnota van mr. Hermans in hoger beroep.

In de aangehaalde paragrafen van de memorie van grieven tevens akte houdende eiswijziging hebben DWSW c.s. het volgende gesteld:

“94. De resultaten van DWSW’s onderzoek voor de WADO-groep zijn gepresenteerd in het rapport “Technical and Economic Feasability of a Slender Well Drilling Vessel” (het “WADO-rapport”) van september 1999. Dit rapport is aan Shell overhandigd op 8 september 1999. Het rapport bestaat uit twee delen.

(…)

103. Voor degene voor wie het WADO-rapport is bestemd (‘de (Shell) vakman’) is direct duidelijk dat in de Onderdelenlijst (op p. 005087 en 005088) iets nieuws, namelijk een surface BOP in combinatie met een afwijkend systeem op de zeebodem wordt geopenbaard.

- Dat sprake is van een surface BOP wordt voor de vakman duidelijk door het uit het gebruik van een “BOP Triple Unit”. Het WADO-rapport gaat uit van boorputten gelegen in een waterdiepte van 1500 meter, met een verticale putdiepte van 3000 meter onder de zeebodem (True Vertical Depth (TVD) below mud-line) (resulterend een totale diepte van 4500 meter) in West-Afrikaanse omstandigheden, die corresponderen met een druk van meer dan 5000 psi. Een BOP Triple Unit”, met slechts drie rams, werd en mocht indertijd onder de gegeven drukomstandigheden uitsluitend aan de surface worden gebruikt. Dit wordt geïllustreerd aan de hand van de indertijd geldende richtlijnen in de olie-industrie.

- Dat sprake is van een minimale BOP op de zeebodem volgt (hetgeen de vakman zo ook zou begrijpen) uit het feit dat de onderdelenlijst van de LRP (die zich op de zeebodem bevindt) slechts één blow out preventer noemt. Dit moet een annular BOP zijn nu daarbij geen sets rammen worden vermeld. De vermelding van een desurger en de prijs (USD 222.000,00) bevestigt dit. Uit de onderdelenlijst van het andere door DWSW onderzochte systeem op de twee daaraan voorafgaande pagina’s, blijkt dat dit bedrag voor een “BOP annular” wordt gerekend. Zie p. 000585, bovenste tabel, zevende onderdeel.”

Met betrekking tot de verwijzing door DWSW c.s. naar paragrafen in hun pleitnota12.merk ik allereerst het volgende op. De pleitnota is in het A-dossier overgelegd als nummer 17. Deze bestaat uit de pleitnotities van mr. Hermans en een daaraan gehecht stuk (ook nummer 17) betreffende Shell’s formele verweren en de reactie daarop (nrs. 1-55, pagina’s 1-15).

Het B-dossier (nr. 17) bevat pleitnotities van mr. Hermans (nrs. 1-65, pagina’s 1-18) en daarnaast (nr. 16) pleitnotities betreffende de formele verweren van Shell en de reactie daarop van DWSW c.s. Dit stuk telt evenwel 48 paragrafen en zestien pagina’s en wijkt dus af van het stuk dat in het A-dossier aan de pleitnotities van mr. Hermans is aangehecht.

Nu laatstgenoemd stuk in het A-dossier slechts 55 paragrafen bevat, ga ik ervan uit dat DWSW c.s. hebben bedoeld te verwijzen naar het eerste stuk (de pleitnotities van mr. Hermans), dat als nr. 17 in het B-dossier is overgelegd13..

Daarin is in de paragrafen waarnaar wordt verwezen, het volgende opgenomen:

“22. De wijze waarop de know how is geopenbaard, is op het eerste gezicht voor een leek niet meteen te bevatten, maar voor de destijds bij het WADO project betrokken Shell experts, die daarbij niet alleen door hun kennis maar ook nog eens door de context waarin dat rapport was geschreven werden geholpen, was het onmiddellijk duidelijk. [betrokkene 1], die in september 1999 namens Elf, bij de presentatie aanwezig was en een kopie heeft gekregen van het vertrouwelijke rapport laat daar geen misverstand over bestaan (zie productie HB D71 en zijn recente aanvullende verklaring). Het was voor Shell zo duidelijk dat zij (nota bene met hulp van Deep Water) dit inzicht voor zichzelf verder heeft uitgewerkt en dit inzicht uiteindelijk – nadat zij plotseling en op wel zeer opmerkelijke wijze Deep Water de wacht had aangezegd – met groot succes in de praktijk heeft gebracht in Brazilië.

(…)

32. Zetten we het tweede lijstje, dat de titel draagt “BOP Stack (Minimum)”, naast het lijstje voor de Elf BOP Stack dan zien we dat de beide BOP Double Units zijn vervangen door een BOP Triple Unit en dat er één annular is komen te vervallen (…)14.. De Shell medewerkers hebben dat ongetwijfeld gezien en begrepen wat er stond. Zoals een double unit een stuk staal is waar vier (twee sets) blow out preventers in passen, zo is een triple unit een stuk staal waar er zes (drie sets) in passen. Niet drie losse aan elkaar geschroefde units dus of een double en een single. Dat alleen al zal de Shell experts zijn opgevallen, omdat een triple unit een uitzonderlijk apparaat was (en nog steeds is).

33. Dat verschil, de Elf BOP Stack met twee double units en de BOP Stack Minimum met één triple unit maakte aan de betrokken Shell medewerkers, die wisten dat Deep Water nadacht over de wijze waarop Surface BOPs in diep water zouden kunnen worden toegepast, op zich ook al meteen duidelijk dat de tweede lijst van toepassing was op het gebruik van een surface BOP.

34. Er waren dus twee voor de Shell experts niet te missen redenen, die ieder apart al voldoende duidelijk waren om hun te doen begrijpen dat het om een surface BOP systeem ging.

(…)

56. Shell houdt zich echter niet aan die verplichting. Shell dient in Amerika op 30 april 2001 een octrooiaanvraag in voor een systeem, dat door [verweerder 7] zou zijn uitgevonden, in. De aanvrage is gebaseerd op de door Deep Water in september 1999 aan Shell in haar vertrouwelijke rapport verstrekte know how. Ter zijde, op voor de hand liggende systemen vraag je geen octrooi aan.

(…)

59. Hoe kwam [verweerder 7] aan de benodigde informatie? Dat weten wij niet precies. Het kan zijn dat hij er in die tijd met [eiser 4] over heeft gesproken. Meer voor de hand ligt dat het hem is verteld door [betrokkene 2] of [betrokkene 3], die het rapport hadden gekregen en van de hoed en de rand wisten. Van [verweerder 7] heeft Shell in deze procedure geen verklaring overgelegd.

60. In de van hun overgelegde verklaringen betwisten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] dat zij een kopie van het rapport zouden hebben ontvangen. Dat kan niet kloppen.

61. [betrokkene 2] had de verantwoordelijkheid binnen Shell voor het WADO project van [betrokkene 4] overgenomen en heeft het rapport direct van [eiser 4] ontvangen tijdens de september 1999 vergadering en [betrokkene 3] schrijft nadat hij [betrokkene 5] van BP om een kopie heeft gevraagd omdat [betrokkene 2] niet bereikbaar is, direct daarna “I already got a copy from [eiser 4] [[eiser 4], adv.] yesterday”. (zie productie HB D75).”

Uit de hierboven geciteerde passages uit de processtukken van DWSW c.s. in hoger beroep valt niet (voldoende expliciet) af te leiden dat DWSW c.s. in hoger beroep hebben gesteld dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van de DWSW-knowhow op basis van de onderdelenlijst in het WADO-rapport15..

Zo impliceert de enkele stelling in de memorie van grieven (onder 103) dat het “voor degene voor wie het WADO-rapport is bestemd (‘de (Shell) vakman’) (…) direct duidelijk [is] dat (…) iets nieuws (…) wordt geopenbaard”, niet tevens de stelling dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had. Ook in de daarop volgende toelichtingen: “Dat sprake is van een surface BOP wordt voor de vakman duidelijk door het uit het gebruik van een “BOP Triple Unit” (…)” en “Dat sprake is van een minimale BOP volgt (hetgeen de vakman zo ook zou begrijpen) uit het feit dat de onderdelenlijst van de LRP (die zich op de zeebodem bevindt) slechts één blow out preventer noemt (…)”, ligt een dergelijke stelling niet besloten.

Evenmin valt een dergelijke stelling te lezen in de pleitnota van mr. Hermans. Aldaar wordt in mijn ogen slechts gesproken van een waarschijnlijkheid van ‘feitelijke (subjectieve) kennis bij Shell’, en niet gesteld dat het voor een expert “direct duidelijk” is dat de onderdelenlijst betrekking heeft op het DWSW-systeem, zodat niet kan worden volgehouden dat Shell die kennis ook daadwerkelijk had. Zie bijvoorbeeld die pleitnota onder 22: “De wijze waarop de know how is geopenbaard, is op het eerste gezicht voor een leek niet meteen te bevatten, maar voor de destijds bij het WADO project betrokken Shell experts, die daarbij niet alleen door hun kennis maar ook nog eens door de context waarin dat rapport was geschreven werden geholpen, was het onmiddellijk duidelijk.”

Nog duidelijker komt dit tot uitdrukking in hetgeen onder 32-34 van die pleitnota wordt gesteld, zoals: “De Shell medewerkers hebben dat ongetwijfeld gezien en begrepen wat daar stond. (…) Dat alleen al zal de Shell experts zijn opgevallen, (…).” en “Er waren dus twee voor de Shell experts niet te missen redenen, die ieder apart al voldoende duidelijk waren om hun te doen begrijpen dat het om een surface BOP systeem ging”.

Het onderdeel faalt derhalve in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.

DWSW c.s. hebben voorts verwezen naar de producties 7116.en 75 die zijn overgelegd bij akte overlegging producties van 11 maart 2013 en naar productie 76 die bij akte overlegging aanvullende producties van 11 maart 2013 in het geding is gebracht.

Nu DWSW c.s. hebben volstaan met een algemene verwijzing zonder uiteen te zetten waarom (passages van) deze producties relevant zijn, voldoet het middel in zoverre niet aan de eisen die in art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatiemiddel worden gesteld.

Het hof is ook niet zonder motivering voorbij gegaan aan hetgeen in de geciteerde passages wèl door DWSW c.s. is aangevoerd, gelet op het volgende. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 2.2-2.5 eerst het standpunt van DWSW c.s. uiteengezet, welk standpunt er kort samengevat op neerkomt dat het voor degene voor wie het WADO-rapport was bestemd (‘de (Shell) vakman’) ‘direct duidelijk’ is dat in de onderdelenlijst iets nieuws wordt geopenbaard, te weten het DWSW-systeem. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 3.2 geoordeeld dat deze stelling reeds strandt op het gegeven dat de deskundigen, van wie beide partijen verklaringen in het geding hebben gebracht, hierover verschillend blijken te denken. Het hof heeft dat oordeel nader uitgewerkt in rechtsoverweging 3.3, alwaar het oordeelt dat – gelet op het verschil van inzicht tussen de deskundigen – niet kan worden volgehouden dat het voor een expert ‘direct duidelijk’ is dat de onderdelenlijst betrekking heeft op het DWSW-systeem. Overigens is daartegen geen klacht gericht. Voorts heeft het hof in rechtsoverweging 3.4 geoordeeld dat het voorgaande wordt ondersteund door de mededeling van DWSW c.s. in de memorie van grieven (onder 102) dat zij zich aanvankelijk niet gerealiseerd hebben dat het door hun bedachte systeem geopenbaard werd in de onderdelenlijst, aan welke stelling het hof de gevolgtrekking verbindt dat als DWSW c.s. zich dat aanvankelijk zelf niet realiseerden, bezwaarlijk kan worden aangenomen dat dit desalniettemin voor Shell ‘direct duidelijk’ had moeten zijn.

Het eerste onderdeel faalt in het licht van het vorenstaande.

In het verlengde van het eerste onderdeel klaagt het tweede onderdeel17.dat indien het hof – in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 3.2 (eerste zin) en 3.7 – heeft geoordeeld dat DWSW c.s. enkel hebben aangevoerd dat een deskundige uit de onderdelenlijst direct zou zien dat het daarbij om iets nieuws (het DWSW-systeem) gaat, en niet tevens dat de DWSW-knowhow aan Shell is geopenbaard, in die zin dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van de DWSW-knowhow op basis van (de onderdelenlijst in) het WADO-rapport, de uitleg door het hof van de stellingen van DWSW c.s. onbegrijpelijk is, omdat Shell de stellingen van DWSW c.s. wèl aldus heeft verstaan dat die tevens zien op de omstandigheid dat Shell de DWSW-knowhow feitelijk heeft afgeleid uit de onderdelenlijst. Shell bestrijdt deze lezing18..

DWSW c.s. verwijzen ter onderbouwing van hun betoog naar de volgende passages in de processtukken van Shell in hoger beroep:

Memorie van antwoord tevens uitlating wijziging eis

“ “De (Shell) vakman”

127. Anders dan [eiser 4] stelt (zie randnummer 100 hiervoor), zou het gezien het voorgaande, voor de beoogde lezer van het WADO rapport ([eiser 4] noemt die lezer: “de (Shell) vakman”) dus helemaal niet duidelijk zijn dat de Onderdelenlijst het door [eiser 4] geclaimde systeem openbaart. Integendeel. Een vakman zou in de Onderdelenlijst een conventionele subsea BOP lezen, die aan de minimumvereisten voldoet, geldend voor het type diepwaterboringen waarop het rapport betrekking had.

128. Dat volgt ten eerste duidelijk uit de verklaringen van Schubert en Tarr.19.Maar bovendien volgt dit uit de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Dat laatste is veelzeggend. De lakmoesproef van de vraag hoe “de (Shell) vakman” de Onderdelenlijst zou opvatten, is immers de toets hoe de Shell vakman de Onderdelenlijst heeft opgevat.

129. Shell legt ten eerste een verklaring over van [betrokkene 2] (Productie S HB 33). [eiser 4] stelt in zijn bewijsaanbod dat [betrokkene 2] een kopie van deel 2 van het WADO-rapport zou hebben ontvangen.20.[betrokkene 2] ontkent dat, maar belangrijker is zijn verklaring dat hij, na door de advocaten van Shell met de Onderdelenlijst te zijn geconfronteerd, daarin niet de beweerdelijke knowhow van [eiser 4] leest. Hij is van mening dat de Onderdelenlijst net als de Elf BOP Onderdelenlijst een conventionele subsea BOP toont.21.

130. Ten tweede legt Shell een verklaring over van [betrokkene 3] (Productie S HB 34). [eiser 4] stelt in zijn bewijsaanbod dat hij aan [betrokkene 3], op zijn verzoek, een kopie van deel 2 van het WADO-rapport zou hebben toegezonden en dat hij zou kunnen getuigen over hetgeen in de Onderdelenlijst wordt geopenbaard.22.[betrokkene 3] verklaart dat hij zich niet kan herinneren enig deel van het WADO-rapport te hebben ontvangen en zeker ook niet dat hij deel 2 van het WADO-rapport bij [eiser 4] zou hebben opgevraagd. Maar belangrijker is zijn verklaring dat hij, na door de advocaten van Shell met de Onderdelenlijst te zijn geconfronteerd, daarin niet de beweerdelijke knowhow van [eiser 4] leest. Ook [betrokkene 3] is van mening dat de Onderdelenlijst net als de Elf BOP onderdelenlijst een conventionele subsea BOP toont.23.

131. Ten slotte legt Shell een verklaring over van [betrokkene 4] (Productie S HB 36), die ook door [eiser 4] in zijn bewijsaanbod wordt genoemd en die samen met [eiser 4] betrokken was bij de totstandkoming van het Consultancy Contract.24.Ook [betrokkene 4] verklaart dat hij in de Onderdelenlijst slechts een conventionele subsea BOP ontwaart.25.

(…)

260. Bovendien biedt Shell aan, voor zover naar het oordeel van Uw Hof op haar enige bewijslast rust, al haar stellingen nader te bewijzen door alle middelen rechtens, en in het bijzonder door het (doen) horen van (i) [verweerder 7], [verweerder 5], [verweerder 6] en [verweerder 4] (geïntimeerden 4-7) over hun voor elk van de onderwerpen die in deze procedure aan de orde zijn relevante herinneringen en expertise; en (ii) de getuigen en deskundigen van wie Shell in deze procedure verklaringen heeft overgelegd, in het bijzonder Dr Schubert en de heer Tarr, over het onderwerp van hun verklaring en hun daarvoor relevante herinneringen en/of expertise.”

Nog afgezien van het feit dat het m.i. (zie hiervoor onder 2.7) niet onbegrijpelijk is dat het hof in de stellingen van DWSW c.s. niet de stelling heeft gelezen dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van de DWSW-knowhow, lees ik in de hiervoor geciteerde passages uit de gedingstukken van Shell ook niet dat Shell de stellingen van DWSW c.s. wèl aldus heeft verstaan dat die tevens zien op de omstandigheid dat Shell de DWSW-knowhow feitelijk heeft afgeleid uit de onderdelenlijst.

In de genoemde passages heeft Shell slechts gereageerd op de door DWSW c.s. ingenomen stelling dat het voor de deskundige (‘de (Shell) vakman’) duidelijk zou zijn dat de onderdelenlijst het DWSW-systeem openbaart. Zo heeft Shell in haar memorie van antwoord (onder 127 en 128) aangevoerd dat een vakman in de Onderdelenlijst – niet het DWSW-systeem, maar: W-vG – een conventionele ‘subsea BOP’ zou lezen, die aan de minimumvereisten voldoet, geldend voor het type diepwaterboringen waarop het rapport betrekking had, hetgeen ten eerste uitdrukkelijk uit de verklaringen van Schubert en Tarr volgt, maar bovendien uit de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Dat laatste is, aldus Shell, veelzeggend: “De lakmoesproef van de vraag hoe “de (Shell) vakman” de Onderdelenlijst zou opvatten, is immers de toets hoe de Shell vakman de Onderdelenlijst heeft opgevat.” Dat de (Shell) vakman in de Onderdelenlijst een conventionele ‘subsea BOP’ leest, heeft Shell vervolgens onder 129-131 onderbouwd met verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4].

Naast de hierboven onder 2.13 geciteerde passages verwijzen DWSW c.s. in dit verband ook naar de producties 51 en 52, die door Shell in hoger beroep bij akte overlegging reactieve producties zijn overgelegd. Daarvoor geldt hetzelfde als ik hiervoor onder 2.8 heb opgemerkt.

Daarmee faalt ook het tweede onderdeel.

Het derde onderdeel bevat twee klachten. Volgens de eerste klacht26.is het hof in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd, voorbij gegaan aan het relevante en concrete bewijsaanbod van DWSW c.s. in hoger beroep om getuigen te horen ten aanzien van de stelling van DWSW c.s. dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van de DWSW-knowhow op basis van (de onderdelenlijst in) het WADO-rapport27.. DWSW c.s. verwijzen voor dit bewijsaanbod in de eerste plaats naar hun memorie van grieven tevens akte houdende eiswijziging onder 189. Daarin staat vermeld:

“189. DWSW biedt aan, voor zover op haar enige bewijslast rust, in aanvulling op de overgelegde stukken, al haar stellingen nader te bewijzen door alle middelen rechtens, waaronder het doen horen van getuigen en/of deskundigen. In het bijzonder de natuurlijke personen die in de onderhavige procedure geïntimeerden zijn, waaronder [verweerder 7], en de getuigen/deskundigen van wie DWSW verklaringen heeft overgelegd met de onderhavige memorie van grieven, alsmede:

a) [betrokkene 2], werkzaam bij Shell vanaf juli/augustus 1999, die een kopie van het WADO rapport, deel 2, had en met wie DWSW regelmatig contact had over verschillende onderwerpen die voor de onderhavige procedure relevant zijn;

b) [betrokkene 3], werkzaam bij Shell in 1999, aan wie – op zijn verzoek – een aanvullende kopie van het WADO rapport, deel 2, is toegezonden en die kan getuigen over hetgeen daarin geopenbaard wordt, in het bijzonder in de Onderdelenlijst;

c) [betrokkene 6], werkzaam bij Shell, vanaf 1999 (zie bijvoorbeeld productie D16), en onder andere betrokken bij het Woodside-project;

d) [betrokkene 7], werkzaam bij Shell in 1999, en o.m. betrokken bij het Woodside-project;

e) [betrokkene 4], werkzaam bij Shell vanaf 1999, met wie DWSW regelmatig contact had over verschillende onderwerpen die voor de onderhavige procedure relevant zijn, waaronder de totstandkoming van de WADO overeenkomst (zie onder ondere producties D36-D39);

f) [betrokkene 8], werkzaam bij [B] in 1999, en later bij Shell, die kennis heeft van o.a. de handleiding die [B] destijds hanteerde;

g) [betrokkene 8], werkzaam bij Shell vanaf 1999, die destijds een leidinggevende functie vervulde en onder andere aan [verweerder 7] leiding gaf;

h) [betrokkene 9], werkzaam bij Shell in 1999, en betrokken bij de diverse projecten in 1997-1999, en het aanpassen van de Stena Tay;

i) [betrokkene 10], werkzaam bij Shell in/vanaf 1999, als head of drilling van Shell Deep Water;

j) [betrokkene 11], werkzaam bij Shell in/vanaf 1999, betrokken bij verschillende diep water boorprojecten van Shell;

k) [betrokkene 12] (Texa A&M University); en

l) [betrokkene 13] (consultant Apache Houston), heeft in de relevante tijsperiode o.m. gerapporteerd aan [verweerder 5] van Shell.

Het is vaste rechtspraak28.dat ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv. in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval en is derhalve verweven met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden onderzocht. De rechter zal daarbij, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en op het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal daarom van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en – voor zover mogelijk – wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

Kennelijk heeft het hof in het door DWSW c.s. in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod niet een relevant en concreet bewijsaanbod gelezen, dat ertoe strekte om getuigen te horen ten aanzien van de stelling van DWSW c.s. dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van de DWSW-knowhow op basis van (de onderdelenlijst in) het WADO-rapport. Dat kennelijke oordeel van het hof is – mede gelet op hetgeen ik hiervoor onder 2.7 heb vermeld – niet onbegrijpelijk, en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet worden getoetst.

DWSW hebben in de tweede plaats voor hun bewijsaanbod verwezen naar paragraaf 50 van de pleitnota van mr. Verhulst. Hiervoor onder 2.5 heb ik al melding gemaakt van het verschil in de beide procesdossiers met betrekking tot de pleitnota van DWSW c.s. in hoger beroep. Ik ga ervan uit dat met de pleitnota van mr. Verhulst wordt gedoeld op het aan de pleitnotities van mr. Hermans gehechte stuk betreffende Shell’s formele verweren en de reactie daarop (nrs. 1-55, pagina’s 1-15). Paragraaf 50 van dat stuk luidt in het A-dossier als volgt:

“Behalve voor wat betreft de heer Schubert, die naar aanleiding van de kritiek op zijn rapport slechts heeft laten weten dat hij de stellingen van partijgetuige Tarr onderschrijft, berusten de stellingen van Shell louter op verklaringen van Shell-medewerkers. Partijgetuigen dus. Die verklaringen hebben niet meer waarde da[n] wat Shell haar advocaten laat schrijven in hun conclusies. In ieder geval heeft DWSW er recht op dat deze partijgetuigen onder ede worden gehoord.”

Het citaat bevat geen concreet en ter zake dienend bewijsaanbod, zodat het hof daaraan voorbij heeft mogen gaan.

Shell gaat er blijkens haar schriftelijke toelichting onder 7.1 vanuit dat dit een abusievelijke verwijzing betreft, en dat is bedoeld te verwijzen naar de pleitnota in hoger beroep van mr. Verhulst onder 47 (zie voetnoot 62 van die schriftelijke toelichting). Dit begrijp ik wanneer ik kijk naar de pleitnotities van mr. Hermans, zoals deze zijn overgelegd in het B-dossier (nr. 16). In de pleitnotities die zijn overgelegd in het A-dossier (nr. 17) is wèl een bewijsaanbod opgenomen onder 54, maar dat bewijsaanbod wijkt af van het bewijsaanbod in de pleitnotities in het B-dossier. Het is derhalve niet duidelijk op welke tekst acht moet worden geslagen, hetgeen m.i. voor rekening en risico van DWSW c.s. komt. In ieder geval luidt de beginzin in beide versies:

“Voor zover uw Hof van oordeel mocht zijn dat er nog sprake is van bewijsrechtelijke gaten heeft DWSW er recht op dat deze door middel van getuigenverhoren worden gedicht.”

Zoals hiervoor onder 2.19 vermeld, is het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat DWSW c.s. geen relevant en concreet bewijsaanbod hebben gedaan van hun stelling dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van de DWSW-knowhow op basis van (de onderdelenlijst in) het WADO-rapport. Dan is ook geen sprake van “bewijsrechtelijke gaten”.

Het derde onderdeel klaagt voorts29.dat het hof DWSW c.s. zo nodig ook had moeten toelaten tegenbewijs te leveren tegen hetgeen het hof (voorshands) aannemelijk heeft geoordeeld in de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6, hetgeen het hof volgens het onderdeel in strijd met het recht niet heeft gedaan.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat de bestreden overwegingen ten overvloede zijn gegeven.

Onderdeel 3 faalt derhalve in zijn geheel.

Het vierde onderdeel30.en vijfde onderdeel31.bevatten vervolgklachten indien een of meer van de hiervoor behandelde klachten zou(den) slagen. Nu dat niet het geval, laat ik deze klachten onbesproken.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G