2.5.2 Bindend advies en rechtspraak

Naar aanleiding van voorgaande definitie kan de vraag worden gesteld of de verschillende vormen van alternatieve geschillenbeslechting, in het bijzonder bindend advies, kunnen worden aangemerkt als rechtspraak. In de literatuur bestaat eenstemmigheid over de vraag of arbitrage kan worden aangemerkt als rechtspraak.1 Men ging er voor de invoering van de arbitragewet in 1986 terecht vanuit dat arbitrage kon worden aangemerkt als rechtspraak. Sinds de nieuwe arbitragewet, waarin het toepassingsgebied door art 1020 lid 4 Rv is uitgebreid, is het echter niet meer vanzelfsprekend dat arbitrage altijd als rechtspraak kan worden aangemerkt. In art. 1020 lid 4 Rv gaat het immers om de enkele vaststelling van de hoedanigheid van een zaak, de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of van een verschuldigde geldsom of de aanvulling of de wijziging van de rechtsbetrekking. Aan een dergelijke beslissing ligt geen rechtsgeschil ten grondslag, waardoor deze niet als rechtspraak kan worden aangemerkt.

Wanneer we de definitie van Van Praag met de aanvullingen van Van der Heijden en van mijzelf, zoals beschreven in § 2.5.1, toepassen op bindend advies kan onzuiver bindend advies worden aangemerkt als rechtspraak.2 Partijen leggen immers een derde een rechtsgeschil voor die daarin een beslissing neemt. Partijen zijn ook gebonden aan deze beslissing. In geval van bindend advies is sprake van een vaststellingsovereenkomst ofwel de bindend-adviesovereenkomst met een indirecte beslissing. In de bindend-adviesovereenkomst hebben partijen afgesproken dat zij de beslissing als bindend beschouwen. Wanneer in de literatuur bindend advies tegen arbitrage wordt afgezet, wordt bindend advies, anders dan arbitrage, enkel aangemerkt als rechtspraak in materiële zin en niet ook als rechtspraak in formele zin.3 Dit onderscheid vloeit voort uit het feit dat bindend advies in zijn geheel wordt beheerst door het overeenkomstenrecht, waardoor de invulling van deze vorm van rechtspraak in het geheel aan partijen en de bindend adviseur is overgelaten, terwijl aan arbitrage wel een overeenkomst ten grondslag ligt, maar de procedure een wettelijke regeling heeft gekregen in Boek IV Rv. Zuiver bindend advies kan mijns inziens, evenals de gevallen van art. 1020 lid 4 Rv, niet worden aangemerkt als rechtspraak, omdat het hier gaat om een aanvulling en/of wijziging van de tussen de partijen bestaande overeenkomst door een derde. Eerder is al opgemerkt dat het in de literatuur gemaakte onderscheid tussen onzuiver en zuiver bindend advies niet strikt is te maken. Tussen het onzuiver bindend advies aan de ene kant en het zuiver bindend advies aan de andere kant zitten varianten die wel het karakter van rechtspraak kunnen hebben.