3.3.1Afdeling 6.1.10 Afdeling 6.1.10BW

Zowel artikel 6:95 als artikel 6:106 is geplaatst in afdeling 6.1.10 BW betreffende wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Voor de bepaling van hun reikwijdte is derhalve de 'status' van die afdeling relevant.

Afdeling 6.1.10 bevat regels over verbintenissen tot schadevergoeding die elders in de wet hun grondslag vinden.1 Dat betekent in de eerste plaats dat, wil een recht op schadevergoeding - en dus ook op vergoeding van immateriële schade - kunnen worden aangenomen, eerst elders een grondslag dient te worden gevonden voor (vestiging van) aansprakelijkheid. Dat brengt bijvoorbeeld mee dat voor een recht op vergoeding van immateriële schade wegens geestelijk letsel eerst zal dienen te worden vastgesteld dat jegens de gekwetste een norm is geschonden. Of sprake is van een aantasting van de persoon in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b komt pas daarna aan de orde.2

In de tweede plaats brengt de plaatsing in afdeling 6.1.10 mee dat de artikelen 6:95 en 6:106 gelden, ongeacht de aard van de aansprakelijkheid, dat wil zeggen ongeacht de grondslag waarop de verplichting tot schadevergoeding berust. Men denke niet alleen aan aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en kwalitatieve aansprakelijkheden, maar ook aan verplichtingen tot schadevergoeding op grond van wanprestatie, zaakwaarneming,3 ongerechtvaardigde verrijking, burenrecht, et cetera.4 Daarmee is derhalve de onder het oude recht levende controverse over de vraag of, en zo ja, in welke gevallen ook bij wanprestatie een recht op smartengeld bestond beslist.5 Met betrekking tot de vergoeding van immateriële schade heeft dit overigens betrekkelijk weinig praktische betekenis, omdat het recht op vergoeding daarvan door (hoofdzakelijk) artikel 6:106 in belangrijke mate wordt afgegrensd. Wil van één van de daar genoemde gevallen sprake zijn, dan zal vrijwel steeds zijn voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.6 In die gevallen zal immers ook onafhankelijk van de tussen partijen bestaande contractuele verhouding het toebrengen van letsel of andersoortige persoonsaantastingen onrechtmatig zijn.7 De gevallen waarin de wet buiten artikel 6:106 recht geeft op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade in geval van wanprestatie zijn beperkt tot de wat meer excentrieke gevallen van artikel 7:510 BW, artikel 16 Wet op de cao, artikel 4 lid 3 Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van cao's en artikel 10 van de Wet op de ondernemersovereenkomsten.8 Dit betekent de facto dat de vergoeding van immateriële schade bij wanprestatie nauwelijks zelfstandige betekenis toekomt.

Afdeling 6.1.10 geldt niet rechtstreeks voor contractuele verplichtingen tot schadevergoeding.9 Voorts bevat afdeling 6.1.10 - met uitzondering van artikel 6:109 lid 1 - regelend recht.10 Partijen mogen derhalve - binnen de grenzen van de contractvrijheid11 - ruimere of engere grenzen trekken met betrekking tot het recht op vergoeding van immateriële schade. Aldus is het mogelijk contractueel een recht op smartengeld te creëren in gevallen waarin een dergelijk recht krachtens de wet niet bestaat.12 Dat brengt mee dat afdeling 6.1.10 tevens ruimte laat voor contractuele keuze voor een rechtsstelsel dat in meer gevallen dan het onze recht geeft op vergoeding van immateriële schade.13

Overigens is ook denkbaar dat onder omstandigheden wordt aangenomen dat sprake is van een natuurlijke verbintenis tot vergoeding van immateriële schade, als dringende verplichting van moraal en fatsoen in de zin van artikel 6:3.14

Denkbaar is voorts dat de wet in bepaalde gevallen, waarin volgens artikel 6:106 in beginsel een recht op vergoeding zou bestaan, een recht op vergoeding van immateriële schade uitdrukkelijk uitsluit.15 Aldus is bijvoorbeeld denkbaar het recht op vergoeding van immateriële schade in alle of enkele gevallen van 'risicoaansprakelijkheid' te beperken of uit te sluiten. In feite wordt dan de uitbreiding van aansprakelijkheid buiten schuld gecompenseerd door een beperking van de omvang van de te vergoeden schade. Een dergelijke uitwerking wordt veelal gevoed door de wens om het aansprakelijkheidsrecht 'betaalbaar' te houden en door de gedachte dat de vergoeding van immateriële schade maatschappelijk gezien minder prioriteit geniet dan de vergoeding van andere schadeposten, zoals kosten van behandeling en derving van inkomen.16 De genoemde redenen zijn mijns inziens onvoldoende om bij aansprakelijkheid buiten schuld de verplichting tot vergoeding van immateriële schade in het algemeen achterwege te laten.17 In de eerste plaats is het zeer de vraag of de kosten van de vergoeding van immateriële in verhouding tot de andere schadeposten werkelijk groot zijn. Veelal zal het smartengeld immers slechts een betrekkelijk gering deel van de totale schadevergoeding uitmaken. Voorts kan weliswaar worden gezegd dat de vergoeding van immateriële schade in algemene zin maatschappelijk minder prioriteit heeft dan de vergoeding van vermogensschade, zoals dat ook is verwoord in artikel 6:95, maar in de - betrekkelijk schaarse - gevallen waarin de wet een recht op vergoeding erkent is het nadeel over het algemeen dermate ernstig dat ook de vergoeding van immateriële schade bepaald als dringend is te kwalificeren. Ook om meer praktische redenen zou een dergelijke beperking overigens niet wenselijk zijn, omdat aldus de nadruk op de dikwijls zo moeilijk te beantwoorden schuldvraag zou terugkeren, terwijl risicoaansprakelijkheden die vraag nu juist naar de achtergrond beogen te dringen. Een dergelijk stelsel zou er dan ook toe leiden dat naast de risicoaansprakelijkheden een rol van betekenis blijft weggelegd voor de aansprakelijkheid wegens schuld.18 Dat ziet men in het Duitse recht, waar dit stelsel (dat bij risicoaansprakelijkheid doorgaans geen recht op smartengeld kent) heftig wordt bekritiseerd.19

Wanneer men de verplichting tot vergoeding van immateriële schade - zoals in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht - bij risicoaansprakelijkheden in het algemeen op haar plaats acht, sluit dat niet uit dat voor bijzondere gevallen een uitzondering wordt aanvaard. In dat verband valt te denken aan 'extreme' risicoaansprakelijkheden, zoals neergelegd in het wetsvoorstel betreffende de verkeersaansprakelijkheid en in de huidige regeling van de aansprakelijkheid wegens arbeidsongevallen. Die regelingen kenmerken zich door het zeer snel aannemen van aansprakelijkheid, waarbij de tekortkoming van de veroorzaker soms nauwelijks meer een rol speelt en door de zeer sterke beperking van het eigen schuldverweer, waardoor in een aantal gevallen op een nogal magere basis een recht op volledige schadevergoeding wordt aangenomen. Men zou deze vergaande aansprakelijkheid in dergelijke gevallen kunnen mitigeren door de omvang van de aansprakelijkheid te beperken door aan de gelaedeerde een recht op smartengeld te onthouden of dat recht te beperken. Ik acht een dergelijke uitwerking evenwel weinig aantrekkelijk. In de eerste plaats geldt ook hier hetgeen hiervoor is opgemerkt met betrekking tot de wel degelijk bestaande prioriteit van de vergoeding van immateriële schade in die gevallen waarin de wet een recht op vergoeding biedt. Denkbaar is dat men de 'prioriteitsgedachte' nog meer benadrukt door een recht op vergoeding te beperken tot ernstige gevallen van blijvende invaliditeit,20 maar een dergelijke afbakening lijkt mij niet eenvoudig. In de tweede plaats dient te worden bedacht dat de genoemde regelingen niet alleen 'extreme gevallen' dekken waarin nauwelijks is tekortgeschoten en waarin de gelaedeerde aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, maar ook vele gevallen waarin wel degelijk sprake is van een ernstige normschending. Zou men het recht op smartengeld in de genoemde regelingen beperken of uitsluiten, dan zou dat (moeten) betekenen dat naast die regelingen een beroep op het 'reguliere' aansprakelijkheidsrecht blijft openstaan, waardoor ook voor slachtoffers weer een 'rweesporenstelsel' zou ontstaan: aansprakelijkheid op grond van de bijzondere risicoaansprakelijkheid met een recht op beperkte vergoeding en aansprakelijkheid op grond van het algemene artikel 6:162 met een recht op volledige vergoeding. Dat zou licht leiden tot lastige afbakeningsproblemen.

Vindt men de desbetreffende risicoaansprakelijkheden in bepaalde gevallen te ver gaan, dan ligt het eerder in de rede om de eigenlijke pijnpunten in die regelingen, zoals het aannemen van aansprakelijkheid wegens 'betrokkenheid' van het motorrijtuig bij een ongeval en de zeer sterke terugdringing van het eigen schuldverweer, nog eens kritisch te bezien. Het 'afknippen' van het smartengeld vormt in dat licht in feite immers een oneigenlijk lapmiddel.