4.10.3 Terug naar jurisprudentie deelnemerschapsleningen

Op verschillende plaatsen in de MvT wordt genoemd dat met de aanpassing in art. 10, lid 1, onderdeel d en het intrekken van de leden 2, 3 en 4 weer wordt teruggevallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.1 Met het in stand laten van art. 10, lid 1, onderdeel d beoogt de staatssecretaris zeker te stellen dat de jurisprudentie over de deelnemerschapslening zijn gelding blijft houden.2 Mijns inziens is het in stand laten van art 10, lid 1, onderdeel d onnodig en wordt het terugvallen op de jurisprudentie inzake deelnemerschapsleningen wettelijk op onjuiste wijze vormgegeven. Er dient namelijk een duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen een deelnemerschapslening en een hybride lening ex (het huidige) art. 10, lid 1, onderdeel d.

Kort samengevat moet een deelnemerschapslening in aandeelhoudersrelaties fiscaalrechtelijk worden gezien als kapitaal.3 Aan de toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d wordt alsdan niet toegekomen. Een hybride lening kwalificeert daarentegen als een lening.4 Het intrekken van de toepassingcriteria van een hybride lening (art. 10, lid 2, 3 en 4) doet daaraan niet af. Hiermee verwordt art. 10, lid 1, onderdeel d mijns inziens tot een loze bepaling. Art. 10, lid 2 gaf via art. 10, lid 1, onderdeel d, tweede volzin namelijk aan wat moest worden verstaan onder een geldlening die ‘feitelijk functioneert als eigen vermogen’. Een deelnemerschapslening is geen geldlening die als zodanig functioneert, maar moet fiscaal worden beschouwd als eigen vermogen. Het argument dat ‘geldlening’ in de zin van art. 10, lid 1, onderdeel d moet worden gelezen als ‘civielrechtelijke geldlening’ en dat de deelnemerschapslening feitelijk functioneert als eigen vermogen overtuigt mij niet. In dit verband wijs ik op de door de Hoge Raad gebruikte bewoordingen in HR 11 maart 1998, BNB 1998/208:

Er is bij een deelnemerschapslening geen sprake van een civielrechtelijke lening die feitelijke functioneert als eigen vermogen maar van een civielrechtelijke lening die fiscaalrechtelijk als kapitaalverstrekking heeft te gelden. Dit is mijns inziens iets wezenlijk anders. De herkwalificatie verloopt derhalve via de jurisprudentie en niet via art. 10, lid 1, onderdeel d (wv).5 Indien de lezing van de staatssecretaris – zoals weergegeven in de MvT – juist zou zijn, dat het in art. 10, lid 1, onderdeel d (wv) een lening betreft die feitelijk functioneert als eigen vermogen (quod non), dan dient de bodemlozeputlening daaronder ook te worden verstaan. Ik meen dat ook in zo’n situatie sprake is van een geldlening die onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Een onafhankelijke derde zou immers (normaliter) niet een lening zijn aangegaan, waarvan reeds aanstonds duidelijk is dat deze niet zal worden terugbetaald zonder in de voorwaarden garanties o.i.d. op te nemen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de staatssecretaris een bodemlozeputlening niet onder het bereik van art. 10, lid 1, onderdeel d (wv) wenst te brengen. 6

In de MvT bij het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’ maakt de staatssecretaris dezelfde structuurfout als in de parlementaire geschiedenis van art. 10d.

In paragraaf 7.4.3.2 geef ik aan dat ik de woordkeuze van de wetgever ongelukkig acht. Indien er namelijk sprake is van een deelnemerschapslening, komt toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d niet meer aan de orde. Ingevolge BNB 1988/217 is er dan namelijk geen sprake van een geldlening (waaraan art. 10, lid 1, onderdeel d refereert) maar van (informeel) kapitaal.

Het intrekken van de volledige hybride leningwetgeving (dus inclusief art. 10, lid 1, onderdeel d) betekent derhalve niet dat de jurisprudentie inzake deelnemerschapsleningen niet langer gelding heeft. Deze jurisprudentie en de hybride lening-wetgeving zijn namelijk twee los van elkaar staande grootheden. Handhaving van art. 10, lid 1, onderdeel d, eerste volzin is daarom noch een noodzakelijke, noch een voldoende voorwaarde voor het in stand laten van de jurisprudentie inzake deelnemerschapsleningen. Indien de staatssecretaris het wenselijk acht de deelnemerschapsjurisprudentie te codificeren, is hij hier met het voorliggende wetsvoorstel niet in geslaagd.8 Codificatie zou desgewenst kunnen plaatsvinden door:

Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid kan ik mij vinden in de codificatie van de deelnemerschapslening. Wel verdwijnt hiermee de manoeuvreerruimte van de Hoge Raad. Codificatie van de schijnlening en de bodemlozepuntlening acht ik in ieder geval ongewenst omdat de herkwalifcatie van dergelijke leningen dient plaats te vinden aan de hand van een ruim en bewegend criterium, dat de rechter de ruimte biedt feitelijke situaties te beoordelen.

In de Nota navv geeft de minister desgevraagd aan dat een schijnlening en een bodemlozeputlening niet kwalificeren als een lening in de zin van art. 10, lid 1, onderdeel d. Hoewel ik dit juist acht, overtuigt zijn redenering mij geenszins. Bovendien ben ik het oneens met zijn opvatting dat een deelnemerschapslening wel kwalificeert als een lening ex art. 10, lid 1, onderdeel d.

Zoals ik in paragraaf 3.2.2 aangaf acht ik het verdedigbaar en waarschijnlijk dat de ‘civielrechtelijke vorm’ zoals geformuleerd in BNB 1988/217 moet worden begrepen als de ‘civielrechtelijke presentatie’. De uitleg zoals de minister die voorstaat, leidt ertoe dat de lening op grond van het civiele recht moet worden geherkwalificeerd tot kapitaal, zodat er al op grond van de hoofdregel geen lening meer bestaat. De uitzondering ‘schijn’ kan zich dan nooit voordoen. Daarenboven geeft de minister geen reden(en) aan waarom een deelnemerschapslening onder art. 10, lid 1, onderdeel d zou vallen. Hij deelt dit slechts simpelweg mee.

Ik blijf daarom van mening dat de (overbodige) codificatie van de deelnemerschapslening niet is geslaagd.

Tijdens de parlementaire behandeling van het huidige art. 10, lid 1, onderdeel d heeft de wetgever aangegeven dat ook materiële winstafhankelijkheid kan kwalificeren als winstafhankelijkheid ex art. 10, lid 2 (zie paragraaf 4.4.2). Volgens de minister blijft dit het geval na de voorgestelde ‘terugkeer’ naar de jurisprudentiële criteria voor de kwalificatie van een deelnemerschapslening.

Ik acht deze opmerking van de minister onjuist. De staatssecretaris heeft zich namelijk uitgelaten over de wettelijke invulling van het begrip ‘winstafhankelijkheid’ voor toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d en lid 2. Over de invulling van begrippen in de jurisprudentie hebben de minister en de staatssecretaris echter niets te zeggen, tenzij ze de jurisprudentie overrulen met wetgeving of de jurisprudentie codificeren. Nu de voorwaarden van een deelnemerschapslening niet worden gecodificeerd, komt aan het antwoord van de staatssecretaris geen betekenis meer toe. Overigens betekent dit niet dat materiële winstafhankelijkheid per definitie niet kan kwalificeren als winstafhankelijkheid voor toepassing van BNB 1998/208. Dit oordeel is namelijk aan de Hoge Raad, die zich hierover – voor zover mij bekend – (nog) niet heeft uitgelaten.

De voorgestelde wijziging van art. 10, lid 1, onderdeel d heeft directe werking. Dit betekent onder meer dat leningen die thans worden geacht te functioneren als eigen vermogen en niet kwalificeren als deelnemerschapslening, bij de crediteur na de wijziging niet meer kunnen kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling, ook al houdt de crediteur daarnaast een kwalificerend aandelenbelang in de debiteur. Ondanks de betrekkelijk recente totstandkoming van art. 10, lid 1, onderdeel d, en de mate waarin daarmee werd afgeweken van de jurisprudentie, wenst de minister geen overgangsregeling te treffen voor bestaande hybride leningen.13 Anders dan de wetgever ben ik van mening dat er wel wat valt te zeggen voor een overgangsregeling, mits op het niveau van de debiteur (indien deze in Nederland is gevestigd) ook de tot 1 januari 2007 geldende wetgeving van kracht blijft.14