2.7.2 (On)afhankelijkheid van politiek en marktpartijen

Onafhankelijkheid van toezichthouders is het sleutelwoord in relatie tot het garanderen en beschermen van de belangen van de consumenten op de vrije markt.1 Onafhankelijkheid bevat, aldus Ottow, twee elementen, namelijk onafhankelijkheid van de marktpartijen en onafhankelijkheid van de politiek.2

Het eerste element van onafhankelijkheid is terug te vinden in de Europese richtlijnen en is door het Europese Hof van Justitie bevestigd in de jurisprudentie. Volgens het Europese Hof van Justitie kan de wettelijke basis voor onafhankelijkheid van toezichthouders worden gevonden in de directe toepasselijkheid van de mededingingsrechtelijke bepalingen uit het EU-Verdrag (nu artikel 4 VEU en artikelen. 101, 102 en 106 VWEU).3 Het Hof overweegt met betrekking tot toezicht op de telecommunicatiemarkt dat onvervalste mededinging slechts kan worden gegarandeerd als voor gelijke kansen wordt gezorgd voor marktdeelnemers. De instandhouding van de mededinging en het waarborgen van doorzichtigheid dienen te worden bewerkstelligd door:

Dat onafhankelijkheid essentieel is, wordt eveneens door de toezichthouders zelf onderstreept. In de ‘Kaderstellende Visie op Toezicht’ wordt opgemerkt dat het bij de uitoefening van hun taken van groot belang is dat er sprake is van onafhankelijkheid.5 Toezichthouders staan in nauw contact met de onder toezicht staande ondernemingen en een goede relatie is noodzakelijk om informatie te vergaren over de markten en om adviezen te geven. Door dit contact kan de onafhankelijkheid van een toezichthouder worden beïnvloed. De positie van de toezichthouder brengt mee dat zijn onafhankelijkheid per definitie in een spanningsveld verkeert.

Onafhankelijkheid van de politiek is een vereiste van later datum. Onafhankelijkheid van de politiek ligt gevoelig omdat deze een directe inmenging van de Europese wetgever oplevert met het institutionele, democratische bestel van de lidstaten.6 De Europese Commissie, een groot voorstander van absolute onafhankelijkheid van de politiek, heeft in meerdere richtlijnen het belang van (politieke) onafhankelijkheid onderstreept.7

Dat onafhankelijkheid van de politiek verlangd wordt, blijkt ook uit het arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Commissie/Duitsland.8 Het gaat in dit arrest om een toezichthouder die is ingesteld op grond van de privacyrichtlijn. In Duitsland valt deze toezichthouder onder overheidstoezicht. Het handelen van het bestuursorgaan kan worden gecontroleerd door een hoger bestuursorgaan. Het Europese Hof van Justitie overweegt dat er geen directe of indirecte invloed mag zijn van overheidswege.9 Dit is, aldus het Europese Hof van Justitie, niet in strijd met het democratische beginsel.

Ottow vraagt zich af welke consequenties deze uitspraak heeft voor Nederland.10 Algemeen wordt aangenomen dat door de bevoegde minister wel algemene instructies gegeven mogen worden aan de toezichthouder, maar dat hij zich dient te onthouden van enige bemoeienis met individuele zaken. Ottow meent dat er door de formulering in bijvoorbeeld de telecommunicatie- en energierichtlijnen ten aanzien van onafhankelijkheid een verschil lijkt te bestaan met de onafhankelijkheid van de toezichthouder in de privacyrichtlijn.11 De richtlijnen betreffende telecommunicatie en energie lijken (wel) ruimte te bieden voor beleidsregels. Het standpunt van Ottow lijkt bevestigd te worden door een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) waarin een beleidsregel van de minister aan de Energiekamer onrechtmatig wordt geacht omdat het geen algemene regels betrof. De beleidsregel, aldus het CBB, bevatte concrete parameters en tarieven.12 Ministers mogen wel via beleidsregels sturen, mits deze op voldoende afstand blijven van het concrete beleid van de toezichthouders.13 Een duidelijk criterium ter bepaling van de grens van de ministeriële bemoeienis ontbreekt vooralsnog.

Ook de toezichthouders zelf pleiten voor volledige onafhankelijkheid van de politiek.14 Deze onafhankelijkheid is in het bijzonder relevant in gevallen waar de staat (groot)aandeelhouder is van een marktpartij die onder toezicht staat. Deze politieke betrokkenheid zou echter geen gevolgen mogen hebben voor de besluitvorming van de toezichthouder.

De onafhankelijkheid van toezichthouders blijft echter een fragiel punt en kan onder druk komen te staan wanneer marktpartijen, de wetgever of de politiek eigen belangen hebben.15 Zo zijn boetes, opgelegd door toezichthouders, inkomsten voor de overheid. In het regeerakkoord van 2012 is opgetekend dat de ACM in 2014 75 miljoen euro aan boetes had moeten opleggen, oplopend tot 125 miljoen euro in 2017.16 De ACM heeft deze 75 miljoen euro niet gehaald en de 125 miljoen euro in 2017 is van tafel, maar de politiek is van mening dat de boetes te laag zijn.17

Onafhankelijkheid gaat hand in hand met transparantie. Deze transparantie wordt gerealiseerd door het periodiek rapporteren van de resultaten, het informeren van de politiek en de markt over de wijze waarop het toezicht wordt uitgevoerd en het creëren van mogelijkheden voor evaluatie.18

Dat onafhankelijkheid van de markt en de politiek voor toezichthouders een spanningsveld is, zal met name in hoofdstuk 4 en 5 verder aan de orde komen.19