HR, 06-06-2014, nr. 13/04278

Op 27 november 2012 is [verweerder] in staat van faillissement verklaard door de Rechtbank Zutphen. Mr. E.R. Looyen is benoemd tot curator. SNS Property Finance en Rabobank behoren tot de grootste crediteuren in het faillissement met vorderingen van respectievelijk Euro 22.366.979,77 en Euro 7.180.395 (laatstgenoemde vordering is een aan Rabobank verpande vordering van [A] Holding B.V. op [verweerder]). Bij verzoekschrift van 25 maart 2013 (hierna aan te duiden als (het) ‘verzoekschrift’) hebben Rabobank en SNS Property Finance zich gewend tot de Rechtbank Oost-Nederland met het verzoek in het faillissement van [verweerder] een voorlopige crediteurencommissie te benoemen en om hen beiden tot lid van die commissie te benoemen. Zij hebben aan dat verzoek — kort samengevat — het volgende ten grondslag gelegd:

[verweerder] was bestuurder en grootaandeelhouder van een groep vennootschappen die bekend staat als de Eurocommerce vennootschappen. Deze vennootschappen zijn in het voorjaar en de zomer van 2012 failliet verklaard. Een belangrijke oorzaak van deze faillissementen was dat diverse bij de Eurocommerce vennootschappen betrokken banken kredieten hadden opgezegd, onder meer omdat fraude door [verweerder] aan het licht was gekomen (verzoekschrift sub 2). Inmiddels was gebleken dat [verweerder] betrokken was geweest bij diverse transacties die door de curatoren van de Eurocommerce groep waren vernietigd (verzoekschrift sub 13). Curatoren van de Eurocommerce vennootschappen hadden uiteindelijk het faillissement van [verweerder] aangevraagd.

Zoals in het verzoekschrift sub 13 en 14 is gesteld heeft [verweerder] voorafgaand aan zijn faillissement een pand overgedragen aan een door een familielid beheerde stichting en onder meer een Porsche en een Ferrari Testarossa aan zijn echtgenote. Een en ander is door de curator beaamd (verweerschrift blz. 3, 2e alinea). De curator heeft tot nu toe geen activa van [verweerder] kunnen achterhalen. Hoewel het faillissement van [verweerder] reeds geruime tijd loopt, namelijk sinds 27 november 2012, is daarin nog geen verificatievergadering gehouden waarin de rechter-commissaris de schuldeisers raadpleegt over de instelling van een crediteurencommissie op de voet van art. 75 lid 1 Fw.

Omdat de belangrijkheid en de aard van de boedel aanleiding geven tot het instellen van een voorlopige crediteurencommissie hebben Rabobank en SNS Property Finance verzocht zo'n commissie te benoemen teneinde de curator te kunnen adviseren en de andere in de wet genoemde rechten te kunnen uitoefenen (verzoekschrift sub 3). Rabobank en SNS Property Finance zouden in zo'n commissie de curator kunnen bijstaan en adviseren in zijn — tot nu toe vruchteloze — zoektocht naar activa en de voortgang van het faillissement kunnen bevorderen. Zij hebben aangevoerd (verzoekschrift sub 18) dat zij vanuit hun bekendheid en bemoeienis met het Eurocommerce concern inmiddels de nodige ervaring hebben met de handelwijze van [verweerder].

Zowel de curator als [verweerder] hebben zich tegen het verzoek verweerd, de rechter-commissaris heeft het verzoek gesteund (Beschikking sub 5). De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Tegen die beslissing stellen Rabobank en SNS Property Finance beroep in cassatie in.

Art. 74 lid 1 Fw. bepaalt:

Art. 75 lid 1 Fw. bepaalt

Beide bepalingen kwamen reeds voor in de Faillissementswet zoals deze in 1896 in werking trad.

Uit de tekst van artikel 74 lid 1 Fw. blijkt reeds dat de instelling van de commissie van art. 74 lid 1 Fw. (de voorlopige commissie) door de wetgever gezien werd als een tijdelijke (interim) maatregel in afwachting van een beslissing van de schuldeisers in de verificatievergadering over de benoeming van een definitieve commissie.

Dit tijdelijke karakter volgt ook uit de bepaling van art. 108 lid 1 Fw. Op grond van deze bepaling diende de rechter-commissaris immers binnen 14 dagen nadat het vonnis tot faillietverklaring in kracht van gewijsde was gegaan een verificatievergadering uit te schrijven. Als wordt aangenomen dat zo'n vergadering dan een week of zes later zou plaatsvinden1. betekent dit dat in de visie van de wetgever van 1896 de schuldeisers ongeveer acht weken na het in kracht van gewijsde gaan van het faillissementsvonnis zouden beslissen over de instelling van een crediteurencommissie. De eventuele benoeming van een voorlopige commissie zou derhalve slechts voor een zeer beperkte periode gelden2.. Daarop wijst ook het Verslag van de Tweede Kamer3.:

Bovendien was de rol van de commissie in die periode in zoverre beperkt dat — in de visie van de wetgever van 1896 — in de periode voor de verificatievergadering in beginsel geen vereffening plaatsvond en het faillissement zich in een conservatoire fase bevond. Art. 101 lid 1 Fw. bepaalt immers dat de curator in die periode (slechts) goederen mag vervreemden voor zover dat noodzakelijk is voor de bestrijding van de faillissementskosten of voor zover het gaat om goederen die niet dan met nadeel voor de boedel bewaard kunnen worden.

In het stelsel van de wetgever van 1896 lag het zwaartepunt voor de beslissing over de instelling van een crediteurencommissie om die redenen in de verificatievergadering. Omdat tijdens de totstandkoming van de Faillissementswet voorzien werd dat bij de curator en de rechter-commissaris mogelijk weinig animo zou bestaan voor een crediteurencommissie die de curator op de vingers zou kijken, nam de wetgever in artikel 75 lid 2 Fw de verplichting op om een verslag omtrent de raadpleging van de crediteuren over de instelling van een crediteurencommissie op te nemen in het proces-verbaal van de verificatievergadering4..

In het Regeeringsantwoord5. wordt met instemming geciteerd uit een proefschrift van S.H. Muntz, volgens wie

Zowel art. 108 lid 1 Fw als art. 101 lid 1 Fw staan nog steeds ongewijzigd in de wet, maar geen van beide bepalingen wordt in de huidige faillissementspraktijk nog nageleefd7.. Daar zijn ook goede redenen voor. Het heeft weinig zin om aan het begin van een faillissement een verificatievergadering te houden indien nog helemaal niet te voorzien valt of er iets aan de crediteuren zal kunnen worden uitgekeerd. Het indienen en verifiëren van de vorderingen vergt aanzienlijke inspanningen en derhalve kosten zowel aan de zijde van de crediteuren als aan de zijde van de curator. Als het aldus geen zin heeft zo vroeg reeds een verificatievergadering te houden levert art. 101 lid 1 Fw. een belemmering op om de verificatievergadering uit te stellen. Immers, als de curator de goederen niet mag verkopen voordat de verificatievergadering wordt gehouden wordt hij alsnog gedwongen voortijdig om een verificatievergadering te vragen. Vandaar dat ook de regeling van art. 101 lid 1 Fw niet wordt nageleefd. Als uitgangspunt wordt thans gehanteerd dat zolang geen zicht bestaat op een uitkering aan concurrente crediteuren een verificatievergadering achterwege blijft, maar de curator intussen wel de goederen van de gefailleerde kan verkopen.

Een ruime marge bij de beoordeling of aan het belangrijkheid en aard des boedels-criterium in art. 74 lid 1 Fw is voldaan is te rechtvaardigen in het door de wetgever bedoelde geval dat het hier zou gaan om een voorlopige commissie met beperkte betekenis vanwege de korte duur en het conservatoire karakter van de faillissementsfase voor de verificatievergadering.

De oprekking in tijd en betekenis van de fase voor de verificatievergadering die overigens, zoals hiervoor uiteengezet, eigenlijk contra legem is, ondermijnt echter in beginsel het recht van de crediteuren om kort na de opening van het faillissement een crediteurencommissie te doen instellen.

Bij gebreke van een spoedige verificatievergadering kunnen zij immers niet spoedig na de faillietverklaring het voor hen voorziene recht van art. 75 Fw. uitoefenen. De praktijk is dat de rechtbanken geen voorlopige crediteurencommissies benoemen en dat áls al een verificatievergadering gehouden wordt de benoeming van een definitieve commissie zinloos is, omdat dan alle belangrijke handelingen al hebben plaatsgevonden. Volgens Gispen en Van Gangelen8. is dit de reden waarom crediteurencommissies zo weinig voorkomen.

Tegen de visie dat dit de reden is waarom crediteurencommissies zo weinig voorkomen zou wellicht ingebracht kunnen worden dat in het grootste deel van de faillissementen sowieso weinig belangstelling voor een crediteurencommissie bestaat omdat de daarmee gepaard gaande tijdsbesteding voor de crediteuren doorgaans de moeite niet waard is. Het moge zo zijn dat in een hoog percentage van de faillissementen weinig behoefte zal bestaan aan de instelling van een crediteurencommissie, maar dat maakt het instituut nog niet van marginale betekenis. Er is nu eenmaal een zeer breed scala aan faillissementen en er is slechts een kleine groep faillissementen waarin een groot aantal bepalingen van de Faillissementstitel, waaronder de crediteurenbeschermingsbepalingen, er werkelijk toe doet. Dat zijn echter nu net wel de faillissementen met een belangrijke economische betekenis, waarin crediteuren grote verliezen dreigen te lijden. Juist in dat relatief kleine aantal gevallen moeten de crediteuren van de hun toekomende instrumenten gebruik kunnen maken. Wat de crediteurencommissie betreft dient de instelling, zoals de wetgever heeft gewild, te hunner beoordeling te geschieden. Dit is een element van crediteurenautonomie dat de wetgever bewust in het systeem van de Faillissementswet heeft ingebouwd.

Waar duur en karakter van de eerste fase van het faillissement door rechtspraak en rechtspraktijk veranderd zijn zou dat dan ook gevolgen moeten hebben voor de beoordeling van een verzoek tot benoeming van een voorlopige crediteurencommissie. Voorkomen moet immers worden dat, zoals hiervoor onder 15 uiteengezet, de rechten van de crediteuren dientengevolge worden ondermijnd. In gevallen waarin de rechter-commissaris — om reden van efficiency — zich niet houdt aan het bepaalde in art. 108 lid 1 Fw. en aan de crediteuren aldus de bevoegdheid ontnomen wordt kort na de faillietverklaring over de instelling van zo'n commissie te beslissen, zal de rechtbank, indien haar door één of meer grote crediteuren een verzoek wordt gedaan tot het instellen van een voorlopige commissie slechts in bijzondere gevallen die instelling mogen weigeren. De leden van een crediteurencommissie zijn onbezoldigd9. en het ligt dan ook voor de hand dat de crediteuren slechts om een crediteurencommissie zullen verzoeken als zij ten minste van mening zijn dat de aard of belangrijkheid van de boedel de instelling van zo'n commissie rechtvaardigt. In ieder geval mag het niet zo zijn dat enerzijds aan de crediteuren een tijdige verificatievergadering onthouden wordt en anderzijds de rechtbank met een summiere of weinig specifieke motivering de instelling van een voorlopige commissie weigert. Dat nu is hier het geval.

Zoals hierna nog aan de orde zal komen onder 53 e.v. heeft de crediteurencommissie bepaalde tamelijk sterke informatierechten en toezichthoudende bevoegdheden. De informatierechten van individuele crediteuren zijn in Nederland nogal zwak. Zo hoeft de curator in zijn periodiek verslag ex art. 73a Fw slechts globaal verslag te leggen en bestaat een recht op informatieverstrekking onder art. 69 Fw slechts in beperkte gevallen en is het onderworpen aan een belangenafweging door de rechter. 10. De crediteureninvloed wordt aldus vrijwel geheel vorm gegeven door de crediteurencommissie.

In dit verband is ook de internationale context van belang. In de drie toonaangevende faillissementsjurisdicties (Duitsland, Engeland en de Verenigde Staten) bestaat vrijwel steeds het recht spoedig na de opening van de insolventieprocedure een crediteurencommissie te vormen.

De Duitse insolventieprocedure vertoont veel overeenkomsten met de Nederlandse. De rechtbank kan naar aanleiding van een verzoek tot opening van de insolventieprocedure (Insolvenzverfahren) een voorlopige curator benoemen (§ 21(2)(1) Insolvenzordnung). De rechtbank kan voorts andere maatregelen nemen, zoals ontneming van de beschikkingsbevoegdheid aan de schuldenaar §21(1) en (2)(2). In dat geval gaat de beschikkingsbevoegdheid over op de voorlopige curator. § 22 bepaalt dat als de beschikkingsbevoegdheid overgaat op de curator deze het vermogen van de schuldenaar moet veilig stellen en bewaren, de onderneming moet voortzetten tenzij de rechtbank anders beslist en moet onderzoeken of het vermogen van de schuldenaar de kosten van de insolventieprocedure zal dekken. Gaat de beschikkingsbevoegdheid niet over op de voorlopige curator dan kan de rechtbank de verplichtingen van de voorlopige curator vaststellen, maar deze zullen niet kunnen uitgaan boven de hiervoor genoemde (§22(2) InsO).

Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden mag de voorlopige curator beginnen met vervreemden van activa anders dan in het kader van de bedrijfsvoering11.. De rechtbank kan voorts een voorlopige crediteurencommissie benoemen (§21 (2)(1a) InsO) en is in beginsel gehouden dat te doen indien aan bepaalde omvangcriteria is voldaan (§22a (1) InsO). Ook kan een schuldeiser in beginsel de benoeming van een crediteurencommissie bewerkstelligen (§22a(2) InsO). De weigeringsgronden zijn dat het te verwachten actief te gering is of dat onaanvaardbare vertraging van de openingsprocedure plaatsvindt gepaard gaand met verslechtering van de vermogenstoestand van de schuldenaar (§22a(3) InsO). Echter, zoals uit het voorgaande moge blijken, zijn in deze periode de bevoegdheden van de voorlopige curator zeer beperkt.

De rechtbank zal vervolgens beslissen over de opening van de insolventieprocedure. In de openingsbeslissing benoemt de rechtbank de curator (§27 (1) InsO) en stelt hij een datum vast voor de eerste schuldeisersvergadering. In principe dient deze binnen zes weken plaats te vinden, maar in ieder geval binnen drie maanden (§29(1)(1) InsO). Uit §159 InsO a contrario wordt afgeleid dat de curator in beginsel de eerste crediteurenvergadering dient af te wachten alvorens met de vereffening te beginnen, waarbij hij gebonden is aan beslissingen van de crediteurenvergadering. Het Heidelberger commentaar12. zegt hierover;

en

Zie ook Braun, t.a.p. blz. 320.

In zoverre lijkt het Duitse stelsel dus op het Nederlandse stelsel zoals vervat in de artikelen 101 lid 1 en 108 lid 1 Fw dat die eerste crediteurenvergadering spoedig na de opening van het faillissement dient plaats te vinden en dat de fase tot aan de eerste crediteurenvergadering een louter conservatoire fase is terwijl eerst na die crediteurenvergadering vereffening dient plaats te vinden.

In deze eerste crediteurenvergadering kunnen de crediteuren de curator vervangen door een ander (§57 InsO). Een meerderheid in bedrag en aantal van de stemmende schuldeisers is daarvoor vereist (§ 57 jo 76(2) InsO). De rechtbank kan voor deze vergadering een crediteurencommissie benoemen (§67(1) InsO) en dit is ook gebruikelijk13.. In de eerste crediteurenvergadering beslissen de crediteuren over de instelling of handhaving van een crediteurencommissie. Zij benoemen de leden van de commissie en kunnen de door de rechtbank benoemde leden vervangen (§68 InsO). Braun merkt op:

§ 58(1) InsO bepaalt dat de curator onder toezicht van de rechtbank staat. § 69 Inso bepaalt echter over de taak van de crediteurencommissie:

Pape/Gundlach/Vortmann schrijven over de rol van de crediteurencommissie:14.

In dezelfde zin Braun.15. Het Heidelberger commentaar op de Insolvenzordnung16. merkt op:

Net als de Nederlandse crediteurencommissie heeft de Duitse crediteuren-commissie geen instructiebevoegdheid ten aanzien van de curator. Wel is een aantal besluiten aan haar goedkeuring onderworpen, zoals het besluit tot vaststelling van alimentatie van de schuldenaar (§100 (2) InsO), tot staking van de onderneming voor de eerste crediteurenvergadering (§158 (1) InsO) en voorts is die goedkeuring vereist voor alle belangrijke rechtshandelingen zoals verkoop van onroerend goed, de onderneming of belangrijke activa, het aangaan van een substantiële lening, beslissingen over belangrijke procedures (§160 InsO) en voor uitdelingen (§187 (3) InsO). Voorts beschikt zij over de bevoegdheid een crediteurenvergadering te doen beleggen door de rechtbank (§75(1) InsO), beslist zij over beheer van liquiditeiten en kostbaarheden (§149 (1) InsO) en adviseert zij de crediteurenvergadering naar aanleiding van rapportage van de curator (§156 (2) InsO) en over een akkoord (§232 (1) InsO).

Ook aan de crediteurenvergadering komt een belangrijke rol toe. Volgens Braun dienen de schuldeisers alle essentiële beslissingen in de insolventie-procedure zelf te nemen17..

De insolventieprocedure in Engeland die betrekking heeft op natuurlijke personen is de bankruptcy procedure. Zij is geregeld in hoofdstuk IX van de Insolvency Act. De rechtbank benoemt de official receiver (dit is een ambtelijke functie), wiens taak het is de boedel te beheren en een inventarisatie te maken. De official receiver geniet een ambtelijk salaris18.. Indien de official receiver van mening is dat het de moeite waard is om een curator uit de private sector te benoemen kan hij een schuldeisersvergadering bijeenroepen die die curator (trustee) benoemt19.. Hij belegt zo'n vergadering niet indien onaannemelijk is dat er voldoende baten gerealiseerd kunnen worden om een curator te betalen. In dat geval wikkelt hij de boedel zelf af20.. Echter indien — kort gezegd — crediteuren vertegenwoordigende een kwart van het passief de official receiver op enig moment verzoeken om een crediteurenvergadering te beleggen teneinde een curator te benoemen is hij daartoe gehouden onder Section 294(1) en (2) Insolvency Act. Dit verzoek kan ook gedaan worden voordat de twaalf weken-termijn verstreken is. In die crediteurenvergadering kan tevens een crediteurencommissie benoemd worden21.. De schuldeisersvergadering kan ook op een later tijdstip een crediteurencommissie benoemen (Section 301 Insolvency Act). Section 314(7) Insolvency Act bepaalt dat voor het bijeenroepen van zo'n latere vergadering een quorum van een tiende van de crediteuren (in bedrag) is vereist. De schuldeisers kunnen dus, indien zij een curator benoemen te allen tijde ook een crediteurencommissie benoemen22.. Alleen zo lang de official receiver in functie is kan geen crediteurencommissie worden benoemd: de crediteuren dienen dus eerst een trustee uit de private sector te benoemen.

Volgens Fletcher23. geldt dat

Een aantal bevoegdheden van de curator is onderworpen aan het goedkeuringsrecht van de crediteurencommissie.25. Die goedkeuringsrechten zijn gespecificeerd in Part I van Schedule 5 bij de Insolvency Act (Section 314(1)(a) Insolvency Act vestigt het goedkeuringsrecht). Onder die bevoegdheden vallen onder meer de bevoegdheid om de onderneming voort te zetten, om procedures te voeren met betrekking tot de activa, om paulianaprocedures te voeren, schikkingen aan te gaan met (beweerdelijke) crediteuren of met betrekking tot vorderingen van de boedel.

Het equivalent van bankruptcy voor vennootschappen is de winding-up procedure onder toezicht van de rechtbank26.. In deze procedure is de regeling voor benoeming van de curator (hier ‘liquidator’ geheten) en de crediteurencommissie en het toezicht van de crediteurencommissie nagenoeg hetzelfde als in de bankruptcy procedure. De bescheiden verschillen laten zich verklaren doordat deze winding-up procedure ook betrekking kan hebben op solvente vennootschappen en in dat geval er nog een aandeelhoudersbelang bestaat. Voorts bestaat er voor vennootschappen nog de mogelijkheid van een reorganisatieprocedure, administration genaamd. In die procedure doet de administrator voorstellen aan de schuldeisersvergadering voor het te volgen plan en kan de schuldeisersvergadering een crediteurencommissie benoemen (§§ 57(1) en 57(2) Schedule B1 Insolvency Act27.). Fletcher28. constateert dat de crediteurencommissie geen beslissings- of instructiebevoegdheid heeft, maar met name het recht heeft de administrator voor zich te laten verschijnen om informatie te verschaffen over de door hem verrichte handelingen. Hoewel de rol van de commissie beperkt lijkt heeft zij in de praktijk veel gezag, hetgeen ook samenhangt met het feit dat de crediteurenvergadering de voorstellen van de administrator moet goedkeuren29..

Onder het recht van de Verenigde Staten zijn drie insolventieprocedures beschikbaar voor natuurlijke personen, namelijk de procedures onder Chapters 7, 11 en 13 van de Bankruptcy Code.30. Chapter 7 regelt een liquidatieprocedure, Chapter 11 regelt reorganisatie, in principe door middel van een akkoord en Chapter 13 bevat een schuldsaneringsregelingsregeling voor consumenten. Chapters 7 en 11 worden ook toegepast op vennootschappen, Chapter 13 niet.

Onder Chapter 7 hebben de crediteuren het recht de curator te benoemen (§702 Bankruptcy Code), maar in het merendeel van de gevallen laten zij dit over aan een ambtelijke instantie, de U.S. Trustee31.. De U.S. Trustee belegt binnen een redelijke tijd na opening van de procedure een crediteurenvergadering waarin de crediteuren kunnen beslissen over de benoeming van een curator. In deze vergadering kunnen de crediteuren ook een crediteurencommissie kiezen (§705(a) Bankruptcy Code) en kunnen zij de gefailleerde onder ede ondervragen (§343 Bankruptcy Code). Doorgaans vindt benoeming van een crediteurencommissie alleen plaats in complexe of controversiële faillissementen.32.

Onder de faillissementsprocedure van Chapter 11 wordt doorgaans geen curator benoemd, maar blijft de schuldenaar zelf het beheer voeren. Daarom is onder Chapter 11 de instelling van een ‘officiële’ crediteurencommissie voorgeschreven, behalve bij kleine ondernemingen (§1102(a) Bankruptcy Code). De commissie bestaat uit crediteuren zonder zekerheidsrechten en de benoeming geschiedt door de U.S. Trustee zo spoedig mogelijk na de opening van het faillissement. In principe worden de zeven grootste crediteuren tot leden benoemd, maar de U.S. Trustee kan daarvan afwijken33.. Indien reeds voor de opening van het faillissement een crediteurencommissie is samengesteld wordt deze commissie de officiële crediteurencommissie, tenzij zij niet fair is samengesteld. Op verzoek van crediteuren kan de rechtbank additionele crediteurencommissies benoemen of de U.S. Trustee bevelen personeelswijzigingen aan te brengen in de officiële crediteurencommissie.

Chapter 13 bevat de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen met een beperkt bedrag aan schulden34.. De crux van de procedure is dat een saneringsplan tot stand komt waaronder de schuldenaar gedurende drie tot vijf jaar zijn beschikbare inkomsten aan de schuldeisers ter beschikking stelt. In Chapter 13 procedures wordt een (trustee) bewindvoerder benoemd, maar zijn taak is veel beperkter dan die van de curator onder Chapter 7. Zijn voornaamste taak is om gelden die beschikbaar komen onder het schuldsaneringsplan te verdelen onder de crediteuren35.. De schuldenaar die om opening van de procedure verzoekt biedt het saneringsplan aan, de crediteuren kunnen bezwaar maken tegen de vaststelling van het saneringsplan en de rechtbank beslist vervolgens over de vaststelling (§1325 Bankruptcy Code). Het saneringsplan dient aan een aantal eisen te voldoen waaronder de eis dat de crediteuren zonder zekerheid ten minste datgene dienen te ontvangen wat zij onder een Chapter 7 faillissement zouden ontvangen en de zekerheidscrediteur de waarde van het onderpand of het onderpand zelf ontvangt (§1325 (a)(4) en (5) Bankruptcy Code). Opgemerkt zij nog dat [verweerder] niet voor een Chapter 13 procedure zou kwalificeren, omdat zijn schuldenlast veel te hoog is.

In een Chapter 7 zaak is de curator belast met de verkoop van de activa.

Indien hij een voornemen tot verkoop heeft informeert hij daarover de crediteuren, die vervolgens het recht hebben tussenkomst van de faillissementsrechter te vragen (§363(bl)(1) Bankruptcy Code). Zoals hiervoor vermeld kan ook een crediteurencommissie benoemd worden. Deze heeft recht op informatie van de curator, kan aanbevelingen doen en kan zich tot de faillissementsrechter wenden met betrekking tot ieder geschil (§705(b) Bankruptcy Code). In zijn algemeenheid geldt dat zowel onder Chapter 7 als onder de andere faillissementsprocedures er een groot aantal beslissingen is opgedragen aan de faillissementsrechter. Vrijwel alle procedures zijn openbaar en de stukken van die procedures worden geplaatst op het internet. De mate van transparantie in Amerikaanse faillissementen is daardoor zeer groot.

De bevoegdheden van de crediteurencommissies onder Chapter 11 zijn omschreven in § 1103(c) Bankruptcy Code. Zij overlegt met de schuldenaar — of de curator indien die is benoemd — en kan zich voor iedere aangelegenheid wenden tot de faillissementsrechter. Zij heeft vergaande onderzoeks-rechten met betrekking tot alle aangelegenheden het faillissement betreffende en onderhandelt met de schuldenaar over het reorganisatieplan. De commissie verzamelt de stemmen van de crediteuren die zij vertegenwoordigt met betrekking tot het reorganisatieplan en de crediteuren plegen daarbij het advies van de commissie te volgen36.. Het onderzoek door de crediteurencommissie kan ertoe leiden dat zij een verzoek indient om alsnog een curator te benoemen of om het faillissement om te zetten in een Chapter 7 faillissement.

Uitgangspunt onder Chapter 11 is dat een akkoord wordt aangeboden aan de crediteuren (hoewel er ook wel liquidaties in Chapter 11 plaatsvinden37.).

Vanzelfsprekend hebben de crediteuren grote invloed indien over een plan gestemd moet worden. In de aanloop naar het akkoord wordt veelal de onderneming van de schuldenaar voortgezet. Indien daarbij verkopen plaatsvinden buiten de normale bedrijfsuitoefening dient de schuldenaar daarover de crediteuren te informeren, die vervolgens het recht hebben tussenkomst van de faillissementsrechter te vragen (§363(b)(1) Bankruptcy Code).

De Chapter 13 procedure is niet goed te vergelijken met een Nederlands faillissement. In essentie verliest de schuldenaar niet de beschikkingsmacht over de activa en vindt geen verdeling van de boedel plaats, maar wordt een betalingsplan vastgesteld waaronder de schuldenaar gedurende drie tot vijf jaar betalingen uit zijn inkomsten aan zijn schuldeisers moet verrichten. Zoals hiervoor vermeld is de voornaamste functie van de bewindvoerder om de betalingen te verdelen onder de schuldeisers, maar daarnaast heeft hij ook bijvoorbeeld tot taak om de financiën van de schuldenaar te onderzoeken. Omdat de Chapter 13 procedure geen betrekking heeft op het vermogen van de schuldenaar en de vereffening daarvan is er geen reden om een schuldeiserscommissie in te stellen. Bovendien gaat het bij Chapter 13 procedures om gevallen waarin de schulden bescheiden zijn en dus ook de belangen van de schuldeisers bescheiden zijn. De schuldeisers zijn wel betrokken bij de vaststelling van het plan. Komt de schuldenaar het plan niet na, dan kan omzetting in een Chapter 7 procedure plaatsvinden of de procedure beëindigd worden zonder dat de schuldenaar van zijn resterende schulden wordt bevrijd.

Overigens geldt ook voor jurisdicties die minder toonaangevend zijn op insolventiegebied dat crediteurentoezicht gewaarborgd is. Zo bepaalt voor de Franse sauvegardeprocedure art. L621-10 Code de Commerce dat de rechter-commissaris één tot vijf controleurs benoemt uit de schuldeisers die daarom verzoeken. De controleurs hebben toegang tot alle stukken waarover de administrateur en de mandataire judiciare beschikken en zij assisteren de mandataire judiciaire en de rechter-commissaris bij het toezicht op de procedure (L 621-11 CdC) Op grond van art. L641-1 CdC is de regeling van overeenkomstige toepassing in een ‘liquidation’-procedure.

UNCITRAL heeft in 2004 een Legislative Guide on Insolvency Law aangenomen. Recommendation 129 in deze Legislative Guide luidt:

Uit deze korte rondgang moge blijken dat in alle onderzochte stelsels een aanzienlijke crediteureninvloed is gewaarborgd die opereert naast het rechterlijk toezicht. Vrijwel steeds hebben de crediteuren het recht een crediteurencommissie te benoemen die niet alleen adviesbevoegdheden heeft maar ook informatie- en toezichtsbevoegdheden. Doorgaans hebben de crediteuren ook het recht de curator te benoemen. Alleen in de Amerikaanse Chapter 13 procedure komt geen crediteurencommissie voor, maar dat laat zich verklaren doordat daar geen sprake is van beheer en vereffening van het vermogen van de schuldenaar, maar van betalingen gedurende een aantal jaren uit de lopende inkomsten van de schuldenaar, terwijl de belangen relatief bescheiden zijn.

Die crediteureninvloed is overigens niets nieuws. Reeds in de Memorie van Toelichting uit 1893 op de huidige Faillissementswet wordt vermeld:

Aldus ook S.H. Muntz39..

Een vorm van crediteurentoezicht behoort daarom tot de in de internationale rechtsgemeenschap levende uitgangspunten. Met die uitgangspunten verdraagt zich niet dat het reeds in 1896 door de wet voorziene recht van art. 75 Fw. wordt uitgehold.

Hoe zit het nu met de rol van de crediteurencommissie onder Nederlands recht?

Voor de vraag in hoeverre de instelling van een crediteurencommissie nuttig is, is van belang welke rol de crediteurencommissie vervult. In de lagere rechtspraak40. wordt die rol soms te beperkt opgevat, in de zin dat de crediteurencommissie gezien wordt als een orgaan dat er uitsluitend is om technisch-commerciële adviezen aan de curator te geven indien deze daaraan behoefte heeft41..

Anders dan ten aanzien van de curator (art. 68 lid 1 Fw) en de rechter-commissaris (art. 64 Fw.) is aan de crediteurencommissie in de faillissementswet geen taak opgedragen, maar is aan haar wel een aantal bevoegdheden/rechten gegeven. Aangezien het hier gaat om drie instituten die gelijktijdig aldus door Molengraaf in de wet geplaatst zijn, kan het ontbreken van een taakomschrijving geen toeval zijn42., maar een verklaring daarvoor wordt niet in de wet gegeven. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat ter gelegenheid van de invoering over de commissie zeer verschillend werd gedacht43., een andere mogelijkheid is dat de wetgever de commissie niet te zeer met verplichtingen wenste te belasten. De enige verplichting die de wet kende was de verplichting de schuldeisersvergadering te adviseren over een aangeboden akkoord (art. 140 Fw44.). Over de invulling van haar rol is de wetsgeschiedenis niet geheel eenduidig. Sommige passages benadrukken de advisering aan de curator en dat geldt ook voor de tekst van art. 74 lid 1 Fw. Voorbeelden zijn:

en

Hieruit is wel afgeleid dat de crediteurencommissie geen toezicht op de curator zou mogen uitoefenen en er alleen maar is om de curator van advies te dienen (indien hij dat wenst). Dat echter is niet een juiste interpretatie van de wet. Voorop staat dat de commissie er is om de belangen van de crediteuren te behartigen en invloed uit te oefenen op het beheer en de vereffening van het faillissement. Bij herhaling wordt dit in de wetsgeschiedenis zowel van de zijde van de minister als van de zijde van de Tweede Kamer gesteld47.. De Memorie van Toelichting48. verwoordt het als volgt:

Dat het niet alleen gaat om advisering indien de curator daaraan behoefte heeft blijkt ook bijvoorbeeld uit het Regeeringsantwoord bij art. 77 Fw49.:

Nalatigheid of weigering van den curator, om met de commissie desverlangd, samen te werken, is niet te duchten, omdat hij zich aan ontslag, op verzoek van de commissie uit de schuldeischers, zou blootstellen (art. 73[73]).

Maar voor zover nog enige twijfel mocht bestaan over de rol van de crediteurencommissie, blijkt deze overduidelijk uit de bevoegdheden zelf die de wet aan de crediteurencommissie toekent. Zo heeft de commissie eigen onderzoeksbevoegdheden en is de curator verplicht aan de commissie alle van hem verlangde inlichtingen te verschaffen. Die rechten stroken niet met een rol die erin bestaat dat de crediteurencommissie er alleen maar is om (desgevraagd) aan de curator advies te geven, maar duiden natuurlijk wel degelijk op een vorm van toezicht ten behoeve van de crediteuren. Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid om, indien de curator een advies van de crediteurencommissie niet wenst op te volgen, de tussenkomst van de rechter-commissaris in te roepen. Daarmee kan de commissie immers trachten haar ‘advies’ tegen de wil van de curator door te drukken. De belangrijkste bevoegdheden die de crediteurencommissie heeft buiten haar bevoegdheid adviezen aan de curator uit te brengen indien deze dat wenst zijn:

De crediteurencommissie heeft derhalve niet de bevoegdheid beslissingen in het faillissement te nemen, maar zij heeft wel bevoegdheden die samenhangen met toezicht op de curator en met de afwikkeling van de boedel51.. Wessels52. schrijft dat in het bijzonder bij het uitoefenen van de eigen bevoegdheden van de commissie sprake is van ‘controle’. Ook uit de oude literatuur van voor de invoering van de Faillissementswet blijkt dat dit de rol is die aan de crediteurencommissie is toegedacht53..

Het is begrijpelijk dat sommige curatoren niet erg warm lopen voor een crediteurencommissie en opzien tegen de verplichting onder art. 76 Fw aan de commissie alle inlichtingen te verstrekken die de commissie van de curator verlangt. Dat echter is de wet en het stelsel waar de wetgever uitdrukkelijk voor gekozen heeft. Er zijn geen nieuwe inzichten sedert de inwerkingtreding in 1896 die ertoe zouden moeten leiden dat de bevoegdheden van de crediteurencommissie beperkt worden en het gaat niet aan dat de instelling van een crediteurencommissie wordt geweigerd of de rol van de crediteurencommissie wordt beperkt uit vrees voor deze wettelijke rechten.

Een en ander neemt overigens niet weg dat de crediteurencommissie zijn bevoegdheden dient uit te oefenen in het belang van het beheer en de vereffening van de boedel en dat misbruik van bevoegdheid — ook in deze context — niet is toegestaan.

Het informatierecht van de crediteurencommissie onder art. 76 Fw is een zeer belangrijk middel om de transparantie van het faillissement te bevorderen en de crediteureninvloed gestalte te geven. Individuele crediteuren hebben zo'n recht niet. De Hoge Raad heeft in HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250 (Jomed arrest) dienaangaande overwogen dat

Dat stelsel van de Faillisementswet houdt in dat de crediteurencommissie op grond van art. 76 Fw wel een algemeen recht heeft op inlichtingen, waarbij het beginsel van gelijkheid van schuldeisers geen rol speelt en in r.o. 4.2 wordt dan ook twee maal naar dat artikel verwezen. Die commissie moet er dan echter ook wel kunnen zijn. Ook advocaat-generaal Huydecoper wijst in zijn conclusie voor het arrest (en de hierna nog te noemen beschikking) op het belang van art. 76 Fw (nl. onder 13 en 52).

Buiten art. 76 Fw geven de specifieke bepalingen van de Faillissementswet weinig recht op informatie. Zo besliste de Hoge Raad in de beschikking van diezelfde datum (NJ 2005, 249) dat ook het recht van de individuele crediteur om informatie te ontvangen onder art. 69 Fw beperkt is. De Hoge Raad overwoog in diezelfde beschikking namelijk (als een niet van een onjuiste rechtsopvatting van de rechtbank getuigende overweging):

Bovendien, zo lijkt te volgen uit r.o. 3.6, dient het informatieverzoek plaats te vinden in het kader van het eventueel vervolgens uitlokken van een bevel van de rechter-commissaris onder art. 69 Fw. Een informatieverzoek onder art. 76 Fw is niet onderworpen aan een soortgelijke belangenafweging en kan er, anders dan op grond van de Jomed beschikking geldt voor een verzoek ex art. 69 Fw, eenvoudigweg toe strekken te vernemen welke keuzes zijn gemaakt en hoe de boedel is beheerd, zonder dat reeds concrete voornemens bestaan welke acties op grond van de nog onbekende informatie genomen zouden moeten worden.

Tevens oordeelde de Hoge Raad in die beschikking dat de openbare verslagen van de curator als bedoeld in art. 73a Fw slechts een globaal inzicht behoeven te geven.

De opvatting die men in de lagere rechtspraak wel aantreft, dat de crediteurencommissie er alleen is voor advisering aan de curator is dan ook te beperkt.56. Juist het bestaan van die rechtspraak maakt het van groot belang dat Uw Raad zich over het onderhavige vraagstuk uitlaat.

Zoals hierboven onder 48 reeds werd samengevat behoort een vorm van crediteurentoezicht tot de in de internationale rechtsgemeenschap levende uitgangspunten. Waar het faillissement een procedure is waar de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren optreedt en geacht wordt hun belangen te behartigen, ligt een recht op toezicht ook voor de hand. Daarmee verdraagt zich ook niet dat de rol van de crediteurencommissie zo bescheiden is als verdedigd worden door degenen die haar alleen zien als een orgaan dat adviezen uitbrengt aan de curator indien deze daaraan behoefte heeft. Het wordt dan ook in toenemende mate moeilijker aan buitenlandse crediteuren, veelal vertrouwd met het Amerikaanse, Engelse of Duitse stelsel, uit te leggen dat in Nederland de crediteuren zelf slechts zeer bescheiden bevoegdheden hebben, dat transparantie grotendeels ontbreekt en dat het recht van de crediteuren onder art. 75 Fw om aan het begin van het faillissement een crediteurencommissie te doen benoemen die dan ten minste recht heeft op alle relevante informatie en wezenlijke invloed kan uitoefenen op de afwikkeling van het faillissement, illusoir is omdat, hoewel de wet wel in zo'n commissie heeft voorzien, art. 108 lid 1 Fw niet wordt nageleefd.

In r.o. 7.2 eerste zin overweegt de Rechtbank:

Dit oordeel van de Rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans ontbreekt een deugdelijke toereikende motivering.

Uit r.o. 7.2 blijkt dat de rechtbank haar weigering om een voorlopige crediteurencommissie in te stellen niet baseert op het in art. 75 Fw. gehanteerde woord ‘kan’, maar op haar oordeel dat de aard en belangrijkheid van het faillissement geen aanleiding geven tot de instelling van zo'n commissie.

Dat oordeel is rechtens onjuist althans levert het in r.o. 7.2 eerste zin aangekondigde ‘navolgende’ niet een toereikende motivering op voor dat oordeel. Een en ander klemt temeer onder de hierboven verdedigde terughoudende opstelling die de rechtbank zou moeten innemen ten aanzien van de weigering om een voorlopige crediteurencommissie in te stellen waar art. 108 lid 1 Fw. niet is nageleefd. In het onderhavige geval is dat laatste het geval aangezien de beslissing op het verzoekschrift meer dan zes maanden na de opening van het faillissement is genomen, zonder dat op dat moment een verificatievergadering was uitgeschreven.

Blijkens het proces-verbaal van de behandeling was de rechter-commissaris van mening:

Ook hieraan is de rechtbank zonder één woord voorbijgegaan.

Zoals hiervoor onder 65 is opgemerkt blijkt uit r.o. 7.2 dat de rechtbank haar weigering om een voorlopige crediteurencommissie in te stellen niet baseert op het in art. 75 Fw. gehanteerde woord ‘kan’, maar op haar oordeel dat de aard en belangrijkheid van faillissement geen aanleiding geven tot de instelling van zo'n commissie. Voor zover niettemin moet worden geoordeeld dat de rechtbank op grond van het in art, 74 lid 1 Fw. gebezigde woord ‘kan’ het verzoek heeft afgewezen getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende gemotiveerd.

Uit de beschikking blijkt niet dat de rechtbank op deze grond het verzoek heeft afgewezen. In tegendeel, in r.o. 7,2. overweegt de rechtbank dat ‘gelet op het navolgende’ de aard en belangrijkheid van het faillissement geen aanleiding geven een crediteurencommissie in te stellen. Dat is de enige grond waarnaar de Beschikking verwijst.

Het gebruik van het woord ‘kan’ in art. 74 lid 1 Fw. lijkt te wijzen op een discretionaire bevoegdheid doch daarbij dienen drie omstandigheden in aanmerking te worden genomen.

Ten eerste gaat het hier niet om een discretionaire bevoegdheid die gekoppeld is aan de bevoegdheid van crediteuren om om zo'n commissie te verzoeken. Er staan geen bewoordingen in de trant van ‘Op verzoek van een crediteur kan de rechtbank een crediteurencommissie benoemen.’ Het woord wordt gebezigd in een bepaling waarin aan de rechtbank zonder meer de bevoegdheid gegeven wordt een crediteurencommissie te benoemen. Zij kan dat derhalve ook ambtshalve doen. Daarom moet het woord ‘kan’ er wel staan. Immers, anders zou de rechtbank verplicht zijn voortdurend sua sponte te beoordelen of belangrijkheid en aard van het faillissement de instelling van een crediteurencommissie nodig maken. De rechtbank mist daartoe het overzicht over de bij haar in behandeling zijnde faillissementen. Nu om deze reden het woord ‘kan’ in de bepaling moet staan mag daar niet uit afgeleid worden dat de rechtbank (grote) vrijheid toekomt de instelling van zo'n commissie te weigeren indien crediteuren met omvangrijke vorderingen daarom vragen en de aard en belangrijkheid van het faillissement de instelling rechtvaardigen. Indien de rechtbank dient te beslissen over de instelling van een voorlopige crediteurencommissie op het verzoek van een (substantiële) crediteur en aan de eis is voldaan dat aard en belangrijkheid van het faillissement aanleiding geven tot die instelling, komt de rechtbank niet, althans niet dan in een uitzonderlijk geval dat zich hier niet voordoet, een discretionaire bevoegdheid toe om het verzoek af te wijzen.

Ten tweede dient om de hiervoor onder 6 e.v. genoemde redenen de rechtbank terughoudendheid te betrachten bij de weigering een crediteuren-commissie te benoemen, zeker indien de in art. 108 lid 1 Fw genoemde termijn van veertien dagen reeds lang verstreken is en bij inachtneming van die termijn de gezamenlijke crediteuren reeds over de instelling van zo'n commissie hadden kunnen beslissen.

Ten derde ontbreekt een toereikende motivering van een op deze discretionaire bevoegdheid gebaseerde weigering om een crediteurencommissie te benoemen en worden door de rechtbank geen toereikende (bijzondere) omstandigheden geïdentificeerd die zo'n weigering rechtvaardigen. Ook de in r.o. 7.5 genoemde omstandigheden leveren niet zodanige bijzondere omstandigheden op. Zoals bij de bespreking van middelonderdeel 1 uiteengezet zijn zij niet bijzonder, zijn zij onvoldoende concreet gemaakt en vormen zij geen reden om in het geval waarin de aard en belangrijkheid van het faillissement de instelling van een crediteurencommissie rechtvaardigt, van de instelling daarvan af te zien. Omdat de crediteurencommissie niet over enige beslissingsmacht beschikt kan beweerdelijk oneigenlijk gebruik worden aangepakt wanneer het zich mocht voordoen.

De rechtbank heeft ten onrechte [verweerder] als belanghebbende in de onderhavige procedure toegelaten. Het gaat hier om de vorming van een crediteurencommissie ter advisering van de curator. De gefailleerde zelf staat daar buiten en is dan ook geen belanghebbende. [verweerder] heeft in zijn verweerschrift (sub 9) aangevoerd dat de banken oneigenlijk gebruik zouden kunnen maken van de crediteurencommissie. Dit argument is door de rechtbank overgenomen in r.o. 7.5 (slot). Het is niet door de curator of de rechter-commissaris aangevoerd en het is ook niet door hen ter zitting ondersteund. Daarmee is de rechtbank getreden buiten de rechtsstrijd tussen de banken en de verweervoerende belanghebbende curator en heeft zij art. 24 Rv geschonden.

Op grond van het voorgaande verzoeken verzoeksters tot cassatie Uw Raad om de onder rekestnummer C/06/137338/ HA RK 13–39 gegeven en op 4 juni 2013 uitgesproken beschikking van de Rechtbank Gelderland te vernietigen, met voorziening in de kosten zoals Uw Raad vermeent te behoren.

Amsterdam, 4 september 2013

Advocaat bij de Hoge Raad