1.2.2 Afwijking door middel van verklaringen of gedragingen

Soms bepaalt de wet uitdrukkelijk dat partijen bij overeenkomst een bepaald procesrechtelijk gevolg in het leven kunnen roepen. Zo volgt uit artikel 8 lid 1 Rv dat de Nederlandse rechter in principe rechtsmacht heeft, indien partijen hem bij overeenkomst hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen. Er zijn echter ook bepalingen waarin niet gesproken wordt over een overeenkomst, maar die een bepaalde verklaring of gedraging van partijen vereisen. Zo volgt uit artikel 255 lid 2 Rv dat partijen in geval van het kort geding kunnen afwijken van het vereiste van een dagvaarding. Hiervoor is nodig dat partijen vrijwillig ter terechtzitting van de voorzieningenrechter in kort geding verschijnen. Een overeenkomst tussen partijen lijkt niet vereist, het lijkt voldoende dat zij feitelijk samen in kort geding verschijnen. Een ander voorbeeld is artikel 229 Rv. Hierin valt te lezen dat de rechter de uitspraak uitstelt 'op verlangen' van de in het geding verschenen partijen. Aan de voorwaarde van artikel 229 Rv lijkt voldaan indien partijen, geheel onafhankelijk van elkaar, aan de rechter verklaren dat zij de uitspraak graag uitgesteld zouden willen zien.1

Ook dergelijke bepalingen, waarbij afwijking van het procesrecht afhankelijk wordt gemaakt van een bepaalde verklaring of gedraging van partijen, worden betrokken in het onderzoek. Reden is dat partijen in deze gevallen evenzeer de mogelijkheid hebben om de gang van zaken tijdens de procedure te bepalen. Ook hier kunnen zij hun wil opleggen aan de rechter. Feitelijk zal bovendien vaak wel degelijk een afspraak aan het gedrag van partijen ten grondslag liggen. De partijautonomie wordt dan ook wel als grondslag van deze bepalingen gezien.2

Bovendien is het de vraag, of in deze gevallen inderdaad geen overeenkomst tussen partijen vereist is. Zoals gezegd zal aan het gedrag van partijen vaak wel degelijk een afspraak ten grondslag liggen. Zo is niet goed denkbaar dat partijen toevallig samen in kort geding verschijnen. Dit roept de vraag op of dergelijke bepalingen niet een overeenkomst tussen partijen veronderstellen. Is reeds voldoende dat partijen feitelijk het vereiste gedrag vertonen, of is daarnaast toch ook noodzakelijk dat hieraan wilsovereenstemming ten grondslag ligt? Op deze vraag zal in hoofdstuk 3 worden ingegaan.

Naast de vraag of een overeenkomst tussen partijen in het kader van dergelijke bepalingen noodzakelijk is, is het nuttig om te onderzoeken of een dergelijke overeenkomst reeds voldoende is. Dienen partijen daadwerkelijk het door de wet vereiste gedrag te vertonen, of zijn zij reeds gebonden aan een voorafgaande afspraak? Ook deze vraag komt in dit proefschrift aan de orde (zie hoofdstuk 7).