CBb, 05-02-2014, nr. AWB 11/664

Appellanten hebben bij brief van 16 augustus 2011 hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 1 juli 2011, aan appellanten verzonden op 11 juli 2011 (ECLI:NL:RBSHE:2011:10215, hierna: de aangevallen uitspraak).

Bij brief van 18 oktober 2011 heeft de staatssecretaris een reactie op het hoger beroepschrift

ingediend. Bij brief van 11 september 2013 heeft de staatssecretaris een nader standpunt ingenomen.

Op 19 september 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunt hebben toegelicht. Namens appellanten is tevens [naam 2] verschenen.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De overwegingen die de rechtbank tot deze beslissing hebben gebracht zijn vermeld onder 6 tot en met 10 van de aangevallen uitspraak.

3.1 Artikel IV, eerste lid, van de wet van 25 juni 2009 tot aanpassing van bijzondere wetten aan de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Staatsblad 2009, 265) bepaalt dat, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Nu de gestelde overtreding heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2009, is het recht van toepassing, zoals dat gold tot 1 juli 2009.

3.2 Voor de beoordeling zijn de volgende bepalingen van belang:

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder d, van de Msw wordt verstaan onder meststoffen: dierlijke meststoffen, ongeacht hun bestemming, en producten die zijn bestemd om:

1°. te worden toegevoegd aan grond of aan een groeimedium en die geheel of gedeeltelijk bestaan uit stoffen, organismen daaronder begrepen, of mengsels van stoffen, die als zodanig kunnen dienen om grond of een groeimedium geschikt of beter geschikt te maken als voedingsbodem voor planten;

2°. te worden gebruikt als groeimedium;

3°. te worden gebruikt als voedsel voor planten of delen van planten, voor zover deze producten niet reeds zijn begrepen onder 1° of 2°.

Ingevolge artikel 7 van de Msw is het verboden in enig kalenderjaar op een bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen.

In artikel 8 van de Msw is bepaald dat het in artikel 7 gestelde verbod niet geldt indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar geen van de volgende normen overschrijdt:

a. de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen;

(…)c. de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen.

In artikel 12 van de Msw is, voor zover van belang, bepaald dat voor de toepassing van artikel 8, aanhef en onderdeel a en c, de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen wordt bepaald door bij elkaar op te tellen de in het desbetreffende jaar op het bedrijf geproduceerde, aangevoerde en per saldo uit opslag gekomen hoeveelheden meststoffen, en de uitkomst te verminderen met de in dat jaar van het bedrijf afgevoerde hoeveelheid meststoffen. De hoeveelheden worden uitgedrukt in kilogrammen stikstof dan wel fosfaat.

In artikel 50, eerste lid, aanhef en onder a van de Msw was voor zover hier van belang, bepaald dat onder overtreding wordt verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens artikel 7.

Op grond van artikel 51, eerste lid, van de Msw kan de Minister een overtreder een bestuurlijke boete opleggen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 52 van de Msw (oud) legt de Minister geen bestuurlijke boete op voorzover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Ingevolge artikel 57, eerste lid aanhef en onder c, van de Msw bedraagt de bestuurlijke boete

in geval van overtreding van artikel 7 € 7,-- per kilogram stikstof waarmee de in artikel 8, onderdeel a, bedoelde gebruiksnorm voor dierlijke mest is overschreden en € 11 per kilogram fosfaat waarmee de in artikel 8, onderdeel c, bedoelde fosfaatgebruiksnorm is overschreden.

In artikel 59 van de Msw (oud) is bepaald dat de Minister een lagere bestuurlijke boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de overeenkomstig artikel 57 of 58 vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

In artikel 1, onder h, van het Uitvoeringsbesluit Msw (oud) wordt in het Besluit en de daarop berustende bepalingen verstaan onder compost: product dat bestaat uit één of meer organische afvalstoffen die al dan niet met bodembestanddelen zijn gemengd en die met behulp van micro-organismen zijn afgebroken en omgezet tot een homogeen en zodanig stabiel eindproduct dat daarin alleen nog een langzame afbraak van humeuze verbindingen plaatsvindt en dat niet mede bestaat uit dierlijke meststoffen.

3.3 Appellanten hebben in hoger beroep betwist dat zij de fosfaatgebruiksnorm en de gebruiksnorm voor dierlijke mest hebben overschreden.

De fosfaatgebruiksnorm hebben zij niet overschreden nu het door [bedrijf 2] aangevoerde product geen compost was, maar een organisch product voor grondverbetering dat geen meststof in de zin van de Msw is. Het bewijs dat het geleverde product compost is, is ontoereikend, nu dit enkel afkomstig is van een verdachte verkoper. Aan de afleveringsbewijzen kan geen grote waarde worden gehecht, nu de verkoper er zelf belang bij had stikstof en fosfaat over te dragen. Appellanten hebben deze afleveringsbewijzen nooit ter ondertekening voorgelegd gekregen. Ook is niet bewezen dat het geleverde product daadwerkelijk op de percelen van appellanten is aangewend. Het is bovendien onduidelijk op basis waarvan het fosfaatgehalte van het aan appellanten geleverde product is vastgesteld.

Er is evenmin sprake van overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke mest. Bij de vaststelling van de overschrijding is ten onrechte is uitgegaan van de gebruiksnorm van 170 kilogram per hectare, terwijl voor hen de verhoogde gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen van 250 kilogram stikstof per hectare per jaar van toepassing was. Appellanten voldeden, anders dan de staatssecretaris stelt, wel aan de voorwaarden voor derogatie nu het niet in het bemestingsplan opgenomen grondverbeteringsproduct geen dierlijke mest is en derogatie alleen daarop betrekking heeft.

3.4 Het hoger beroep stelt daarmee in de eerste plaats aan de orde of is komen vast te staan dat appellanten het verbod van artikel 7 Msw, om op hun bedrijf meststoffen in of op de bodem te brengen, hebben overtreden. Het College overweegt hierover als volgt.

3.4.1 In het midden kan blijven of het aan door [bedrijf 2] aan appellanten geleverde product compost is. Immers, ook indien het, zoals appellanten stellen, een organisch product voor grondverbetering is, moet het worden aangemerkt als een product dat is bestemd om te worden toegevoegd aan grond en bestaat uit stoffen die als zodanig kunnen dienen om grond beter geschikt te maken als voedingsbodem voor planten. Daarmee kwalificeert het product, ongeacht de benaming, als een meststof als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder d, van de Msw.

Uit het afdoeningrapport, op grond waarvan de staatsecretaris tot de conclusie is gekomen dat artikel 7 van de Msw is overtreden, blijkt dat de bescheiden en bestanden afkomstig uit de administratie van [bedrijf 2], zoals de mestafleveringsbewijzen, gecontroleerd zijn aan de hand van de gegevens die bekend waren bij de Dienst Regelingen. Dat betreft ook gegevens van vervoerders en compost producerende ondernemingen. Die gegevens, waaruit naar voren komt dat het aan appellanten geleverde product compost is, blijken met elkaar te corresponderen. Ook zijn de administratie van appellanten, waaronder facturen voor de levering van compost en verklaringen van [naam 2] waarin hij de levering van het product door [bedrijf 2] en de verspreiding ervan op het land van appellanten heeft bevestigd, betrokken bij het bewijs dat appellanten meststoffen op of in de bodem van hun bedrijf hebben gebracht. Uit een en ander blijkt genoegzaam dat appellanten de compost op of in de bodem hebben gebracht. Dat het bewijs van de overtreding alleen afkomstig is van [bedrijf 2], is gelet op het bovenstaande onjuist.

Het fosfaatgehalte van de door appellanten gebruikte compost, met name van belang voor de vraag of de gebruiksnorm van artikel 8, onder c, van de Msw is overschreden, is gebaseerd op de bemonsteringen en analyses van de compost producerende ondernemingen die de compost aan [bedrijf 2] hebben geleverd, zoals door de staatssecretaris in het besluit van 30 juni 2010, met verwijzing naar het afdoeningsrapport, is uiteengezet. Nu het product niet vermengd is en er geen andere aanwijzingen zijn dat er iets aan het product gewijzigd is bij doorlevering aan appellanten, is er geen reden te oordelen dat het fosfaatgehalte van het aan appellanten geleverde product niet op basis van die analyses en bemonsteringen kon worden vastgesteld. Er is geen aanleiding te twijfelen aan de kwaliteit van de bemonsteringen en analyses. Zoals het College al eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 april 2012, ECLI:NL:CBB:2013:BW3286; uitspraak van 11 oktober 2013, ECLI:NL:CBB:2013:193), ligt de materiële bewijslast ten aanzien van de naleving van de gebruiksnormen primair bij degene die meststoffen op of in de bodem laat brengen. Laatstgenoemde zal, om een geslaagd beroep op de opheffing van het verbod in zijn geval (“strafuitsluitingsgrond”) te kunnen doen, aannemelijk moeten maken dat de gebruiksnormen niet door hem zijn overschreden. Dat kan door aan de verplichting te voldoen bepaalde gegevens over de meststoffenhuishouding van het landbouwbedrijf te administreren. Niet in geschil is dat appellanten de door [bedrijf 2] geleverde compost niet in de meststoffenboekhouding hebben opgenomen. Dat kan ook door alternatieve gegevens en bepalingswijzen die voldoende onderbouwd en betrouwbaar zijn om als bewijs te kunnen dienen. Die hebben appellanten niet geleverd.

3.4.2 Ten aanzien van de vraag of de staatssecretaris de derogatienorm van 250 kilogram per hectare had moeten hanteren, in welk geval uitgegaan had moeten worden van een gebruiksnorm van 5382,5 kilogram (21,53 hectare * 250 kilogram), en er geen sprake zou zijn van een overschrijding gelet op het geconstateerde gebruik van 4938 kilogram op het land van appellanten, oordeelt het College als volgt.

Op grond van artikel 9, eerste lid, van de Msw bedraagt de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen als bedoeld in artikel 8, onderdeel a, 170 kilogram stikstof per hectare van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. In het tweede lid van artikel 9 is bepaald dat bij ministeriële regeling een hogere gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen kan worden vastgesteld. In artikel 24, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (hierna: Uitvoeringsregeling) is bepaald dat de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 8, onderdeel a, van de wet, 250 kilogram stikstof per hectare van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond is, indien wordt voldaan aan elk van de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 25 tot en met 27. In artikel 26, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling is bepaald dat de landbouwer vóór 1 februari van het kalenderjaar waarin de gebruiksnorm, bedoeld in artikel 24, eerste lid, wordt toegepast, voor het desbetreffende jaar een bemestingsplan opstelt dat voldoet aan artikel 5, derde lid, van de derogatiebeschikking (Beschikking 2005/880/EG van de Commissie van 8 december 2005). In artikel 5, derde lid, onder f en i van die beschikking is bepaald dat het bemestingsplan de hoeveelheid van elders afkomstige mest moet bevatten die op de landbouwgrond wordt gebruikt en voor elk perceel de op- of ingebrachte hoeveelheden stikstof en fosfaat uit chemische en andere meststoffen. Op grond van het tweede lid van artikel 26 van de Uitvoeringsregeling dient de landbouwer het bemestingsplan te herzien uiterlijk zeven dagen nadat zich een wijziging in de landbouwpraktijk heeft voorgedaan, indien dat noodzakelijk is om de consistentie van het bemestingsplan te waarborgen.

Het College is van oordeel dat uit bovenstaande regelgeving duidelijk volgt dat de door [bedrijf 2] aangeleverde en door appellanten op hun grond gebruikte mest in het bemestingsplan opgenomen had moeten zijn om te voldoen aan de voorwaarde bedoeld in artikel 26 van de Uitvoeringsregeling. De stelling van appellante dat derogatie ziet op dierlijke mest, zodat in het bemestingsplan alleen gegevens ten aanzien van dierlijke mest moeten worden vermeld, wordt niet gevolgd. In artikel 5, derde lid, van de derogatiebeschikking, waarnaar artikel 26, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling verwijst, staat dierlijke mest apart vermeld onder e en h, terwijl onder i gesproken wordt over chemische en andere meststoffen, zodat er geen misverstand over kan bestaan dat onder i andere meststoffen dan dierlijke mest wordt bedoeld. Nu onbestreden is dat de van [bedrijf 2] afkomstige meststoffen niet in het bemestingsplan zijn opgenomen heeft de staatssecretaris zich terecht op standpunt gesteld dat niet aan alle voorwaarden als bedoeld in de artikelen 25 tot en met 27 van de Uitvoeringsregeling werd voldaan, zodat op grond van artikel 24, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling de daarin opgenomen gebruiksnorm van 250 kilogram stikstof per hectare niet van toepassing was. De staatssecretaris is dan ook terecht uitgegaan van de gebruiksnorm van 170 kilogram stikstof per hectare. Appellanten zijn ten aanzien van het gebruik van dierlijke meststoffen niet onder de daarvoor geldende gebruiksnorm gebleven.

3.4.3 Het College komt gelet op het bovenstaande tot de conclusie dat appellanten artikel 7 van de Msw hebben overtreden.

3.5 Appellanten voeren aan dat hen geen enkel verwijt valt te maken. Zij gingen er van uit dat het product geen compost was op grond van de informatie en toezeggingen van [bedrijf 2]. Bovendien hadden zij aan [bedrijf 2] duidelijk gemaakt dat zij geen meststoffen wilden afnemen. Appellanten behoefden geen argwaan te hebben, gelet op de positie van [bedrijf 2], haar nauwe banden met Dienst Regelingen, de verwijzingen naar projecten waar volgens [bedrijf 2] het product met goedkeuring van Dienst Regelingen was gebruikt en de vele landbouwers die het product afnamen. Dat appellanten geen afleveringsbewijzen hebben ontvangen, was voor hen juist een bevestiging dat het niet om meststoffen ging. Om die reden kan aan appellanten evenmin worden verweten dat zij de compost niet in het bemestingsplan hebben opgenomen. Misleiding en dwaling staan daarom aan boeteoplegging in de weg.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat bij de afname van producten die op of in de bodem worden gebracht appellanten een eigen verantwoordelijkheid hebben. Niet met vrucht kan worden gezegd dat bij een grondverbeteringsproduct geen rekening hoeft te worden gehouden met de reële mogelijkheid dat het product kwalificeert als “meststof” als omschreven in de Msw. Van appellanten had verwacht mogen worden dat zij zich ervan hadden vergewist wat de samenstelling was van het geleverde product. Nu appellanten niets hebben onderzocht, geen navraag hebben gedaan en geen bewijzen hebben gevraagd kan niet worden staande gehouden dat hen in het geheel geen verwijt van de overtreding kan worden gemaakt, als bedoeld in artikel 52 van de Msw. De staatssecretaris heeft dan ook terecht een boete opgelegd wegens het overtreden van artikel 7 van de Msw.

3.6 Appellanten hebben in hoger beroep betoogd dat de boete op grond van artikel 59 van de Msw wegens bijzondere omstandigheden gematigd had moeten worden tot nul dan wel tot niet meer dan een symbolisch bedrag. Daarbij hebben appellanten gewezen op de omstandigheden die zij ook ten aanzien van de verwijtbaarheid hebben ingebracht. Bovendien hebben zij niet of nauwelijks economisch voordeel genoten. Vrees voor herhaling is niet aan de orde. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de boete met niet meer dan 25% gematigd hoefde te worden.

De staatssecretaris heeft bij brief van 11 september 2013 aan het College te kennen gegeven dat op grond van het handhavingsbeleid derogatie de boete wordt gematigd als het niet voldoen aan de voorwaarde gesteld in artikel 26, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling de enige voorwaarde is waaraan niet wordt voldaan. In dat geval bedraagt de boete geen € 7,-- per kilogram stikstof waarmee de gebruiksnorm voor dierlijke mest is overschreden, maar wordt voor die overschrijding een boete van € 2.000,-- opgelegd. De totale boete voor het overtreden van artikel 7 van de Msw komt dan op € 7.874,--, te matigen met 25% wegens bijzondere omstandigheden en 10% wegens de overschrijding van de beslistermijn. Ter zitting heeft de staatssecretaris naar voren gebracht bij nader inzien een matiging van 50% in plaats van 25% wegens de bijzondere omstandigheden van het geval op zijn plaats te vinden. Het College is van oordeel dat de aldus gematigde boete (bedrag € 3.543,30) niet onevenredig is. Voor een verdergaande matiging is, gelet op de aanzienlijke overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm, geen reden.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, het beroep van appellanten tegen het besluit van 30 juni 2010 zal in zoverre gegrond worden verklaard, dit besluit zal in zoverre worden vernietigd en het College zal zelf voorziend de hoogte van de boete vaststellen.

3.7 Ten slotte hebben appellanten aangevoerd dat de behandeling van hun zaak dermate lang heeft geduurd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) overschreden is. Immers, op het moment dat uitspraak wordt gedaan heeft de hele procedure langer dan vier jaar geduurd. De behandeling in hoger beroep zal daarnaast, wanneer de einduitspraak zal worden gedaan, meer dan twee jaar hebben bedragen. Om die reden moet de boete verder gematigd worden.

De procedure waarin aan appellanten voor overtreding van 7 van de Msw een boete is opgelegd, valt binnen de werkingssfeer van artikel 6 EVRM. Die procedure moet binnen een redelijke termijn zijn voltooid. Het College dient te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden en of op grond daarvan de boete (verder) gematigd moet worden. Bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden geldt, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens naar voren komt, dat de redelijkheid van de termijn niet in abstracto kan worden bepaald maar steeds moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het specifieke geval, waarbij onder meer in aanmerking moet worden genomen de ingewikkeldheid van de zaak, het processuele gedrag van partijen en het belang dat in het geding is.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door het bestuursorgaan jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Msw een boete zal kunnen worden opgelegd. Als een zodanige – met een instelling van strafvervolging vergelijkbare – handeling moet hier het boetevoornemen van 29 april 2009 worden aangemerkt. Naar het oordeel van het College kan in dit geval als uitgangspunt worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden indien de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg niet is afgerond binnen twee jaar nadat de termijn is aangevangen. Nu de rechtbank op 1 juli 2011 uitspraak heeft gedaan, welke uitspraak aan appellanten is verzonden op 11 juli 2011, is de termijn voor de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg met ruim twee maanden overschreden. Vast staat echter dat de staatssecretaris bij de beslissing op het bezwaar uit overwegingen van coulance al tot een matiging van het boetebedrag met 10% heeft besloten omdat ten tijde van het primaire besluit van 7 juli 2009 reeds meer dan 26 weken waren verstreken sedert de datum van het afdoeningsrapport van de AID. Gelet hierop is het College van oordeel dat voor een verdere vermindering in verband met een, overigens geringe, overschrijding van de redelijke termijn voor de beoordeling van het geschil in eerste aanleg geen aanleiding bestond.

De redelijke termijn voor de beoordeling in hoger beroep dient in een geval als het onderhavige op eveneens twee jaar te worden gesteld. Het hoger beroepschrift van appellanten is door het College ontvangen op 17 augustus 2011. Op de datum van deze uitspraak is de redelijke termijn dus met ruim 5 maanden overschreden. Mede onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD0191) ziet het College hierin aanleiding om het bedrag van de boete van € 3.543,30,-- verder te verlagen met 5%.

3.8 De staatssecretaris wordt veroordeeld in de proceskosten van appellanten in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vastgesteld op € 1.948,-- op basis van 4 punten - te weten in beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1), en in hoger beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1) - tegen een waarde van € 487,-- per punt, waarbij het gewicht van de zaak op 1 (gemiddeld) is bepaald.

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. E. Dijt en mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier, en uitgesproken in het openbaar op5 februari 2014.

w.g R.R. Winter w.g. A.G.J. van Ouwerkerk