Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-09-2020, nr. 200.252.235

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 17 oktober 2018 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 18 december 2018,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens van incidenteel hoger beroep (met een productie),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De beoordeling van de grieven en de vorderingen in het principaal en incidenteel hoger beroep

inleiding

HaskoningDHV is in 2012 ontstaan uit een fusie van de internationaal opererende advies- en ingenieursbureaus Haskoning Nederland B.V. (hierna: Haskoning) en de DHV-groep (hierna: DHV). [geïntimeerde] was sinds 2005 in dienst van (een onderdeel van) DHV en is sinds de fusie in dienst bij HaskoningDHV. [geïntimeerde] is door DHV en na de fusie door HaskoningDHV enkele malen voor korte tijd uitgezonden naar Saudi Arabië. In geval van uitzending is hij in bepaalde gevallen over het in het buitenland verdiend inkomen zowel in dat land als in Nederland belastingplichtig, zij het dat de dubbele heffing veelal ongedaan wordt gemaakt op grond van fiscale regelgeving ter voorkoming van dubbele belasting. Op grond van de bij DHV geldende Uitzendvoorwaarden (hierna: de Uitzendvoorwaarden) gold wat betreft de fiscale afwikkeling dat hij zelf de in Nederland betaalde, en via loonheffing op zijn salaris ingehouden, belasting (voor zover hij aan de voorwaarden voldeed) kon terugvragen op grond van de fiscale regelgeving ter voorkoming van dubbele belasting. Bij Haskoning gold voor korte uitzendingen naar het buitenland de Short Term Assignment Policy (hierna: de oude STAP), die uitging van het principe van tax equalisation. Na de fusie zijn, met instemming van de ondernemingsraad, de arbeidsvoorwaarden van beide ondernemingen per 1 juli 2014 geharmoniseerd en neergelegd in de Arbeidsvoorwaardengids van HaskoningDHV (hierna: AVG). De Uitzendregeling en de oude STAP zijn later, medio 2015, met instemming van de ondernemingsraad geharmoniseerd en de nieuwe regeling, die met terugwerkende kracht is ingegaan op 1 januari 2015, is vastgelegd in de Short Term Assignment Policy HaskoningDHV (hierna: de STAP). De STAP gaat, onder bepaalde voorwaarden, uit van het principe van tax equalisation. In zowel de Uitzendvoorwaarden als de (oude) STAP zijn naast regels over hoe om te gaan met de belastingen ook andere voorwaarden in verband met een korte uitzending neergelegd.

Inzet van deze procedure is de vraag of [geïntimeerde] gebonden is aan (de regeling van tax equalisation van) de STAP. [geïntimeerde] stelt dat hij niet aan de regeling van tax equalisation gebonden is, omdat hij niet heeft ingestemd met de wijziging van de fiscale spelregels die gelden voor korte uitzendingen naar het buitenland. Volgens HaskoningDHV is een dergelijke instemming niet vereist en geldt de STAP voor alle werknemers en dus ook voor [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft geoordeeld dat de Uitzendvoorwaarden op [geïntimeerde] van toepassing zijn gebleven en heeft HaskoningDHV verboden om op hem vanaf het jaar 2017 de STAP toe te passen, op straffe van een dwangsom. De belangrijkste vraag in het principaal hoger beroep is of [geïntimeerde] gebonden is aan de in de STAP opgenomen regeling van tax equalisation en die in het incidenteel hoger beroep of [geïntimeerde] aanspraak kan maken op de andere in de STAP opgenomen regelingen.

HaskoningDHV voert in het principaal hoger beroep 13 grieven aan tegen het bestreden vonnis en legt het geschil in volle omvang aan het hof voor. [geïntimeerde] voert in het incidenteel hoger beroep één grief aan. Partijen verschillen van inzicht over de volgende onderwerpen:

-is de in de STAP opgenomen regeling van tax equalisation een arbeidsvoorwaarde?

-zo ja, mocht HaskoningDHV deze arbeidsvoorwaarde wijzigen zonder individuele instemming van [geïntimeerde] ?

-zo nee, is [geïntimeerde] op grond van artikel 7:611 BW gehouden om met de regeling in de STAP in te stemmen?

-heeft [geïntimeerde] aanspraak op de andere in de STAP neergelegde regelingen?

Het hof zal deze vragen achtereenvolgens behandelen. Dit betekent dat eerst onderzocht zal worden of sprake is van gebondenheid van [geïntimeerde] aan de in de STAP geregelde tax equalisation en dat daarna aan de orde komt of hij aanspraak kan maken op de andere regelingen uit de STAP. Daaraan voorafgaand zal hof het verschil tussen de fiscale regeling in de Uitzendvoorwaarden en die in de STAP uiteenzetten.

fiscale regelingen Uitzendvoorwaarden en STAP

Een werknemer die (tijdelijk) in het buitenland werkt is in bepaalde gevallen zowel in Nederland als in het werkland belastingplichtig over het verdiend inkomen. De werkgever (voorheen DHV en nu HaskoningDHV) houdt loonbelasting in op het loon van de werknemer alsof deze het gehele jaar in Nederland werkt. Dat is een voorheffing op de door de werknemer verschuldigde inkomstenbelasting (artikel 9.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Om dubbele belasting te voorkomen heeft de werknemer op grond van verdragen ter voorkoming van dubbele belasting onder bepaalde voorwaarden vrijstelling voor in het buitenland verdiend inkomen. De werknemer kan (als belastingplichtige), als er aan die verdragen neergelegde voorwaarden is voldaan, bij zijn aanslag inkomstenbelasting een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting krijgen. In de Uitzendvoorwaarden die bij DHV golden is geregeld dat de werknemer zelf verantwoordelijk is voor het aanvragen van deze vermindering bij de aangifte IB. De vermindering ter voorkoming van dubbele belasting komt dus ten goede aan de werknemer en de werknemer betaalt de belasting die in het buitenland is verschuldigd over het daar verdiende inkomen. De in de STAP neergelegde regeling van tax equalisation houdt in dat niet de werknemer maar de werkgever, indien is voldaan aan de vereisten voor de vrijstelling op grond van bepalingen ter voorkoming van dubbele belasting, de teveel ingehouden en afgedragen loonbelasting door middel van een correctie terugvordert bij de Belastingdienst. Het teruggevorderde bedrag wordt door HaskoningDHV aangewend om de (eventueel) door de werknemer in het buitenland over het daar verdiende inkomen verschuldigde belasting, te voldoen. Verder bevat de tax equalisation een regeling in verband met progressienadeel. Dit leidt ertoe dat de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ten goede komt aan de werkgever en dat de in het buitenland verschuldigde belasting ten laste komt van de werkgever.

is de regeling van tax equalisation een (primaire) arbeidsvoorwaarde?

HaskoningDHV stelt dat de regeling van tax equalisation geen arbeidsvoorwaarde is, maar dat het gaat om toepassing van fiscaal beleid. Het belangrijkste argument dat zij daarvoor aanvoert is dat bij toepassing van de regeling het bruto- en nettoloon van de werknemer, in dit geval [geïntimeerde] , gelijk blijft. HaskoningDHV neemt immers de gevolgen (positief of negatief) van de uitzending naar het buitenland voor haar rekening, zodat het netto inkomen van [geïntimeerde] niet verandert. De vergelijking die HaskoningDHV maakt gaat naar het oordeel van het hof mank. Door toepassing van de tax equalisation creëert HaskoningDHV de fictieve situatie waarin [geïntimeerde] het hele jaar in Nederland werkt. Maar de teruggave waar het hier om gaat (en die voortvloeit uit de regelingen ter voorkoming van dubbele belasting) is er nu juist voor de situatie waarin een werknemer een deel van het jaar in het buitenland werkt. Die eventuele teruggave is dus pas aan de orde als sprake is van een uitzending van [geïntimeerde] . In die situatie heeft [geïntimeerde] als (belastingplichtige) werknemer, als voldaan is aan de vereisten, recht op belastingvermindering. Die vermindering komt niet toe aan HaskoningDHV als werkgever, tenzij dat wordt afgesproken tussen werkgever en werknemer. Hieruit volgt dat, anders dan HaskoningDHV stelt, toepassing van de regeling van tax equalisation dus wel degelijk invloed heeft op het netto loon van [geïntimeerde] , omdat de (mogelijke) belastingvermindering bij uitzending naar het buitenland niet aan hem ten goede komt. Of [geïntimeerde] daadwerkelijk aanspraak kan maken op die vermindering en of die in het verleden mogelijk ten onrechte is verleend, staat hier los van. Het gaat om een (mogelijk) recht op belastingvermindering dat hem, en niet HaskoningDHV toekomt. Dat recht komt dus [geïntimeerde] toe, tenzij daarover een andersluidende afspraak wordt gemaakt (bijvoorbeeld door tax equalisation overeen te komen).

Uit het voorgaande vloeit ook voort dat het hof de afspraken over de manier waarop fiscaal wordt omgegaan met in het buitenland verdiend inkomen in de Uitzendvoorwaarden en in de STAP als primaire arbeidsvoorwaarden aanmerkt. Het gaat dus niet om fiscaal beleid dat door de werkgever eenzijdig kan worden toegepast of gewijzigd. Ook de omstandigheid dat in die beide regelingen andere zaken dan deze fiscale kwestie worden geregeld, maakt niet dat geen sprake is van arbeidsvoorwaarden.

individuele instemming of collectieve wijziging door HaskoningDHV?

HaskoningDHV stelt dat, zo sprake is van een arbeidsvoorwaarde, het gaat om een (secundaire) arbeidsvoorwaarde die is opgenomen in een collectieve arbeidsvoorwaardenregeling (AVG), waarvan de STAP onderdeel uitmaakt. Zij mocht de fiscale regeling van de Uitzendvoorwaarden wijzigen in die van de STAP, omdat zij daarvoor instemming van de ondernemingsraad had. Dat maakt dat [geïntimeerde] daaraan is gebonden zonder zijn individuele instemming, aldus HaskoningDHV.

Het hof volgt HaskoningDHV ook niet in deze stelling. Zoals hiervoor is overwogen kan toepassing van de regeling van tax equalisation rechtstreeks invloed hebben op het netto loon van [geïntimeerde] . Tussen [geïntimeerde] en DHV was (via de Uitzendvoorwaarden) afgesproken dat geen tax equalisation zou gelden. [geïntimeerde] heeft zich met de Uitzendvoorwaarden akkoord verklaard, omdat deze onderdeel vormden van de bij DHV geldende Rechtspositieregeling (RPR). In de arbeidsovereenkomst met DHV is de op het moment van zijn indiensttreding geldende RPR geïncorporeerd, maar daarin staat geen beding op grond waarvan [geïntimeerde] is gebonden aan toekomstige versies en evenmin bevat de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding. Het feit dat de ondernemingsraad heeft ingestemd met de STAP, inclusief het principe van tax equalisation, kan niet bewerkstelligen dat [geïntimeerde] , die daarmee niet heeft ingestemd, daaraan gebonden is. Dat in het verleden (bij DHV en bij HaskoningDHV) wel via de weg van instemming van de ondernemingsraad collectieve afspraken over wijziging van arbeidsvoorwaarden zijn gemaakt die [geïntimeerde] wel tegen zich heeft laten gelden, maakt dat niet anders. Het staat een werknemer evenzeer vrij wel in te stemmen met dergelijke afspraken, als om dat niet te doen. Het feit dat [geïntimeerde] tegen eerdere wijzigingen geen bezwaar maakte, betekent dat hij daarmee instemde. Met de tax equalisation-regeling van de STAP heeft hij evenwel niet ingestemd.

gehoudenheid tot instemming op grond van artikel 7:611 BW?

HaskoningDHV voert aan dat zij [geïntimeerde] met de STAP een redelijk voorstel heeft gedaan, dat verband houdt met gewijzigde omstandigheden en dat hij dat voorstel als goed werknemer dient te aanvaarden. Daaraan legt zij het volgende ten grondslag. Al ten tijde van de fusie was onderkend dat instandhouding van twee naast elkaar bestaande arbeidsvoorwaardenregelingen niet werkbaar en niet wenselijk was. Dat uitgangspunt is door de ondernemingsraad onderschreven en er is een traject ingezet om te komen tot harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden, waarover uitgebreid is gecommuniceerd. Er is een vergelijking gemaakt tussen de arbeidsvoorwaardenregelingen van DHV (de RPR) en Haskoning (de AVR). De uitzendvoorwaarden van de beide ondernemingen bleken lastig samen te voegen en dat is op een later moment gedaan, met als uitgangspunt dat er een voor beide partijen acceptabele oplossing zou komen. Daarbij is gekeken naar marktconformiteit, compliance en solidariteit. De nieuwe STAP is een evenwichtig pakket, dat voldoet aan de geformuleerde uitgangspunten en is een redelijk voorstel. Van [geïntimeerde] mag redelijkerwijs verlangd worden daarmee akkoord te gaan. [geïntimeerde] bestrijdt een en ander.

Nu HaskoningDHV eenzijdig op [geïntimeerde] de regeling van tax equalisation uit de STAP van toepassing heeft verklaard, [geïntimeerde] daarmee niet heeft ingestemd en in de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen, moet op de voet van HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet), worden onderzocht of HaskoningDHV in de wijziging van omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, of het gedane voorstel in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk is en of aanvaarding van dat voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.

Het hof begrijpt de wens en het belang van HaskoningDHV om na de fusie tot harmonisering van de arbeidsvoorwaarden (met ook de bijkomende beheersmatige voordelen) te komen. Daarmee is echter nog niet gegeven dat het voorstel van tax equalisation, gelet op alle omstandigheden van het geval en de betrokken belangen van beide partijen, ook als een redelijk voorstel heeft te gelden dat door [geïntimeerde] redelijkerwijs aanvaard diende te worden. Aan de zijde van HaskoningDHV weegt het hof, naast voormeld belang, mee dat de ondernemingsraad heeft ingestemd met de STAP en dat gelijke fiscale behandeling van haar werknemers de interne mobiliteit kan bevorderen. HaskoningDHV stelt verder dat zij bij uitzending voor alle werknemers “eenzelfde normenkader” wil hanteren, maar waarom dat een apart belang is naast haar belang tot harmonisering van de arbeidsvoorwaarden is door haar niet duidelijk gemaakt. Evenmin is door HaskoningDHV onderbouwd dat het handhaven van twee verschillende fiscale regimes bij korte uitzendingen tot grote administratieve of andere problemen leidt. Aan de zijde van [geïntimeerde] hecht het hof groot belang aan het feit dat, zoals hiervoor is uiteengezet, de eventuele teruggave op grond van de regels ter voorkoming dubbele belasting aan hem, en niet aan HaskoningDHV toekomt. HaskoningDHV heeft in dat geval in verband met zijn uitzending teveel loonbelasting op het loon van [geïntimeerde] ingehouden. Door zich de teruggave daarvan, zonder zijn instemming, toe te eigenen maakt HaskoningDHV inbreuk op [geïntimeerde] recht daarop. Dat, zoals HaskoningDHV terecht aanvoert, het nog maar de vraag is of [geïntimeerde] bij een uitzending ook daadwerkelijk aanspraak kan maken op een teruggave, omdat die aanspraak slechts bestaat als aan de vereisten is voldaan, maakt niet dat [geïntimeerde] geen, of geen voldoende concreet belang heeft. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] ook voordeel kan hebben bij de tax equalisation-regeling (namelijk in het geval dat in het land waarnaar hij wordt uitgezonden een hoger belastingtarief kent); kennelijk weegt voor [geïntimeerde] het nadeel zwaarder. Over de vraag of [geïntimeerde] bij uitzendingen in het verleden ten onrechte een teruggave (van naar hij stelt enkele duizenden euro’s per jaar) heeft ontvangen, omdat door DHV ten onrechte een verklaring (ter voorkoming van dubbele belasting) is afgegeven, kan het hof niet beoordelen, maar doet evenmin ter zake bij de weging van het hiervoor genoemde belang van [geïntimeerde] (de vordering ziet immers op uitzendingen vanaf 2017). Een en ander leidt ertoe dat het hof oordeelt dat HaskoningDHV met de tax equalisation-regeling in de STAP niet een redelijk voorstel heeft gedaan, waarvan aanvaarding in redelijkheid van [geïntimeerde] gevergd kan worden.

De conclusie luidt dat het hof, net als de kantonrechter, oordeelt dat [geïntimeerde] niet is gebonden aan de regeling van tax equalisation uit de STAP. De kantonrechter heeft het [geïntimeerde] gevorderde verbod aldus toegewezen dat HaskoningDHV vanaf het jaar 2017 is verboden om [geïntimeerde] de STAP (inclusief de daarin opgenomen tax equalisation) toe te passen. Beide partijen hebben bezwaren tegen dit verbod. In het principaal hoger beroep stelt HaskoningDHV dat de STAP van toepassing is geworden per 1 januari 2015 en dat de ingangsdatum van het verbod, het jaar 2017, onduidelijkheid geeft over wat er in de jaren daarvoor gold. Dit standpunt wordt verworpen. Het dictum sluit wat betreft de ingangsdatum aan op de vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg. Uit het oordeel van de kantonrechter, dat in hoger beroep wordt bevestigd, vloeit voort dat de fiscale regeling uit de Uitzendvoorwaarden ook voor die jaren van toepassing is gebleven.

aanspraak op andere regelingen STAP?

In het incidenteel hoger beroep, dat tevens een wijziging van eis bevat, stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte toepassing van de volledige STAP heeft verboden. Zijn gewijzigde eis houdt in dat het verbod zich beperkt tot toepassing van de tax equalisation-regeling van artikel 2.10 van de STAP. HaskoningDHV maakt bezwaar tegen de eiswijziging, omdat deze in strijd is met de goede procesorde en haar daardoor in het debat een rechterlijke instantie wordt onthouden. Het hof verwerpt dit bezwaar. Het verlies van een instantie is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Daarbij komt dat de eiswijziging in het verlengde ligt van de in eerste aanleg ingestelde eis.

Het inhoudelijke bezwaar van HaskoningDHV slaagt wel. Het hof is met HaskoningDHV van oordeel dat [geïntimeerde] niet alleen niet akkoord is gegaan met de door HaskoningDHV aangeboden regeling van tax equalisation, maar dat zijn weigering om akkoord te gaan impliceert dat hij de STAP in haar geheel niet heeft aanvaard. De STAP is per 1 januari 2015 ingevoerd, na instemming van de ondernemingsraad. Daarin zijn (net als in de oude regelingen die de STAP verving) naast de fiscale afspraken diverse onderwerpen geregeld, waaronder de dagvergoedingen (die bij DHV lager waren dan bij Haskoning) en de hardship allowance. [geïntimeerde] heeft na invoering van de STAP daartegen (formeel) bezwaar gemaakt. In de e‑mailcorrespondentie is duidelijk dat het belangrijkste bezwaar van [geïntimeerde] zich richt tegen de tax equalisation, maar hij heeft nergens uitdrukkelijk gesteld dat hij de andere regelingen uit de STAP wel aanvaardde. In zijn e-mail van 16 april 2015 schrijft [geïntimeerde] : “Eigenlijk heb ik tegen de hele regeling bezwaar omdat ik de regeling als onevenwichtig, matig doordacht en geen passend antwoord op “het van strategische waarde zijn dat medewerkers internationaal mobiel zijn” beoordeel. (…) Mijn principiële bezwaar richt zich dan ook op de zogenaamde ‘Tax Equalisation’ (ondanks dat ik daar nu niet beter of slechter van word) (…)” . Het is duidelijk dat de STAP een samenhangend pakket van (na de fusie geharmoniseerde) voorwaarden biedt die gelden voor werknemers bij een korte uitzending. [geïntimeerde] kan redelijkerwijs van HaskoningDHV niet enerzijds nakoming van de voor hem ten opzichte van de Uitzendvoorwaarden gunstigere voorwaarden uit de STAP vragen en anderzijds de (in zijn visie voor hem ongunstigere) regeling van tax equalisation van de hand wijzen. Dit betekent dat zijn standpunt dat hij de laatstbedoelde regeling niet aanvaardt meebrengt dat hij ook geen aanspraak kan maken op de andere regelingen van de STAP.

buitengerechtelijke incassokosten

De kantonrechter heeft een bedrag van € 819,10 aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. HaskoningDHV stelt dat door [geïntimeerde] niet is toegelicht waaruit die kosten hebben bestaan en stelt dat de gevoerde correspondentie uitsluitend ter voorbereiding op de procedure was. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij daarnaast kosten heeft moeten maken. Er is over een geruime periode uitgebreid gecorrespondeerd met HaskoningDHV en uit de e-mails van [geïntimeerde] blijkt dat hij (al in een vroeg stadium) juridisch advies had ingewonnen om zijn positie te kunnen bepalen.

Zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

HaskoningDHV wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en € 1.074,- (1 punt tarief II) voor salaris van de advocaat. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van HaskoningDHV vastgesteld op € 537,- (1/2 punt tarief II) voor salaris van de advocaat.

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 17 oktober 2018;

wijst de vorderingen af;

veroordeelt HaskoningDHV in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,- voor verschotten en € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HaskoningDHV vastgesteld op € 537,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs A.E.F. Hillen, A.A. van Rossum en J. van de Merwe, ondertekend door de rolraadsheer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 september 2020.