2.4.2 Willekeur

Het verbod op willekeurige vrijheidsbeneming ligt, zoals gezegd, ten grondslag aan artikel 5, eerste lid EVRM, doch is daarin niet expliciet opgenomen en uitgewerkt.1 Ook heeft het EHRM in zijn rechtspraak tot op heden niet voorzien in een algemene definitie of een limitatieve opsomming van gedragingen die vrijheidsbeneming mogelijk willekeurig maken. Wel heeft het EHRM in twee overzichtsarresten, James, Wells en Lee t. Verenigd Koninkrijk, en eerder in Saadi t. Verenigd Koninkrijk, een viertal uit de vaste rechtspraak van het EHRM gedestilleerde principiële uitgangspunten geformuleerd die invulling geven aan de notie van willekeur. Het EHRM overweegt in dit verband dat deze vier uitgangspunten op een flexibele wijze moeten worden toegepast, gelet op de mogelijke onderlinge overlap en het gegeven dat de invulling van de notie van willekeur varieert, hetgeen tot op zekere hoogte afhangt van het type vrijheidsbeneming.2

Ten eerste is vrijheidsbeneming in beginsel willekeurig indien, ondanks dat de vrijheidsbeneming overeenkomstig de nationale wetgeving geschiedt, sprake is van een element van kwade trouw of misleiding aan de zijde van de autoriteiten.3 Ten tweede vereist het verbod op willekeur dat zowel het bevel als de tenuitvoerlegging van vrijheidsbeneming feitelijk in overeenstemming is met de doelstelling van de door de relevante subparagraaf (a-f) van artikel 5, eerste lid EVRM toegestane restricties op de vrijheid van de persoon.4 Ten derde veronderstelt het verbod op willekeur dat er enige verbinding moet zijn tussen de in artikel 5, eerste lid (sub a-f) EVRM neergelegde grondslag die de vrijheidsbeneming legitimeert en de plaats waar, en omstandigheden waaronder dit ten uitvoer wordt gelegd.5 Ten vierde behelst het verbod op willekeur een beoordeling van de noodzakelijkheid van de vrijheidsbeneming in het licht van het beoogde doel.6 Dit wordt ook wel aangeduid als ‘proportionaliteitstoets’.7

Deze proportionaliteitstoets kan worden beschouwd als de meest prominente implicatie van het verbod op willekeur, in aanvulling op het rechtmatigheidsvereiste: het is niet voldoende dat vrijheidsbeneming in overeenstemming is met de nationale wetgeving, het moet ook noodzakelijk c.q. proportioneel zijn in de omstandigheden van het geval.8 De reikwijdte van deze toets is volgens het EHRM evenwel afhankelijk van de in een concreet geval van toepassing zijnde grond voor vrijheidsbeneming in artikel 5, eerste lid (a-f) EVRM. Uit het overzichtsarrest Saadi t. Verenigd Koninkrijk volgt uitdrukkelijk dat het verbod op willekeur in de context van artikel 5, eerste lid (b, d en e) EVRM een vergaande proportionaliteitstoets inhoudt.9 Zo wordt in die context overwogen dat vrijheidsbeneming een dermate ingrijpende maatregel is dat dit slechts als ‘ultimum remedium’ mag worden toegepast, uitsluitend wanneer minder ingrijpende alternatieven niet geschikt worden geacht om de belangen van het individu of van de maatschappij die door de detentie worden gediend te waarborgen.10 Hierbij moet worden gezocht naar een evenwicht tussen het belang van het bereiken van de doelstelling van de vrijheidsbeneming voor de maatschappij en het belang van het recht op vrijheid van de persoon, waarbij ook de duur van de vrijheidsbeneming een relevante factor is.11 In de context van artikel 5, eerste lid (a en f) EVRM is deze uit het verbod op willekeur voortvloeiende proportionaliteitstoets daarentegen aanzienlijk minder vergaand of zelfs vrijwel afwezig.12

Opvallend is dat in beide overzichtsarresten geen aandacht wordt besteed aan de uit het verbod op willekeur voortvloeiende proportionaliteitstoets in het kader van sub c van artikel 5, eerste lid EVRM (kortweg de voorlopige hechtenisgrond; zie par. 2.4.3). In de zaak Ladent t. Polen heeft het EHRM evenwel – met expliciete verwijzing naar de in Saadi t. Verenigd Koninkrijk geformuleerde uitgangspunten – overwogen dat het verbod op willekeur in de context van artikel 5, eerste lid (c) EVRM een vergaande beoordeling van de noodzakelijkheid van de vrijheidsbeneming in zich draagt, qua intensiteit gelijk aan de toets in het kader van artikel 5, eerste lid (b, d en e) EVRM.13 Het EHRM bestempelt deze beoordeling van de noodzakelijkheid ook in de context van artikel 5, eerste lid (c) EVRM uitdrukkelijk als een ‘proportionaliteitstoets’.14