Rb. Gelderland, 03-02-2016, nr. 4516379\CV EXPL 15-16613\406\466

gevestigd te [vestigingsplaats]

wonende te Tricht

wonende te [woonplaats]

gedaagde partijen

gemachtigde mr. G.J. van Egmond

Partijen worden hierna [Eiser] en [Gedaagde] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 29 september 2015 met producties

- de conclusie van antwoord met producties (nrs. 1 t/m 4)

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek met een productie (nr. 5).

[Eiser], geboren op 15 augustus 1971, is op 15 december 2005 in dienst getreden bij [Gedaagde], laatstelijk in de functie van banketbakker voor 32 uren per week tegen een salaris van € 2.243,98 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

In december 2013 vraagt [Eiser] vakantieverlof voor de periode van 4 augustus tot en met 22 augustus 2014. [Eiser] trekt deze aanvraag om verlof daarna weer in.

Per 2 april 2014 is [Eiser] arbeidsongeschikt.

In juli 2014 bezoekt [Eiser] de bedrijfsarts.

[Eiser] vraagt daarna aan [Gedaagde] opnieuw vakantieverlof voor de periode van 4 tot 22 augustus 2014. Dit betreft 64 verlofuren. [Gedaagde] stemt hier mondeling mee in.

Op 1 september 2014 eindigt de arbeidsovereenkomst tussen partijen door opzegging. Op de eindafrekening brengt [Gedaagde] 64 verlofuren in mindering vanwege de vakantie van [Eiser] over de periode 4 tot en met 22 augustus 2014.

In de brief van 24 april 2015 deelt (de gemachtigde van) [Eiser] aan [Gedaagde], voor zover hier van belang, het volgende mede:

“Helaas is cliënt langdurig arbeidsongeschikt geweest en wel van 2 april 2014 tot het einde van het dienstverband. Hij is derhalve “ziek uit dienst” getreden.

Tijdens arbeidsongeschiktheid heeft cliënt een zekere vakantie “genoten”. Hij kreeg daartoe uw toestemming. Niet heeft u hem aangegeven deze vakantie in mindering te zullen brengen, laat staan dat u hem verzocht om zijn instemming daartoe zoals u wettelijk verplicht bent. Ik verwijs u daartoe naar artikel 7:637 Bw.

Nu u niet om instemming heeft verzocht en cliënt zijn instemming niet heeft gegeven heeft u ten onrechte vakantie-uren afgeboekt van zijn tegoed. Het betreft hier 64 uren die met de loonstrook 10/2014 zijn afgeschreven.

(…)

De vordering bedraagt 64 x € 16,18 (laatst geldend uurloon) = € 1.035,53 verhoogd met 8% vakantietoeslag = totaal € 1,125,57 bruto.”

[Gedaagde] betaalt voornoemd bedrag niet.

[Eiser] vordert thans bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de hoofdelijke veroordeling van [Gedaagde], in die zin dat wanneer de een heeft betaald, de ander voor dat deel zal zijn gekweten, tot betaling aan hem van:

a. een bedrag van € 1.125,57 bruto ter zake van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen;

b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 Bw ad 50% over het onder a. genoemde bedrag;

c. een bedrag van € 168,75 (exclusief BTW) ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten;

d. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die verschuldigd zijn;

e. de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde en het griffierecht daaronder begrepen.

[Eiser] heeft, zakelijk weergegeven, aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat op grond van artikel 7:637 en 7:638 lid 8 BW de hoofdregel is dat de dagen die een werknemer tijdens een vakantie ziek is, niet gelden als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. De werknemer moet in een dergelijk geval de mogelijkheid hebben om zich te beraden over de vraag of hij ondanks zijn arbeidsongeschiktheid vakantie heeft genoten en kan instemmen met het verzoek. Van instemming door [Eiser] is geen sprake geweest. Voorts stelt [Eiser] dat, gezien zijn medische situatie, het verlof voor hem geen recuperatiefunctie had en deze dagen niet aangemerkt hadden mogen worden als vakantiedagen.

[Gedaagde] heeft, zakelijk weergegeven, als verweer gevoerd dat het inherent is aan een vakantie aanvraag van een werknemer dat wanneer een werknemer verzoekt om een bepaalde periode vakantie te kunnen opnemen dat deze vakantieperiode ook wordt afgeboekt van het vakantie uren saldo van de werknemer. Door de aanvraag van [Eiser] om vakantie op te mogen nemen, heeft hij ingestemd met het feit dat deze dagen worden aangemerkt als vakantiedagen. Voorts heeft vakantie een recuperatiefunctie, dat wil zeggen het uitrusten van verplichtingen die voortvloeien uit de dienstbetrekking. In dit geval is [Eiser], gezien zijn arbeidsongeschiktheid, gedurende zijn vakantieperiode vrijgesteld van zijn re-integratie verplichtingen die hij in het kader van de Wet verbetering poortwachter heeft. Gezien deze vrijstelling voor zijn re-intergratie verplichtingen gedurende de vakantieperiode dienen deze dagen dan ook aangemerkt te worden als vakantiedagen.

De kantonrechter stelt vast dat niet in geschil is dat [Eiser] een vakantieaanvraag heeft gedaan voor de periode van 4 tot en met 22 augustus 2014 (64 uren) dat hij ten tijde van deze aanvraag en ook voorafgaande aan deze periode volledig arbeidsongeschikt was en dat door [Gedaagde] aan [Eiser] toestemming is verleend om vakantie te genieten.

Per januari 2012 is de wet met betrekking tot de opbouw van vakantierechten tijdens ziekte aangepast met het oog op een Europese richtlijn en Europese jurisprudentie in dat kader. Er wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen de opbouw van minimumvakantierechten door een arbeidsgeschikte werknemer en een arbeidsongeschikte werknemer. In de memorie van toelichting is te dien aanzien het navolgende opgenomen:

Voor deze re-integrerende zieke werknemers heeft vakantie hetzelfde doel als voor gezonde werknemers, namelijk recuperatie: herstellen c.q. uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de dienstbetrekking, ook al zijn dat andere verplichtingen dan het verrichten van de bedongen (eigen) arbeid. Als de zieke werknemer tijdelijk vrijgesteld wil worden van zijn verplichtingen tot re-integratie dient hij hiervoor vakantie op te nemen, net als de werknemer die tijdelijk vrijgesteld wil worden van zijn arbeidsverplichtingen.

En artikel 7:638 lid 8 BW luidt als volgt:

Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.

Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit artikel 7:638 lid 8 BW dat [Eiser] heeft moeten instemmen met het aanmerken van de in 3.3. bedoelde 64 uren in de periode 4 tot en met 22 augustus 2014 als vakantiedagen, alvorens deze te kunnen afboeken op het vakantiedagensaldo. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt deze instemming niet uit het enkele feit dat [Eiser] een aanvraag heeft gedaan om vakantie verlof op te nemen. Ook een arbeidsongeschikte werknemer behoort immers aan zijn werkgever te melden dat hij voornemens is vakantie op te nemen. Het zonder medeweten van de werkgever op vakantie gaan is in strijd met diverse verplichtingen die een werknemer jegens een werkgever heeft. Het aanvragen/aankondigen van een periode voor vakantie brengt niet mee dat vakantiedagen mogen worden afgeboekt wegens instemming in de zin van bedoelde artikelen. Nu de instemming van [Eiser] ontbreekt, zal voor het afboeken van vakantiedagen beoordeeld moeten worden of [Eiser] in de periode van 4 augustus 2014 tot en met 22 augustus 2014 daadwerkelijk ziek was. Indien dat het geval was dan heeft hij die dagen niet kunnen gebruik om te recupereren en heeft hij geen gebruik kunnen maken van zijn opgenomen vakantiedagen.

[Eiser] heeft in voornoemd kader een verklaring van de [naam bedrijfsarts], gedateerd 29 juli 2014 overgelegd. In deze rapportage staat, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:

Advies

Gezien zijn medische situatie niet in staat om werkzaamheden te hervatten. Prioriteit ligt nu bij het medisch herstel en het opstarten van de medische behandeling. De verwachting is dat dit de komende tijd gaat plaatsvinden en dat hierdoor herstel zal optreden in zijn fysieke belastbaarheid

Nu [Gedaagde] de juistheid van voornoemd advies verder niet heeft weersproken, acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat [Eiser] in ieder geval in de periode van 4 augustus tot en met 22 augustus 2014 ziek was. Voor zover [Gedaagde] betoogt dat in het kader van de Wet verbetering poortwachter de re-integratieverplichtingen van [Eiser] door het opnemen van vakantie met twee weken worden vertraagd, oordeelt de kantonrechter dat uit de rapportage van de bedrijfsarts voornoemd niet blijkt dat tot het moment van zijn vakantie sprake was van daadwerkelijk re-integreren dan wel van re-integratieverplichtingen. Immers voordat [Eiser] kon overgaan tot re-integratie moest er sprake zijn van medisch herstel en dat was, blijkens de rapportage van de bedrijfsarts, op dat moment niet aan de orde. Evenmin is gebleken dat [Eiser] gedurende zijn vakantie op enig moment moest gaan re-integreren en zich daarvoor ook beschikbaar en bereikbaar diende te houden. De recuperatiefunctie van vakantie gold derhalve niet als zodanig. [Gedaagde] heeft naar het oordeel van de kantonrechter dan ook ten onrechte de 64 uren in de periode van 4 tot en met 22 augustus 2014 aangemerkt als vakantiedagen. [Eiser] heeft recht op terugboeking van deze acht dagen.

Dit leidt tot de conclusie dat de vordering in hoofdsom zal worden toegewezen. Dit betreft de waarde van de acht ten onrechte als vakantiedagen aangemerkte dagen. Het komt de kantonrechter, gelet op de omstandigheden billijk voor de gevorderde wettelijke verhoging te beperken tot 10%.

[Gedaagde] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten ad € 204,19 komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat deze kosten al zijn betaald.

De kantonrechter

veroordeelt [Gedaagde] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een heeft betaald de ander voor dat deel zal zijn bevrijd, om aan [Eiser] te betalen een bedrag van € 1.125,57 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10%, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen te rekenen vanaf de datum waarop ze verschuldigd zijn, tot aan de dag van volledige betaling en te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 204,19 (incl. BTW);

veroordeelt [Gedaagde] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een heeft betaald de ander voor dat deel zal zijn bevrijd, in de proceskosten tot deze uitspraak aan de kant van [Eiser] begroot op € 102,24 aan dagvaardingskosten, € 221,00 aan griffierecht en € 300,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.