Rb. Amsterdam, 28-01-2015, nr. C/13/560981 / HA ZA 14-278

De bedrijfsactiviteiten van GSFS AM richten zich (onder meer) op het verrichten van diverse beleggingsactiviteiten.

Bij akte van 18 november 2008 is GSFS Pf opgericht om de pensioentoezeggingen van GSFS AM als werkgever aan haar werknemers (de Pensioendeelnemers, zijnde eisers sub 3 tot en met 16) uit te voeren. Tussen GSFS Pf en GSFS AM is daarbij overeengekomen dat GSFS AM als vermogensbeheerder van GSFS Pf zal fungeren.

DNB is op grond van de wet als toezichthouder belast met het prudentieel en materieel toezicht met betrekking tot de Pensioenwet (hierna: ook Pw). Daartoe beheert zij onder meer een register waarin alle pensioenfondsen met een zetel in Nederland worden ingeschreven (hierna: het Register).

Eind 2009 is GSFS Pf door DNB als pensioenfonds in het Register ingeschreven.

Op 16 oktober 2012 heeft DNB aan GSFS Pf door middel van een zogenaamd voornemen te kennen gegeven dat zij van plan was om GSFS Pf uit het Register uit te schrijven, omdat GSFS Pf naar het oordeel van DNB niet (langer) kwalificeerde als een pensioenfonds in de zin van de Pw.

Tussen GSFS Pf en DNB is vervolgens veelvoudig contact geweest, waarbij GSFS Pf in de gelegenheid is gesteld om – zowel mondeling als schriftelijk – haar zienswijze naar aanleiding van het voornemen van 16 oktober 2012 aan DNB kenbaar te maken. GSFS Pf heeft daarbij herhaaldelijk aan DNB kenbaar gemaakt dat zij het met het voornemen van DNB niet eens was.

DNB heeft bij besluit van 18 februari 2013 aan GSFS Pf bericht haar inschrijving in het Register door te halen, omdat GSFS Pf – kort gezegd – volgens DNB geen pensioenfonds in de zin van artikel 1 (en verder) Pw is. In dat besluit is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“(…) 1.5 (…) De Stichting [GSFS Pf, rechtbank] heeft als (belangrijkste) feitelijke doelstelling om opbrengsten te generen ten gunste van de deelnemers uit complexe arbitrage strategieën met aandelen die geen relatie hebben met het zekerstellen van vermogen en vermogensaanwas voor de financiering van de oudedagsvoorziening van de deelnemers. De Stichting heeft feitelijk niet tot doel om activiteiten te verrichten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Een kleine activiteit van de Stichting bestaat uit het beleggen van de ontvangen premies op depositorekeningen. (…) De belangrijkste netto-opbrengst bestaat uit (een deel van) de restitutie van bronbelasting op de door de Stichting ontvangen bruto dividenden, die de Stichting ontvangt van de Belastingdienst van het land van oorsprong van het dividend. (…) De bronbelasting kan alleen worden terugontvangen indien de Stichting een pensioenfonds is. (…) Zoals hierna zal blijken kan de complexe arbitrage strategie tot verliezen lijden die groter zijn dan de waarde van de depositorekeningen, waardoor sprake is van een schijnzekerheid. (…) 4.7. Conclusie van DNB na de Zienswijze4.7.1. Uit alle ontvangen informatie concludeert DNB dat de Stichting zich voornamelijk – zo niet exclusief – bezighoudt met ‘dividend arbitrage’. (…) 4.7.2. DNB concludeert op basis van de uitkomst van haar onderzoek dat de Stichting niet kwalificeert als pensioenfonds (…) omdat een pensioenfonds (…) slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Gegeven het beleggingsbeleid dat de Stichting, althans GSFS AM, voert (…) blijven de activiteiten van de Stichting niet beperkt tot “slechts” de uitvoering van premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid als bedoeld in artikel 52 Pw. Het beleggingsbeleid wordt geheel overgelaten aan en bepaald door vermogensbeheerder GSFS AM. Uitgaande van de balansverhouding (momentopname) van de Stichting (…) bedraagt het aandeel van de pensioenverplichtingen (slechts) 1,1% [over 2010, rechtbank] respectievelijk 5,3% [over 2011, rechtbank] van het balanstotaal. In het verlengde daarvan constateert DNB dat er geen sprake is van een adequate vermogensscheiding tussen de Stichting en GSFS AM als werkgever, zoals voorgeschreven in hoofdstuk 3 Pw (…).

Op basis van alle voorgaande argumenten concludeert DNB dat GSFS Pensionfund niet kwalificeert als pensioenfonds in de zin van de Pensioenwet. Op basis daarvan schrapt DNB haar uit het Register.”

GSFS AM heeft bij e-mail van 19 februari 2013 aan GSFS Pf geschreven:

“(…) Given the recent discussions and the “verdict” of the DNB we will seize all activities on behalf of the Pension Fund with immediate effect except to unwind posititions. (…)”

GSFS c.s. heeft DNB bij brief van 21 februari 2013 – kort gezegd – aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het (volgens GSFS c.s.) onrechtmatig genomen besluit van 18 februari 2013.

Bij e-mail van 22 februari 2013 is door DNB aan de (toenmalige) advocaat van GSFS Pf geschreven, voor zover hier van belang:

“(…) De feitelijke uitschrijving van Stichting GSFS Pensionfund uit het register van DNB is nog niet geeffectueerd. Wij zullen hiermee wachten totdat de nog te plannen bespreking met u en uw cliënte heeft plaatsgevonden. (…)”

GSFS Pf heeft tegen het besluit van 18 februari 2013 bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft GSFS Pf de voorzieningenrechter van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam verzocht om – hangende de bezwaar- en (eventueel) beroepsprocedure – een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit.

Bij uitspraak van 30 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het verzoek van GSFS Pf toegewezen en de werking van het besluit geschorst. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:

“(…)3.3. Verzoekster [GSFS Pf, rechtbank] heeft betoogd dat DNB niet bevoegd is tot het doorhalen van haar inschrijving in het register als bedoeld in artikel 210 van de Pw. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in dit betoog. (…) Een redelijke uitleg van het begrip beheer brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat DNB bevoegd is tot inschrijving in het register indien DNB meent dat een instelling die zich bij haar aanmeldt een pensioenfonds is, maar ook dat DNB bevoegd is tot doorhaling van een inschrijving als zij meent dat de instelling niet langer is aan te merken als een pensioenfonds.

Voorts heeft verzoekster betoogd dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat verzoekster geen pensioenfonds is in de zin van de Pw. Dit betoog slaagt. Op grond van de in artikel 1 van de Pw opgenomen definitie wordt onder een pensioenfonds verstaan: een rechtspersoon die niet een premiepensioeninstelling is, waarin ten behoeve van tenminste twee deelnemers (…) gelden worden of werden bijeengebracht en worden beheerd ter uitvoering van ten minste een basispensioenregeling. De voorzieningenrechter stelt vast dat DNB niet betwist dat verzoekster (thans) onder deze definitie valt. (…)

De voorzieningenrechter kan DNB volgen in haar betoog dat de opzet van verzoekster ongebruikelijk is. (…)

Dit laat onverlet dat verzoekster (…) onder de wettelijke definitie van het begrip pensioenfonds valt (…) DNB heeft vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat zij met de in de Pw opgenomen handhavingsinstrumenten (…) niet zou kunnen bereiken dat verzoekster de door DNB gestelde overtredingen van de Pw ongedaan maakt. Dat verzoekster volgens DNB een groot aantal bepalingen uit de Pw overtreedt, maakt nog niet dat verzoekster geen pensioenfonds is of dat doorhaling van haar inschrijving het geëigende middel is om de vermeende overtredingen van de Pw ongedaan te maken. (…)”

Bij besluit van 25 juli 2013 heeft DNB het besluit van 18 februari 2013 ingetrokken.

GSFS Pf heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 25 juli 2013. Daarbij heeft zij onder meer aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar bij de bestrijding van het besluit van 18 februari 2013 gemaakte proceskosten. Bij beslissing op het bezwaar van 8 november 2013 heeft DNB als volgt overwogen:

“(…) De enige reden waarom GSFS Pf nog procesbelang heeft bij het onderhavige bezwaar is gelegen in het feit dat GSFS Pf (…) om vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten heeft verzocht. (…)Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, Awb worden de kosten van rechtsbijstand die de belanghebbende heeft moeten maken uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

DNB heeft (…) hangende bezwaar het primaire besluit [het besluit van 18 februari 2013, rechtbank] ingetrokken. (…) De intrekking van het primaire besluit op geschetste gronden moet worden gelijkgesteld met een herroeping als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, Awb. Dit betekent dat GSFS Pf recht heeft op vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten. (…)”

Het besluit van 18 februari 2013 is niet geeffectueerd, in die zin dat GSFS Pf feitelijk niet is uitgeschreven uit het Register.

GSFS c.s. vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

te verklaren voor recht dat DNB jegens GSFS c.s., althans jegens GSFS AM en (of) jegens GSFS Pf en (of) jegens een of meer van de eisers sub 3 tot en met 16 onrechtmatig heeft gehandeld en deswege tot schadevergoeding is gehouden,

veroordeling van DNB tot betaling van:

aan schadevergoeding aan GSFS AM,

aan schadevergoeding, primair aan GSFS Pf en subsidiair aan eisers sub 3 tot en met 16,

door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedragen,

de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf 18 februari 2013 althans 25 juni 2013 althans vanaf de datum als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren,

aan daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten, primair aan GSFS Pf en subsidiair aan eisers sub 3 tot en met 16, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juni 2013 althans vanaf de datum die de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren,

de buitengerechtelijke incassokosten,

de proceskosten alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na dit vonnis.

GSFS c.s. stelt hiertoe – kort gezegd – dat DNB met het nemen van het besluit van 18 februari 2013 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, zodat DNB gehouden is de door GSFS c.s. als gevolg hiervan geleden schade te vergoeden. De door GSFS c.s. geleden schade bestaat (hoofdzakelijk) uit de winst die zij had kunnen maken door het verrichten van diverse transacties in de periode van 18 februari tot en met 25 juni 2013. Nu heeft zij deze transacties niet kunnen uitvoeren, als gevolg van het besluit van DNB van 18 februari 2013 en de daaropvolgende opzegging van de samenwerking met GSFS Pf door GSFS AM (zie 2.7 en 2.8).

DNB voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

GSFS c.s. heeft aan haar vorderingen (kort gezegd) ten grondslag gelegd dat DNB met het nemen van het besluit van 18 februari 2013 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Ter onderbouwing van deze stelling heeft GSFS c.s. allereerst gewezen op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 mei 2013, waarbij het besluit van 18 februari 2013 is geschorst. Verder heeft GSFS c.s. aangevoerd dat DNB in de beslissing op bezwaar van 8 november 2013 (zie 2.14) aan GSFS Pf een proceskostenvergoeding heeft toegekend. Dit gebeurt, zo volgt uit artikel 7:15 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna Awb), alleen indien het primaire besluit onrechtmatig is geweest en de onrechtmatigheid aan het desbetreffende bestuursorgaan is te wijten. Daarmee staat in deze procedure dan ook vast dat sprake is van een onrechtmatig genomen besluit, aldus – steeds – GSFS c.s.

DNB heeft (primair) betwist dat sprake is van een onrechtmatig genomen besluit.

Het antwoord op de vraag of DNB met het nemen van het besluit van 18 februari 2013 onrechtmatig heeft gehandeld kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden worden gelaten. Zelfs indien als vaststaand wordt aangenomen dat sprake is van onrechtmatig handelen van DNB in voornoemde zin, geldt namelijk dat de vorderingen van GSFS c.s. niet toewijsbaar zijn. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Artikel 1:25d lid 1 Wft

DNB heeft zich beroepen op het bepaalde in artikel 1:25d lid 1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).

Artikel 1:25d lid 1 Wft bepaalt dat DNB niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door haar handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld.

Toepassingsbereik artikel 1:25d lid 1 Wft

Uit de tekst van artikel 1:25d lid 1 Wft volgt dat de reikwijdte van dit artikel is beperkt tot de situaties waarin DNB heeft gehandeld in de uitoefening van een haar op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid.

GSFS c.s. heeft aangevoerd dat artikel 1:25d lid 1 Wft alleen van toepassing is in het geval er sprake is van een toezichthoudersdilemma of van een situatie waarin snel en doortastend moet worden opgetreden, hetgeen DNB heeft betwist. De rechtbank volgt GSFS c.s. niet in haar stellingname.Dat het toezichthoudersdilemma waarin DNB (en de AFM) een achterliggende gedachte voor de invoering van voornoemd artikel is geweest, betekent niet dat dit ook een vereiste voor toepassing van dat artikel is. Een dergelijke voorwaarde is immers niet in de tekst van de wet opgenomen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij het oorspronkelijke wetsvoorstel weliswaar de gedachte van een knellend toezichthoudersdilemma heeft meegespeeld, maar in het verdere wetgevingstraject is deze gedachte naar de achtergrond verdwenen. De strekking van de bepaling in zijn definitieve vorm is dan ook niet dat artikel 1:25d Wft alleen van toepassing is als DNB wordt geconfronteerd met een toezichthoudersdilemma.

Handelen DNB binnen wettelijke taakstelling / bevoegdheid? 4.7. GSFS c.s. heeft voorts betwist dat DNB bij het nemen van het besluit van 18 februari 2013 heeft gehandeld in de uitoefening van een haar op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid. Daartoe voert zij aan dat het doel van DNB bij het nemen van het besluit van 18 februari 2013 alleen is geweest om de samenwerking tussen GSFS Pf en GSFS AM te beëindigen. Daarbij heeft DNB niet gehandeld ter bescherming van de pensioendeelnemers of de solvabiliteit van GSFS Pf. In wezen heeft DNB zich gedragen als fiscaal toezichthouder. Het was haar erom te doen dat GSFS Pf stopte met het benutten van de fiscale voordelen die de status van pensioenfonds meebrengt. Het een noch het ander is een taak of bevoegdheid die aan DNB is opgedragen. De handhavende bevoegdheden van DNB zijn voorts limitatief in de Pw opgenomen en daar is uitschrijving uit het Register niet genoemd, aldus – steeds – GSFS c.s.

DNB heeft – kort gezegd – gesteld dat zij bij het nemen van het besluit van 18 februari 2013 heeft gehandeld in de uitoefening van haar wettelijk taak tot het houden van prudentieel en materieel toezicht alsmede in de uitoefening van haar wettelijke bevoegdheid om het Register te beheren.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van het bepaalde in artikel 151 lid 3 Pw is DNB als toezichthouder belast met het prudentieel en materieel toezicht ten aanzien van de Pw. Het prudentieel toezicht is gericht op het handhaven van de normen ten aanzien van de financiële soliditeit van pensioenfondsen en het bijdragen aan de financiële stabiliteit van de sector van pensioenfondsen (artikel 151 lid 4 Pw). Als materieel toezicht is aan te merken het toezicht op alle normen in de Pw die geen onderdeel uitmaken van gedrags- of prudentieel toezicht (artikel 151 lid 5 Pw).

DNB heeft aan haar besluit van 18 februari 2013 (sterk samengevat) onder meer ten grondslag gelegd dat GSFS Pf haar status als pensioenfonds oneigenlijk gebruikte doordat GSFS AM voor of namens GSFS Pf op zeer grote schaal handelde met geleend geld, dat dus niet afkomstig was van de ingelegde pensioenpremies, om – op een risicovolle manier – fiscale voordelen te behalen, welke voordelen grotendeels ten goede kwamen aan GSFS AM. De pensioengerichte activiteiten van GSFS Pf betroffen volgens DNB maar een verwaarloosbaar deel van de activiteiten van GSFS Pf. Met een dergelijke handelwijze, aldus nog steeds DNB in het besluit van 18 februari 2013, trad GSFS Pf in wezen op als een beleggingsvehikel voor GSFS AM en was zij niet langer te kwalificeren als pensioenfonds in de zin van de Pw.

De rechtbank is van oordeel dat uit het besluit van 18 februari 2013 voldoende blijkt dat bij DNB het te houden toezicht op (de financiële status van) GSFS Pf als pensioenfonds centraal heeft gestaan. DNB wijst in het besluit immers meerdere keren op de omstandigheid dat door GSFS Pf risicovolle beleggingsstrategieën werden uitgevoerd en dat de opbrengsten grotendeels niet ten goede kwamen aan de pensioendeelnemers (maar aan GSFS AM). Daarnaast overweegt DNB dat de beleggingsactiviteiten van GSFS Pf niet beperkt bleven tot de beleggingsvrijheid van een pensioenfonds als bedoeld in artikel 52 Pw, dat deze activiteiten niet te maken hadden met het uitvoeren van een pensioenregeling en bovendien in geen verhouding stonden tot de pensioengerichte activiteiten van GSFS Pf. Ten slotte constateert DNB dat er ook geen sprake was van een adequate vermogensscheiding tussen GSFS Pf en GSFS AM.

Met deze motivering voor haar besluit van 18 februari 2013 heeft DNB, anders dan GSFS c.s. stelt, niet gehandeld als ware zij fiscaal toezichthouder. Het standpunt van DNB is immers niet dat dat GSFS Pf ten onrechte fiscale voordelen heeft genoten, maar dat zij met deze activiteiten handelde in strijd met het doel, de inhoud en de strekking van de pensioenregelgeving en misbruik maakte van haar status van pensioenfonds, waardoor zij niet langer viel aan te merken als pensioenfonds in de zin van de Pw. DNB oordeelde en handelde derhalve als toezichthouder ten aanzien van de Pw. Dat met het besluit werd beoogd om het (gestelde) misbruik van een pensioenfonds te beëindigen en dat daarvan een gevolg zou zijn dat ook de mogelijkheid om via GSFS Pf fiscaal voordeel te behalen zou verdwijnen, maakt niet dat DNB in wezen toezicht heeft getracht te houden op de naleving van fiscale regelgeving. Anders dan GSFS Pf c.s. heeft betoogd, is van uitoefening door DNB van een niet aan haar opgedragen taak dus geen sprake.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat DNB bij het nemen van het besluit van 18 februari 2013 heeft gehandeld in de uitoefening van haar taak als materieel en prudentieel toezichthouder, met welk toezicht zij op grond van de Pw is belast. Conclusie is dan ook dat DNB bij het nemen van het besluit van 18 februari 2013 heeft gehandeld in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift aan haar opgedragen taak, zodat artikel 1:25d lid 1 Wft van toepassing is op het onderhavige geval.

Opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening dan wel grove schuld

GSFS c.s. heeft voorts gesteld dat met het nemen van voornoemd besluit sprake is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening dan wel grove schuld aan de zijde van DNB, als gevolg waarvan schade is ontstaan. DNB heeft deze stellingen van GSFS c.s. betwist.

Indien GSFS c.s. in haar stellingname op dit punt gevolgd wordt, dan brengt dat met zich dat DNB zich niet op de beperking van haar aansprakelijkheid zoals neergelegd in artikel 1:25d lid 1 Wft kan beroepen. Ter beoordeling ligt dan ook voor of de (gestelde) schade is veroorzaakt door een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening dan wel grove schuld van de zijde van DNB. Ook indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat het besluit van 18 februari 2013 onrechtmatig is genomen, betekent dit niet dat sprake is van opzet of grove schuld in de hiervoor bedoelde zin. In de Memorie van Toelichting bij genoemde bepaling is in dit verband het volgende vermeld:

“Bewustzijn van schadelijke gevolgen betekent op zichzelf niet dat sprake is van opzet of grove schuld die kan leiden tot aansprakelijkheid. Daarvoor is meer vereist, namelijk een handelen of nalaten waardoor sprake is van een zodanige onbehoorlijke en laakbare taakuitoefening of uitoefening van bevoegdheden dat gezegd kan worden dat de schade het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden dan wel dat de schade te wijten is aan grove schuld. Daarbij moet in het kader van opzet de wil van DNB (…) er willens en wetens op gericht zijn taken te verwaarlozen, of dient er, indien dat niet het oogmerk is, sprake te zijn van een zodanig handelen van deze toezichthouders, dat zij er zich bewust van zijn dat een bepaald handelen of nalaten een onbehoorlijke vervulling van hun taken meebrengt of naar alle waarschijnlijkheid zal meebrengen.”

(Kamerstukken II 2011-2012, 33058, nr. 3, p. 5). Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan geen sprake. Daarvoor is het volgende redengevend.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (zie 2.12) heeft de voorlopige voorziening toegewezen omdat - in de kern - GSFS Pf ten tijde van de uitspraak onder de wettelijke definitie van het begrip pensioenfonds viel en DNB niet aannemelijk had gemaakt dat naleving van de Pw niet kon worden bereikt met de in de Pw gegeven handhavingsinstrumenten. De rechtbank is van oordeel dat uit de overwegingen van de voorzieningenrechter niet kan worden afgeleid dat DNB haar wettelijke taken opzettelijk heeft verwaarloosd of bewust onbehoorlijk heeft uitgevoerd, nog daargelaten dat het oordeel van de voorzieningenrechter de bodemrechter niet bindt. Ook uit de overige omstandigheden van het geval kan dit niet worden afgeleid.

Daarbij neemt de rechtbank ten aanzien van de beleggingsactiviteiten die door GSFS AM namens GSFS Pf werden verricht het volgende, als door DNB gesteld en door GSFS c.s. niet (voldoende) betwist, als vaststaand aan. De beleggingsactiviteiten die door GSFS Pf werden verricht hadden met name betrekking op dividendarbitrages. Rondom de datum van de dividenduitkering werd er door GSFS AM (namens GSFS Pf), met geleend geld, gehandeld in zeer grote volumes aandelen. Doordat GSFS Pf als pensioenfonds in het Register was opgenomen, kon buitenlandse dividendbelasting worden teruggevraagd. Door gebruik te maken van de status van GSFS Pf als pensioenfonds, werd het rendement op de beleggingen dus aanzienlijk hoger.

Hoewel GSFS c.s. met bovenstaande handelwijze gebruik heeft gemaakt van de (fiscale) mogelijkheden die de wet haar toekent, hetgeen haar in beginsel niet kan worden tegengeworpen, wordt dat naar het oordeel van de rechtbank anders indien de volgende omstandigheden – waarvan door DNB is gesteld dat zij hiervan bij het nemen van het besluit van 18 februari 2013 mocht uitgaan, hetgeen door GSFS c.s. niet (voldoende) is betwist – worden meegewogen.

In de periode van 2009 tot en met 2012 was er door de pensioendeelnemers voor nog geen miljoen euro aan premies ingelegd. Deze ingelegde premies werden op een depositorekening ondergebracht, en dus niet gebruikt om te beleggen. Desalniettemin bedroeg het balanstotaal van GSFS Pf reeds per eind 2010 € 106,8 miljoen, was er gedurende het jaar 2010 een tot een bedrag van € 400 miljoen fluctuerende schuld aan de bank en werden er in 2010 aandelen- en derivatentransacties verricht voor honderden respectievelijk tientallen miljoenen euro’s. Ten slotte was tussen GSFS Pf en GSFS AM overeengekomen dat zodra de – uit deze beleggingen – behaalde nettowinst boven een bedrag van € 400.000,00 kwam, 60 tot 70% van deze winst ten goede van GSFS AM komen.

Gelet op deze en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de door DNB in het besluit geconstateerde en door GSFS Pf niet betwiste overtredingen van specifieke bepalingen in de Pw, heeft DNB zich zonder meer in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat handhavend optreden door DNB – in haar hoedanigheid van toezichthouder op naleving van de Pw – zonder meer geïndiceerd was. Van opzet of grove schuld in de hiervoor bedoelde zin kan ten aanzien van de beslissing om actie te ondernemen tegen GSFS Pf dus geen sprake zijn.

Ook treft DNB niet een in artikel 1:25d lid 1 Wft bedoeld verwijt ten aanzien van het middel dat zij heeft gekozen voor handhavend optreden. In dat verband is allereerst van belang dat van een opzettelijke of bewust onjuiste interpretatie door DNB van de bepalingen van de Pw niet is gebleken. Ter gelegenheid van de comparitie is van de zijde van DNB voorts – naar het oordeel van de rechtbank, voldoende – toegelicht waarom door haar is gekozen voor uitschrijving uit het register en niet voor een ander, minder verstrekkend, handhavingsinstrument. Volgens DNB is zij hiertoe overgegaan omdat zij van oordeel was dat GSFS Pf niet kwalificeerde als pensioenfonds en dat zij, wanneer zij over zou gaan tot het geven van aanwijzingen op grond van de Pw, door het geven van deze aanwijzingen (indirect) zou erkennen dat GSFS Pf wel een pensioenfonds was.Dat het DNB zonder meer duidelijk had moeten zijn dat zij onder de gegeven omstandigheden niet gerechtigd was om de haar toekomende bevoegdheid tot uitschrijving uit het Register te gebruiken, is voorts in rechte niet vast komen te staan. In dit verband is tot slot van belang dat DNB het besluit van 18 februari 2013 in afwachting van rechterlijke toetsing daarvan niet heeft geeffectueerd, hetgeen zij reeds bij e-mail van 22 februari 2013 aan GSFS Pf heeft medegedeeld.

Voor zover GSFS c.s. heeft aangevoerd dat DNB vanaf 2009 op de hoogte was van de activiteiten van GSFS Pf en GSFS AM, zodat GSFS c.s. er op mocht vertrouwen dat zij – nu handhaving uitbleef – binnen de wettelijke kaders handelde, wordt hieraan voorbijgegaan. DNB heeft immers toegelicht dat haar eerst op een later moment duidelijk is geworden welke omvang de beleggingsactiviteiten van GSFS c.s. hadden, hetgeen door GSFS c.s. niet (voldoende) is betwist.

Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat de wil van DNB willens en wetens erop gericht is geweest om haar taken te verwaarlozen dan wel dat zij zich ervan bewust is geweest dat haar handelen of nalaten (naar alle waarschijnlijkheid) een onbehoorlijke taakvervulling meebracht. Conclusie is dan ook dat het beroep van DNB op artikel 1:25d lid 1 Wft slaagt.

Slotsom en overig

Gevolg van het bovenstaande is dat DNB niet aansprakelijk is voor de (gestelde) schade van GSFS c.s. als gevolg van het besluit van 18 februari 2013. Daarmee is de grondslag aan de vorderingen van GSFS c.s. komen te ontvallen, zodat deze zullen worden afgewezen.

Hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd behoeft geen nadere beoordeling, nu dit de beslissing niet anders maakt.

De rechtbank ziet in de opmerkingen die GSFS c.s. in haar brief van 15 december 2014 maakt geen aanleiding om het proces-verbaal van de comparitie van 25 november 2014 aan te passen.

GSFS c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DNB worden begroot op:

- griffierecht € 3.829,00

- salaris advocaat € 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.251,00