Hof 's-Hertogenbosch, 31-07-2018, nr. 200.149.803, 01

2. Alert Life Sciences Computing S.A.,gevestigd te [vestigingsplaats] , Portugal,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. C. Jeloschek,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 3 november 2015, 23 februari 2016, 14 juni 2016 en 22 augustus 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/244606/HA ZA 12-256 gewezen vonnis van 27 november 2013.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

in principaal en incidenteel hoger beroep

Bij laatstgenoemd tussenarrest heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht en heeft het hof prof. dr. A.R. Bakker en prof. dr. P.F. de Vries Robbé tot deskundigen benoemd. Zoals uit het hiervoor weergegeven procesverloop blijkt, hebben de deskundigen rapport uitgebracht en hebben partijen daarop gereageerd.

In hun akte na deskundigenbericht hebben Alert c.s. aangevoerd dat – wat zij noemen – de hamvraag van dit geschil, te weten of de vertraging mede te wijten is aan onvoldoende input van TsZ, in het geheel niet wordt beantwoord in het rapport.

Alvorens verder te beslissen, acht het hof het noodzakelijk dat de deskundigen een aanvullend verslag maken waarin zij expliciet antwoord geven op de vraag of de vertraging – onder meer in de eerste fase, maar niet beperkt daartoe – mede te wijten is aan onvoldoende input van TsZ, en zo ja welke betekenis en gewicht aan de eventueel door TsZ veroorzaakte vertraging(en) kan worden toegekend in het grotere geheel van het project (vgl. paragraaf 6.3.6 van het deskundigenrapport). Voor zover het hof dat kan beoordelen, kan deze vraag door de deskundigen op basis van het reeds verrichte onderzoek worden beantwoord. Het hof laat het evenwel aan het oordeel van de deskundigen over of hiervoor nader onderzoek moet worden verricht.

Voorts zal het hof de deskundigen vragen te reageren op de als productie 1 bij de akte na deskundigenbericht van Alert c.s. overgelegde brief van [medewerker van Alert] van Alert, in het bijzonder waar deze schrijft dat de deskundigen over het hoofd hebben gezien dat TsZ als eis voor de voortgang had gesteld dat Alert zou instemmen met de nieuwe en niet-overeengekomen voorwaarden die gezamenlijk door de ziekenhuizen naar voren waren gebracht.

De deskundigen hebben het hof desgevraagd bericht bereid te zijn een aanvullend verslag te maken. Het hof merkt nog op dat indien zij verder opmerkingen wensen te maken naar aanleiding van de door partijen na hun rapport gewisselde processtukken, zij deze ook kunnen opnemen in het aanvullend deskundigenbericht.

Het hof zal beide partijen weer elk voor de helft met het voorschot te belasten. De deskundigen hebben op basis van de door het hof verstrekte informatie aangegeven deze aanvullende werkzaamheden binnen 20 uur ieder te kunnen realiseren. Dat betekent dat de begroting van ieder van hen uitkomt op maximaal 20 x € 180,- = € 3.600,- exclusief btw (€ 4.356,-- inclusief btw).

Na het aanvullend deskundigenbericht zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld memories te nemen om daarop te reageren. Daarbij wordt partijen verzocht zich ook uit te laten over de volgende punten.

Het is het hof ambtshalve bekend dat de Hoge Raad de arresten van dit hof in de parallel-zaak van Alert c.s. tegen Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis heeft gecasseerd (HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:426). De onderhavige zaak moet op haar eigen merites worden beoordeeld (zie rov. 3.3 van het tussenarrest van 3 november 2015). Niettemin acht het hof het van belang te vernemen of de parallel-zaak op enigerlei wijze relevant is voor de te nemen beslissingen in deze zaak.

Voorts debatteren partijen over schadevergoeding, onder meer in het kader van grief 23 in principaal hoger beroep. Bij de te nemen memories kunnen partijen dit debat voortzetten over de door TsZ gestelde schadeposten, opdat als het hof toekomt aan schadebegroting daarvoor voldoende concrete aanknopingspunten zijn.

Ten slotte deelt het hof mee dat de kamersamenstelling is gewijzigd door het overlijden van de voorzitter ten overstaan van wie het pleidooi heeft plaatsgevonden. Indien partijen gelet daarop opnieuw pleidooi wensen, dienen zij dit uiterlijk bij de te nemen memories kenbaar te maken.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

2. Alert Life Sciences Computing S.A.,gevestigd te [vestigingsplaats] , Portugal,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna wederom aan te duiden als Alert c.s.,

advocaat: mr. J.J. Linnemann te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 februari 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/244606/HA ZA 12-256 gewezen vonnis van 27 november 2013.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

in principaal en incidenteel hoger beroep

Ter uitvoering van genoemd tussenarrest van 23 februari 2016 heeft het hof op 9 mei 2016 op gezamenlijk verzoek van partijen een regiezitting gehouden in het kader van het voorgenomen deskundigenonderzoek in deze zaak. Partijen hebben het woord gevoerd en vragen van het hof beantwoord over de te benoemen deskundigen, de aan de deskundigen te stellen vragen en de inrichting van het deskundigenonderzoek.

Ten aanzien van de te benoemen deskundigen hebben partijen tijdens de comparitie nader toegelicht dat, zoals bleek uit hun eerder genomen aktes, zij het eens zijn dat prof. dr. J. van der Lei (hoofd van de afdeling Medische Informatica (Departement of Medical Informatics) van het Erasmus MC te Rotterdam, geschikt is om als deskundige in deze zaak op te treden. Het hof heeft in de tussenarresten overwogen dat deskundige voorlichting nodig is vanuit de medische hoek, vanuit de softwarebranche en vanuit projectmanagement. Volgens TsZ heeft prof. Van der Lei zelfs een voldoende breed profiel om alle vragen van het hof in deze zaak te beantwoorden (eventueel kan hij derden inschakelen bij zijn onderzoek). Alert c.s. hebben aangegeven dat partijen het eens zijn om prof. Van der Lei te benoemen als deskundige, maar dat zij vasthouden aan het uitgangspunt van het hof dat drie deskundigen hun oordeel moeten geven.

Het hof heeft prof. Van der Lei benaderd met de vraag of hij bereid en in staat in om het deskundigenonderzoek geheel of gedeeltelijk te verrichten. Prof. Van der Lei heeft daarop geantwoord dat het in zijn ogen niet mogelijk is als deskundige in deze zaak op te treden. Hij heeft er melding van gemaakt dat hij een keer door Alert is gedagvaard. Daarom voelt hij zich niet vrij om als (externe) deskundige in deze zaak op te treden. Prof. Van der Lei heeft het hof verwezen naar prof. dr. ir. A. Hasman, emeritus hoogleraar Medische Informatica (AMC, UVA). Ook deze heeft te kennen gegeven om hem moverende redenen niet in staat te zijn aan het deskundigenonderzoek bij te dragen.

Gelet op vorenstaande ontwikkeling zal het hof partijen opnieuw vragen om bij akte – bij voorkeur eensluidend – suggesties te doen voor deskundigen uit de medische hoek. Ook kunnen partijen suggesties doen voor deskundigen uit de softwarebranche en het projectmanagement. Alert c.s. hebben organisaties genoemd waaruit kan worden geput voor het vinden van die andere deskundigen (Atos Origin, Accenture, Capgemini). Het gaat om organisaties die zowel voor de opdrachtgever als de leverancier hebben gewerkt, aldus Alert c.s. Het hof is er niet van overtuigd dat een chief medical information officer, enkel omdat deze alleen voor de opdrachtgever werkt, niet geschikt is als deskundige om in elk geval een deel van de vragen van het hof te beantwoorden. Zeker niet als de betreffende persoon wel betrokken is geweest bij een (succesvolle) levering en implementatie van software voor een papierloos ziekenhuis.

Het hof gaat er vooralsnog vanuit dat drie deskundigen zullen moeten worden benoemd. Als er inderdaad een deskundige is met een voldoende breed profiel om deskundige voorlichting te geven over meerdere aspecten (dus niet alleen betreffende het medische, de software of het projectmanagement), dan zou ook (eerst) die deskundige kunnen worden benoemd, waarbij deze eventueel derden kan inschakelen bij zijn onderzoek. In die mogelijkheid voorziet de Leidraad deskundigen in civiele zaken (hoofdstuk 10). Ook is mogelijk dat die deskundige eerst zijn onderzoek verricht en dat in een later stadium, mede aan de hand van diens deskundigenbericht, wordt bezien of meer deskundigen moeten worden benoemd en zo ja welke.

Met betrekking tot de deskundigen te stellen vragen, blijft het hof bij zijn in het tussenarrest van 3 november 2015 geformuleerde vragen (rov. 3.11.3). In dat tussenarrest heeft het hof overwogen deskundige voorlichting nodig te hebben ‘over de achtergronden van de uitvoering van het project en de waardering (weging) van de aspecten van deze zaak’ (rov. 3.11.2). Mede rekening houdend met de complexiteit van deze zaak, horen daar breed geformuleerde vragen bij. Het hof gaat dan ook voorbij aan de bezwaren van partijen daartegen. In het bijzonder acht het hof te beperkt om zoals TsZ eerst voorstelt in te zoomen op het beroep van TsZ op de anticipatory breach van artikel 6:80 BW. De vrees van TsZ dat het deskundigenonderzoek zal leiden tot drie (kostbare en tijdrovende) audits, deelt het hof niet. Niet alleen zorgen de aan de deskundigen te stellen vragen voor de nodige inkadering van het onderzoek, ook dienen de deskundigen het door het hof in het tussenarrest van 3 november 2015 gegeven feitelijke en juridische kader tot uitgangspunt te nemen. Zo nodig zal het hof in het tussenarrest waarbij de deskundigen worden benoemd ook nadere, meer specifieke, vragen voor de desbetreffende te benoemen deskundige formuleren, mede op basis van de herformulering van de vragen van het hof door partijen in hun aktes.

In verband met de inrichting van het deskundigenonderzoek stelt het hof voorop dat de deskundigen hun onderzoek dienen te verrichten in overeenstemming met eerdergenoemde leidraad.

Zoals hiervoor is overwogen, dienen de deskundigen het door het hof in het tussenarrest van 3 november 2015 gegeven feitelijke en juridische kader tot uitgangspunt te nemen (zie ook rov. 3.11.2, laatste zin, van dat tussenarrest), en dus niet de feiten en de beschikbare documentatie in het kader van het SIG Rapport (productie 17 bij de akte van 16 januari 2013 van Alert c.s.), zoals Alert c.s. hebben voorgesteld.

Alert c.s. wensen dat het onderzoek in het Engels wordt verricht en vastgelegd om Alert c.s. in de gelegenheid te stellen daarop onmiddellijk en zonder aanzienlijke vertaalkosten te reageren. TsZ heeft zich hiertegen verzet. Nu de onderhavige procedure in het Nederlands wordt gevoerd en de rechterlijke uitspraken in deze zaak ook in het Nederlands (zullen) zijn – Nederlands zijnde de rechtstaal – ziet het hof onvoldoende aanleiding te bepalen dat het deskundigenrapport in het Engels zal zijn. Het hof acht het echter niet wenselijk dat de deskundigen teksten die oorspronkelijk in het Engels zijn, moeten vertalen voor hun rapport. Dat hoeven zij dan ook niet te doen. Het hof heeft er ook geen bezwaar tegen dat met vertegenwoordigers van Alert Portugal wordt gecommuniceerd in het Engels.

Alert c.s. hebben ook voorgesteld dat de voorlichting door de deskundigen niet uitsluitend op basis van het procesdossier zal zijn, maar in ieder geval ook moet bestaan uit onderzoek ter plaatse en interviews met de betrokken mensen. TsZ heeft hiertegen bezwaar, voor wat betreft het onderzoek ter plaatse voor zover dit in Portugal zou zijn. Het hof overweegt dat een deskundige de vrijheid heeft om het onderzoek binnen de grenzen van de opdracht zo te verrichten als hem het beste voorkomt gezien zijn verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te volbrengen. Het hof laat het daarom in eerste instantie aan het oordeel van de deskundigen over of zij onderzoek ter plaatse nodig achten voor de beantwoording van de vragen van het hof. Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de vraag of de deskundigen inlichtingen van betrokkenen nodig hebben. Hierbij wijst het hof erop dat de deskundigen het beginsel van hoor en wederhoor in acht behoren te nemen (zie in het bijzonder hoofdstuk 5 van de leidraad).

Ten slotte hebben Alert c.s. te kennen gegeven te verwachten dat de deskundigen ieder afzonderlijk (deel)rapporten opstellen, maar dat is niet de bedoeling van het hof. Het is de bedoeling dat de drie deskundigen (in beginsel; zie de tweede en derde zin van rov. 9.5 hiervoor) gezamenlijk één rapport uitbrengen. Het hof heeft voorzien in het tussenarrest van 3 november 2015 dat de drie deskundigen niet noodzakelijkerwijs tot een eensluidend advies komen; ook is denkbaar dat een deskundige aanvullende opmerkingen wil maken, specifiek voor zijn onderzoek. Alsdan kunnen zij hun onderscheidenlijke oordelen in het rapport opnemen (artikel 198 lid 4 Rv).

Over het voorschot heeft het hof in het tussenarrest van 3 november 2015 overwogen dat het voornemens is beide partijen elk voor de helft met het voorschot te belasten. TsZ acht het redelijker deze kosten geheel, althans voor ¾ deel, voor rekening van Alert c.s. te laten komen. In reactie hierop hebben Alert c.s. naar voren gebracht dat er geen aanleiding is om (het voorschot op) de kosten anders dan 50:50 te verdelen. Het hof volhardt in zijn voornemen om beide partijen, elk voor de helft met het voorschot te belasten, TsZ omdat zij eiseres is en Alert c.s. omdat zij de leiding van het project hadden en vast staat dat zij de software niet hebben opgeleverd en geïmplementeerd. TsZ heeft het hof verzocht te bepalen dat Alert c.s. een bankgarantie dienen te stellen ten aanzien van het aandeel van TsZ in de kosten van het deskundigenbericht. Aan dit verzoek gaat het hof voorbij, reeds omdat TsZ het door haar gestelde restitutierisico onvoldoende heeft geconcretiseerd.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verwijst de zaak naar de rol van 12 juli 2016 voor akte aan de zijde van beide partijen (uitsluitend) als bedoeld in rov. 9.4 in verbinding met rov. 9.5, waarna partijen bij antwoordakte op elkaars akte zullen kunnen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en J.H.M. van Erp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2016.

griffier rolraadsheer

2. Alert Life Sciences Computing S.A.,gevestigd te [vestigingsplaats] , Portugal,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna wederom aan te duiden als Alert c.s.,

advocaat: mr. J.J. Linnemann te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 november 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/244606/HA ZA 12-256 gewezen vonnis van 27 november 2013.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

in principaal en incidenteel hoger beroep

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en J.H.M. van Erp, die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rov. 6.3 en 6.5 vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 8 maart 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en J.H.M. van Erp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2016.

griffier rolraadsheer