Hof 's-Hertogenbosch, 04-07-2012, nr. HV 200.104.493/01

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

Negende kamer

Uitspraak: 4 juli 2012

Zaaknummer: HV 200.104.493/01

Zaaknummer eerste aanleg: FT-RK 11.1041-1042-1043-1044-1045

in de zaak in hoger beroep van:

de vennootschap naar het recht van IJsland Landsbanki Islands HF,

gevestigd te [vestigingsplaats], IJsland,

appellante,

verder te noemen: de Bank,

advocaten: mr. N.W.A. Tollenaar en G.G. Boeve,

tegen

[X.],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [geintimeerde sub 1.],

[Holding] [vestigingsnaam] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats B.],

hierna te noemen: de Holding,

advocaat: mr. J. van den Brande,

en

GPV Immobilien GmbH & Pandorak B.V. GBR,

gevestigd te [vestigingsplaats A.], mede kantoorhoudende te [vestigingsplaats B.],

hierna te noemen GBR,

en haar vennoten:

GPV Immobilien GmbH,

gevestigd te [vestigingsplaats A.], Duitsland,

hierna te noemen: GPV,

Pandorak B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats D.],

hierna te noemen: Pandorak,

advocaat: mr. A.H. Vermeulen,

geïntimeerden.

1.Het geding in eerste aanleg

Bij beschikking van 21 maart 2012, waarvan beroep, heeft de rechtbank Maastricht, het verzoek van de Bank strekkende tot faillietverklaring van geïntimeerden afgewezen met veroordeling van de Bank in de kosten.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.Bij beroepschrift met bijlagen, tijdig ingekomen ter griffie van het hof op 29 maart 2012, heeft de Bank onder aanvoering van vijf grieven verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en geïntimeerden alsnog failliet te verklaren.

2.2.Bij twee afzonderlijke verweerschriften met producties, ingekomen ter griffie van het hof op 4 mei 2012, hebben [geintimeerde sub 1.] en de Holding enerzijds en GBR, GVP en Pandorak anderzijds de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken tot faillietverklaring.

2.3.Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- het proces-verbaal van de zitting in eerste aaneg;

- de faxbrief van mr. van den Brande met twee producties van 19 april 2012;

- de faxbrief van mr. Boeve met twee producties van 7 mei 2012;

- een ter zitting overgelegde brief d.d. 7 mei 2012 met een nadere productie (statements outstandings [geintimeerde sub 1.] c.s.).

2.4.De mondelinge behandeling vond plaats op 7 mei 2012. Daarbij waren naast de genoemde advocaten aanwezig:

- de heren [medewerker A. van de Bank],] en [medewerker B. van de bank] namens de Bank;

- de heren [medewerker C. van de Winding-Up Board van de Bank] en [medewerker D. van de Winding-Up Board van de Bank] namens de Winding-Up Board van de Bank (en hun tolk);

- de heer [geïntimeerde sub 1.] voornoemd en de heer [medewerker van de [Groep]-Groep, medewerker van de [Groep]-Groep.

De advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen die zij ter zitting hebben overgelegd.

3.De beoordeling

3.1.Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1.Op 30 november 2007 heeft de Bank met [geintimeerde sub 1.], de Holding en GBR, als partijen en hoofdelijk mede-aansprakelijken, een kredietovereenkomst gesloten. In deze in de Engelse taal gestelde overeenkomst stelt de Bank twee leningen ter beschikking (‘make available’), een ‘revolving credit facility’ ook wel facility A genoemd, en een ‘mezzanine credit facility’, ook wel facility B genoemd.

3.1.2.[geintimeerde sub 1.] heeft op 28 november 2007 een zogenaamd trekkingverzoek bij de Bank ingediend, houdende het verzoek om per 3 december 2007 ‘an amount in CHF being the equivalent of EUR 7,500,000‘ te lenen onder facility B. Naar de Bank onbetwist stelt stond het genoemde bedrag in euro’s op die datum gelijk aan CHF 12.380.250,-. Het bedrag in euro’s (na aftrek van kosten) is op 3 december 2007 aan [geintimeerde sub 1.] overgemaakt en ter beschikking gesteld aan de Holding. Er is onder facility A geen lening verstrekt.

3.1.3.De Bank stelt dat de uitgekeerde hoofdsom in CHF, vermeerderd met rente en kosten naar de huidige omrekenkoers ruim 10 miljoen euro bedraagt. De lening is aangegaan voor de duur van vier jaar en eindigt derhalve op 3 december 2011. De lening is bovendien opgezegd en opgeëist bij brief van 14 november 2011. Vanaf die dag is de hoofdsom opeisbaar. De geldlening is evenwel niet ingelost, noch in Zwitserse francs, noch in Euro’s.

3.1.4.Het is op grond van deze vordering dat de Bank het faillissement heeft aangevraagd van de drie contractanten en van de twee vennoten van de GBR (GVP en Pandorak), die naar de Bank stelt, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van GBR.

3.2.De hoogte van de vordering

3.2.1.Tussen partijen is in geschil of een bedrag van 7,5 miljoen euro’s moet worden terugbetaald (eventueel nog vermeerderd met rente en kosten) of van ruim 10 miljoen euro’s (7,5 miljoen euro per 3 december 2007 omgerekend naar Zwitserse francs en per 3 december 2011 weer terug omgerekend naar euro’s).

3.2.2.Voor de beoordeling van het onderhavige faillissementsverzoek hoeft op dit geschil niet te worden beslist. Voldoende voor toewijzing is immers dat summierlijk blijkt van een vorderingsrecht van de aanvrager. [geintimeerde sub 1.] en de Holding hebben erkend in ieder geval een bedrag van 7,5 miljoen euro verschuldigd te zijn.

3.3.De insolventie van de Bank

3.3.1.Op 5 december 2008 werd op de Bank op grond van het IJslandse recht een soort van insolventie op de Bank van toepassing verklaard. Het bestuur van de Bank wordt sedertdien (en ook thans nog) gevoerd door een Winding-Up Board, tesamen met de Resolution Comittee. In eerste aanleg hebben geïntimeerden gesteld dat het verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat niet is gebleken dat de Bank door deze Board was gevolmachtigd.

3.3.2.In hoger beroep heeft de Bank de betreffende volmacht overgelegd (bijlage 22 bij beroepschrift). Bovendien waren leden van de Board ter zitting aanwezig. Desgevraagd hebben geïntimeerden meegedeeld dit verweer in te trekken.

3.3.3.Op 31 oktober 2008 heeft de rechtbank Amsterdam (LJN BF8586) ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor van de Bank de noodregeling van toepassing verklaard en bewindvoerders benoemd. Pogingen van de Bank deze noodregeling te beëindigen zijn gestrand (rb.: LJN BJ4716 en hof: LJN BP5311). De noodregeling is overigens niet verlengd en derhalve geëindigd (rb. Amsterdam 8 maart 201, LJN BL6791) op 13 april 2010.

3.4.De bevoegdheid van de Nederlandse rechter

3.4.1.GBR en GVP hebben zich erop beroepen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft ter zake van de onderhavige faillissementsaanvraag. Zij stellen daartoe dat zij gevestigd zijn in Duitsland en geen kantoor houden in Nederland ([vestigingsplaats B.]). Haar belangen liggen in Duitsland.

3.4.2.Naar het oordeel van het hof heeft de Bank niet aangetoond dat GBR is gevestigd in [vestigingsplaats B.] (en overigens ook niet in Duitsland). Een uittreksel uit het Nederlandse en Duitse handelsregister ontbreekt in de stukken. De ‘maatschapsovereenkomst’ van GBR is als productie 2 bij het verweerschrift in hoger beroep in geding gebracht. Daaruit blijkt dat de zetel (Der Sitz) is gelegen in [vestigingsplaats A.], Duitsland. Van een wijziging van deze zetel is het hof niet kunnen blijken. Ook blijkt uit de kop van de litigieuze geldleningsovereenkomst dat GVP haar ‘business address’ in [vestigingsplaats A.] heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat GVP in Duitsland is gevestigd.

3.4.3.In internationale (althans EU) faillissements-aangelegenheden is bevoegd de rechter van de lidstaat waar de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen heeft (art. 3 EU-Insolventieverordening). De Bank voert (enkel) aan dat GBR en GVP worden geleid (door [geintimeerde sub 1.] en [medewerker van de [Groep]-Groep]) vanuit het hoofdkantoor van de [geintimeerde sub 1.]-Groep in [vestigingsplaats B.]. Naar het oordeel van het hof is dit feit - zoal juist, het wordt betwist – onvoldoende om reeds daarom het centrum van de voornaamste belangen in Nederland te leggen. Niet betwist is dat GBR is opgericht voor het beheer van een vastgoedproject in Duitsland, dat het daar kantoor houdt (en blijkens haar postpapier het correspondentieadres heeft) en dat dit project haar voornaamste economische belang is. Evenmin is betwist dat GVP alleen vastgoedbelangen in Duitsland heeft.

Het centrum van die belangen is daarmee gelegen in Duitsland. Mede gelet op de aard van de onderneming (het beheer van vastgoed, dat naar zijn aard wordt uitgevoerd daar waar het vastgoed gelegen is), is het feit dat de feitelijk leidinggevenden weleens in Nederland bedrijfseconomische beslissingen nemen en dat de moedermaatschappij in Nederland is gevestigd, niet meer dan een voor die beslissingen niet relevante maar alleen een bijkomende, toevallige omstandigheid en daarmee onvoldoende om rechtsmacht voor de Nederlandse rechter ten aanzien van die vennootschappen te vestigen. Van omstandigheden die tot een ander oordeel nopen is niet gebleken.

3.4.4.De conclusie is dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om te oordelen op het verzoek ten aanzien van GBR en GVP.

3.5.Pandorak

3.5.1.Pandorak is een in Nederland, [vestigingsplaats D.], gevestigde vennootschap. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt niet betwist. Wel wordt de relatieve competentie betwist. Niet de rechtbank Maastricht, maar die in Breda is volgens Pandorak bevoegd.

3.5.2.Het beroep op de schending van de regels van relatieve competentie faalt. Zowel [vestigingsplaats B.] als [vestigingsplaats C.] zijn gelegen in het ressort van dit hof. Reeds daarom is het hof in hoger beroep bevoegd het faillissement van Pandorak uit te spreken, ook als de regels van relatieve competentie door de rechtbank Maastricht zouden zijn miskend. Terugverwijzing naar de rechtbank Breda, zoal door Pandorak beoogd, is niet mogelijk.

3.5.3.De Bank heeft het verzoek tot faillietverklaring gegrond op de stelling dat Pandorak, als vennoot in GBR, hoofdelijk mede-aansprakelijk is voor de schulden van GBR. Pandorak heeft deze mede-aansprakelijkheid betwist stellende dat naar Duits recht de aansprakelijkheid van een personenvennootschap nog niet de aansprakelijkheid van de vennoten vestigt. Pandorak heeft voorts betwist, zo begrijpt het hof, dat GBR aansprakelijk is voor de terugbetaling van de geldlening.

3.5.4.De aansprakelijkheid van GBR lijkt weliswaar te volgen uit de overeenkomst van geldlening, maar daarmee staat de afwijzingen van de verweren van Pandorak nog niet vast. In het bijzonder komt het beroep van Pandorak op het Duitse recht het hof voorshands niet onaannemelijk voor. Voor een nader onderzoek naar het Duitse recht is in het kader van deze procedure geen plaats.

3.5.5.De conclusie is derhalve dat het verzoek voor zoverre Pandorak betreffende, zal worden afgewezen.

3.6.Facility B

3.6.1.Vroegtijdige opzegging. [geintimeerde sub 1.] en de Holding hebben mede aangevoerd dat opzegging van de kredietovereenkomst vroegtijdig is geschied (onder meer 2.3 en 2.74 verweerschrift hoger beroep). Naar het oordeel van het hof is dit verweer niet (toereikend) onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. [geintimeerde sub 1.] heeft immers niet betwist dat de looptijd van de geldlening van facility B 4 jaar bedroeg (zie Summary Terms en Conditions, ook wel Term Sheet genoemd, pagina 3, prod 3 bij verweerschrift in eerste aanleg). Die termijn is verstreken zodat de Bank gerechtigd was de hoofdsom op te eisen. Gronden die aan opeising in de weg kunnen staan zijn gesteld noch gebleken.

3.6.2.Borg. [geintimeerde sub 1.] heeft gesteld dat hij ten aanzien van facility B moet worden aangemerkt als borg. In de Term Sheet, pagina 5, van 11 oktober 2007, dus voorafgaande aan de kredietovereenkomst zelf, staat immers dat hij zich persoonlijk garant stelt (‘a personal guarantee’). Bovendien was het geleende geld bestemd om onmiddellijk te worden doorgeleend aan de Holding.

Dit verweer faalt. Tot de kredietovereenkomst is [geintimeerde sub 1.] immers toegetreden als partij, en die positie is niet verenigbaar met het zijn van borg. Overigens staat op pagina 3 van de Term Sheet, die is ondertekend door [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 1.] zelf als lener (Borrower) genoemd, niet als borg. Het persoonlijk garant stellen (op pagina 5) kan zeer wel plaatsvinden door als partij tot de overeenkomst toe te treden. Dat [geintimeerde sub 1.] alleen is toegetreden tot de kredietovereenkomst om zekerheid te verschaffen, zoals hij stelt, doet hier niet aan af.

Ook de stelling dat niet het maximum bedrag in de kredietovereenkomst staat vermeld, hoewel art. 7:858 BW daartoe wel verplicht, zou [geintimeerde sub 1.] niet kunnen baten als wel sprake was van borgstelling. In alle stukken is steeds sprake van een bedrag van 7,5 miljoen euro. In zoverre is een borgstelling in ieder geval rechtsgeldig (HR 19 september 2008, LJN BD5520).

De stelling dat de Bank [geintimeerde sub 1.] (als borg) onvoldoende heeft voorgelicht over de gevolgen van het aanvaarden van zijn aansprakelijkheid faalt. Het komt het hof ongeloofwaardig voor dat [geintimeerde sub 1.], als leidinggevende van een grote onderneming, niet zou hebben geweten waartoe hij zich verbond.

3.6.3.Mezzanine. [geintimeerde sub 1.] en de Holding stellen dat de aard en strekking van facility B zich verzetten tegen toewijzing van het verzoek tot faillietverklaring. Deze facility is mezzanine, hetgeen [geintimeerde sub 1.] en de Holding vertalen als achtergesteld.

De Bank heeft aangevoerd dat met mezzanine enkel bedoeld wordt een achterstelling ten opzichte van facility A, aldus dat eerst facility A afgelost moet worden.

Het hof stelt vast dat in de titel en in artikel 1.1 onder b van de kredietovereenkomst en in de ‘Form of Request’ voor de lening (prod. 25 bij het beroepschrift) inderdaad de term mezzanine wordt gebruikt, maar dat deze term nergens wordt gedefinieerd. Ook in de Term Sheet staat deze term zonder uitleg. Het gaat hier kennelijk om een term die in de bankwereld en het handelsverkeer gebruikt wordt. De exacte betekenis staat daarmee nog niet vast. Voorlichting over de betekenis (verwijzing naar literatuur en jurisprudentie) is niet gegeven.

Het hof kan evenwel voorbij gaan een vaststelling van de exacte betekenis van dit woord. Vast staat dat de lening was aangegaan voor de duur van vier jaren, dat die termijn is verstreken en dat de Bank terugbetaling verlangt, en er geen contractuele bepaling is aangewezen waaruit zou kunnen blijken dat terugbetaling niet kan worden verlangd. Aldus staat de betalingverplichting van [geintimeerde sub 1.] en de Holding vast. Hoe de vordering van de Bank zich in een eventueel faillissement van [geintimeerde sub 1.] en/of de Holding tot de andere schuldeisers zal verhouden, staat niet aan toewijzing van het verzoek tot faillietverklaring in de weg. Anders dan in HR 27 juni 2008, LJN BD1380, is hier geen sprake van een achtergestelde lening die eerst kan worden opgeëist bij liquidatie van de onderneming.

3.7.Facility A

3.6.1.Als meest verstrekkend verweer hebben [geintimeerde sub 1.] en de Holding aangevoerd dat zij een vordering tot vergoeding van schade hebben op de Bank uit hoofde van wanprestatie en/of onrechtmatige daad ten aanzien van facility A, die de hoogte van de vordering van de Bank op hen overschrijdt.

3.6.2.De Bank heeft daartegen onder meer aangevoerd dat het contract een beroep op verrekening uitsluit.

Dit beroep kan de Bank niet baten. Als inderdaad zou komen vast te staan dat [geintimeerde sub 1.] en/of de Holding een vordering op de Bank heeft die de vordering van de Bank overschrijdt dan zijn [geintimeerde sub 1.] en de Holding geen schuldenaar van de Bank in de zin van artikel 1 Fw.

3.6.3.De Bank heeft zich beroepen op een brief van 3 juni 2009 (prod. 29 bij het beroepschrift) namens de bewindvoerders (krachtens de noodregeling) van de Bank aan [geintimeerde sub 1.] en de Holding (en GBR). Daarin staat onder het kopje ‘Facility A’:

- Facility A wordt hierbij, met ingang van heden, onvoorwaardelijk en tegen nominale waarde, gecancelled. Dit houdt in dat u nimmer meer onder deze faciliteit kunt trekken.

- De aan Landsbanki NL nog verschuldigde commitment fee van EUR ** inzake Facility A wordt hierbij kwijtgescholden;

- U zult Landsbanki NL op geen enkele wijze aansprakelijk stellen (direct noch indirect) voor de door u beweerdelijk geleden (of eventueel nog te lijden) schade, in verband met het feit dat u van mening bent dat u niet heeft kunnen trekken onder de Facility A en/of dat Landsbanki NL haar toezeggingen tot herstructurering van de faciliteit niet zou zijn nagekomen, of om welke andere reden dan ook;

De brief is door [geintimeerde sub 1.] voor akkoord ondertekend teruggestuurd.

3.6.4.[geintimeerde sub 1.] en [Holding] betwisten het beroep van de Bank op deze overeenstemming. Naar het oordeel van het hof is deze betwisting tevergeefs.

- De omstandigheid dat de overeenkomst met de bewindvoerders niet is ondertekend namens GBR neemt niet weg dat [geintimeerde sub 1.] en [Holding] daaraan gebonden zijn. Dat zij bij het aangaan van deze schikking een voorbehoud hebben gemaakt voor het eerst na ondertekening namens GBR rechtsgeldig zijn, wordt niet gesteld en is niet gebleken. Dat [geintimeerde sub 1.] en de Holding niet akkoord zouden zijn indien niet ook GBR akkoord zou gaan, blijkt niet en is ook niet voorbehouden. De enkele omstandigheid dat de kredietovereenkomst een meerpartijenovereenkomst is brengt niet mee dat [geintimeerde sub 1.] en [Holding] niet (rechtsgeldig) zouden kunnen overeenkomen de Bank niet aansprakelijk te zullen stellen.

- De overeenkomsten die de Nederlandse bewindvoerders zijn aangegaan zijn rechtsgeldig nu de beslissing tot toepassing van de noodregeling niet (in cassatie) is vernietigd, noch nietig is verklaard. Dat de Bank zich heeft verzet tegen toepassing van de noodregeling maakt dit niet anders. Hun verzet heeft immers geen resultaat gehad.

- [geintimeerde sub 1.] en de Holding voeren nog aan dat de bewindvoerders hun toezegging om te onderhandelen over een afkoop van facility B tegen een nader overeen te komen korting niet zijn nagekomen. Ook dit feit - zoal juist - doet niet af aan de rechtsgeldigheid van de hiervoor geciteerde schikking ten aanzien van facility A.

- Hetzelfde geldt voor de overige door [geintimeerde sub 1.] en de Holding genoemde gronden zoals de fraude bij de Bank, het niet verschaffen van inlichtingen conform de Wet bescherming persoonsgegevens en het beroep van [geintimeerde sub 1.] op de naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaarheid om hem aan de gemaakte afspraken te houden.

3.6.5.[geintimeerde sub 1.] en de Holding stellen dat zij een betaling onder facility A hebben ingeroepen en dat de Bank daaraan niet heeft meegewerkt. De Bank heeft aldus wanprestatie gepleegd. Had de Bank het geld uitgekeerd dan hadden [geintimeerde sub 1.] en de Holding investeringen in onroerend goed kunnen doen. Nu hebben zij deze investering niet kunnen doen. Zij hebben aldus schade geleden (brief 6 november 2008, prod. 28 bij beroepschrift).

Blijkens deze brief zou een schade ad € 3.375.000,- zijn ontstaan vanwege het niet doorgaan van een ‘SNS property Finance te financieren portfolio deal’. Naar het oordeel van het hof dient aan deze schadepost te worden voorbij gegaan, alleen al omdat die niet wordt toegelicht. Het is verder van algemene bekendheid dat investeringen in 2008 in onroerende zaken in het algemeen ernstig verliesgevend zijn. Waarom dit hier anders zou zijn wordt door [geintimeerde sub 1.] en [Holding] niet uiteengezet.

Verder zou er € 2.000.000,- imagoschade zijn opgelopen. Ook aan deze stelling gaat het hof voorbij. Zo al dergelijke schade in casu bewijsbaar zou zijn, blijkt in het geheel niet van enig causaal verband met het niet doorgaan van een lening op de voet van facilty A. Het hof wijst erop dat [geintimeerde sub 1.] en de Holding ook nog financierden bij andere banken. Als er enige schade is dan betreft die hooguit een verschil in rentepercentage over de leensom, en aldus een bedrag dat veel geringer is dan de zeker 7,5 miljoen euro die [geintimeerde sub 1.] en de Holding dienen terug te betalen.

3.6.6.Het hof heeft voorts onvoldoende aanwijzingen gevonden voor de stelling van [geintimeerde sub 1.] en de Holding dat zij een toereikend beroep hebben gedaan op facility A. Weliswaar is deze tussen partijen ter sprake geweest, maar een expliciet Trekkingsverzoek (het formulier voorgeschreven in de kredietovereenkomst, pagina 42) is nooit ingediend. Daar is bij email van 9 mei 2008 door de Bank expliciet om gevraagd.

Bovendien is niet ontzenuwd de email van 28 mei 2008 11:52 uur waarin een medewerker van de Bank aan een andere medewerker mailt dat [medewerker van de [Groep]-Groep] heeft gezegd dat hij besloten heeft het pand tezamen met een pakketje andere panden toch bij een andere bank te financieren.

[geintimeerde sub 1.] en de Holding hebben nog gewezen op een email van de Bank van 30 september 2008, 17:10, waarin [medewerker van de [Groep]-Groep] wordt toegezegd: ‘Ik ga er mee aan de slag en laat a.s.a.p van me horen’ In deze email ligt echter geen toezegging voor uitkering van enig bedrag ten grondslag. Bovendien blijkt uit de brief van de bewindvoerders noodregeling van nadien dat het goedkeuringstraject voor de herstructurering nog niet was gestart omdat de gevraagde documentatie en informatie niet was verstrekt.

3.6.7.Al het vorenstaande leidt ertoe dat niet is gebleken, ook niet summierlijk, van een rechtens in aanmerking te nemen tegenvordering van [geintimeerde sub 1.] of de Holding op de Bank. Het beroep van [geintimeerde sub 1.] en de Holding op verrekening, althans een opschortingsrecht gaat dan ook niet op. Het beroep van [geintimeerde sub 1.] en de Holding op fair trail en misbruik van recht, waarmee zij bedoelen dat zij eerst in een bodemprocedure hun stellingen getoetst wensen te zien, gaat niet op. De Bank heeft recht op terugbetaling van het uitgeleende geld. De daartegen opgeworpen verweren zijn te zwak om de Bank de mogelijkheid van directe opeising via de faillissementsprocedure te ontzeggen. In dit verband wijst het hof erop dat [geintimeerde sub 1.] en de Holding ook niet bereid zijn gebleken zekerheid te stellen voor terugbetaling, zelfs niet voor een lager bedrag dan 7,5 miljoen euro.

3.7.Pluraliteit

3.7.1.Naar het oordeel van het hof is pluraliteit van schuldeisers genoegzaam aangetoond. De omstandigheid dat andere banken geen opeisbare vordering hebben op [geintimeerde sub 1.] en de Holding en dat zij niet mee willen werken aan een faillissement staat niet aan het aannemen van pluraliteit in de weg. De taak van een curator is immers om het vermogen te liquideren en te verdelen onder de schuldeisers. De Bank mag haar eigen aanspraak op zodanige verdeling nastreven. Zij heeft daarbij belang dat zij niet afhankelijk is van de belangen van andere schuldeisers. Bovendien hoeft de Bank niet lijdzaam toe te zien dat aan andere schuldeisers (banken) rente wordt vergoed over leningen terwijl hun vordering onbetaald wordt gelaten. Een faillissement is een redelijk procedure om aan deze schending van de paritas creditorum een einde te maken.

3.8.Toestand van te hebben opgehouden te betalen

3.8.1.[geintimeerde sub 1.] en de Holding hebben gesteld dat zij wel kunnen maar niet willen betalen (zij willen een bodemprocedure). Nu het hof heeft vastgesteld dat de Bank betaling kan verlangen en dat de verweren in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk ‘geen hout snijden’ moet het ervoor worden gehouden dat betalingsonwil geen grond meer vormt om de leenschuld niet terug te betalen. Nu de onderhavige beslissing een tussenbeslissing is, zijn [geintimeerde sub 1.] en de Holding in de gelegenheid alsnog de Bank te voldoen of zekerheid te stellen zodat daaruit het niet bestaan van bedoelde toestand kan blijken. Gaan [geintimeerde sub 1.] en de Holding daar niet binnen een maand toe over dan moet worden aangenomen dat betalingsonmacht de reden voor het uitblijven van betaling is, waarmee de toestand van opgehouden te hebben met betalen lijkt te zijn gegeven.

3.8.2.Het hof neemt nog het volgende in overweging. [geintimeerde sub 1.] en de Holding zijn investeerders in onroerende zaken, in het bijzonder kantoorpanden en winkelcentra. Het is algemeen bekend dat deze markt al sinds 2008 zeer slecht is. De prijzen zijn gedaald, veelal tot onder het niveau van hypotheekschuld. Gedwongen verkoop zal, bij gebreke aan kopers, thans leiden tot heel lage verkoopwaarden en waarschijnlijk tot gevolg hebben dat geen uitkering aan schuldeisers (behalve de hypotheeknemers; de Bank heeft tweede hypotheken) kan worden gedaan. Noch de Bank noch [geintimeerde sub 1.] en de Holding hebben bij executoriale verkoop belang. Ook is van algemene bekendheid dat in de huidige tijd banken weinig bereid zijn om eventuele overwaarde van de onroerende zaken liquide te maken door verhoging van de hypotheek.

Het hof neemt voorts in overweging dat [geintimeerde sub 1.] en de Holding geen, of slechts schoorvoetend enige blijk hebben gegeven van bereidheid om de Bank te betalen. Ter zitting bleek dat bij hen geen inzicht bestond over de vraag of de (andere) banken bereid waren mee te werken aan de inlossing van de schuld (het hof gaat ervan uit dat [geintimeerde sub 1.] en de Holding niet over voldoende liquiditeiten beschikken).

3.8.3.Het is deze achtergrond die het hof ertoe brengt een deskundige (forensisch mediator) te benoemen die de taak krijgt om in overleg met [geintimeerde sub 1.] en de Holding, en hun bankiers (die ook belang zullen hebben bij het afwenden van een faillissement), te zoeken naar mogelijkheden die moeten leiden tot betaling van de Bank binnen afzienbare tijd, van de gehele schuld of een aanvaardbaar deel. Ook het beproeven van een schikking, onder meer over de hoogte van de vordering van de Bank (rov. 3.2) behoort tot zijn taak. Van [geintimeerde sub 1.] en de Holding mag worden verwacht dat zij volledig opening van zaken geven aan de deskundige en hem toelaten tot de administratie. De deskundige mag gebruik maken van andere deskundigen, bijvoorbeeld taxateurs. De medewerking door [geintimeerde sub 1.] en de Holding is niet vrijblijvend. Onvoldoende medewerking geeft aanleiding tot het trekken van conclusies die het hof geraden voorkomen, en dit zal zeer wel kunnen zijn: het uitspreken van het faillissement. Wel dient de deskundige mede zich een oordeel te vormen over de actuele vermogensposities en betalingscapaciteiten van [geintimeerde sub 1.] en de Holding zulks met het oog op beantwoording van de vraag of zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden met betalen.

Met partijen is de benoeming van een deskundige ter zitting besproken. De benoeming van één deskundige volstaat.

3.8.4.Wanneer de deskundige een regeling weet te treffen zullen zijn kosten ten laste worden gebracht van [geintimeerde sub 1.] en de Holding die immers niet aan hun betalingsverplichting jegens de Bank voldoen. Zij kunnen het deskundigenonderzoek vermijden door alsnog te betalen.

Weet de deskundige geen regeling te treffen en het faillissement wordt uitgesproken dan komen zijn kosten ten laste van de Bank (de Bank heeft zich ter zitting bereid verklaard voor een aanzienlijk bedrag, hoger dan het voorschot, garant te staan voor deze kosten).

In een en ander ziet het hof aanleiding om het voorschot bij helfte te verdelen.

3.9.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

4.1.bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht als omschreven in rechtsoverweging 3.8.3 van deze beschikking;

benoemt tot deskundige ter uitvoering van de taak:

mr. A.A.M. Deterink;

Deterink Advocaten en Notarissen N.V.,

[Zaaksadres], [postcode] [kantoorplaats],

postbus [postbusnummer], [postcode] [kantoorplaats],

tel. nr. [netnuumer] –[telefoonnummer],

fax. Nr. [netnummer]-[telefaxnummer]

e-mailadres: [e-mailadres].

4.2.bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan de deskundige toezendt;

bepaalt dat de Bank binnen één week na de datum van deze beschikking (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zal stellen;

bepaalt dat partijen alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

4.3.bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

4.5.bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 20.000,- (twintig duizend euro) inclusief btw en verschotten tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

bepaalt dat de Bank enerzijds en [geintimeerde sub 1.] en de Holding anderzijds elk de helft van genoemd voorschot, derhalve € 10.000,-, binnen 2 weken na heden zal overmaken naar rekeningnummer 56.99.90.572 ten name van Arrondissement 536 ‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HV 200.104.493/01;

verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

4.6. benoemt mr. W.H.B. den Hartog Jager tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige en partijen zich, door tussenkomst van de griffier, kunnen wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

4.7. bepaalt dat de voortzetting van de mondelinge behandeling zal plaatsvinden op 3 september 2012 (vooralsnog pro forma);

4.8. houdt iedere verdere beslissing aan;

4.9. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.H.B. den Hartog Jager, E.K. Veldhuijzen van Zanten en G. Feddes en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012.