405 Partijautonomie blijft uitgangspunt

Partijautonomie is en blijft uitgangspunt zodat de rechter afhankelijk is van een bevrijdend verweer waarop verweerder een beroep zal moeten doen. Verweerder moet een beroep doen op een (ander) rechtsgevolg; hij zal de feitelijke grondslag van zijn bevrijdend verweer moeten presenteren. Maakt verweerder geen gebruik van deze mogelijkheid, dan is het de rechter niet toegestaan een verweermiddel ambtshalve toe te passen. Op speciale rechtsgebieden waarbij de openbare orde, consumentenzaken van EU-origine en fundamenteel consumentenbeschermende bepalingen van nationaal origine zijn betrokken, bestaat een verplichting van de rechter ambtshalve relevante bevrijdende verweren toe te passen en te toetsen. De mogelijkheid om art. 6:248 lid 2 BW achter de hand te hebben ingeval een beding in consumentenzaken oneerlijk wordt beoordeeld is door de Hoge Raad verworpen: voor de oneerlijkheidstoetsing mag géén acht worden geslagen op de omstandigheid dat een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Omdat de rechter zoveel mogelijk recht wil doen aan de materieelrechtelijke rechtsverhouding tussen partijen, heeft dat ertoe geleid dat de rechter in een contradictoire setting onder bepaalde voorwaarden een leerstuk binnen de rechtsstrijd van partijen mag halen en een rechtsregel ambtshalve met partijen mag bespreken; de rechtsregel moet in het verlengde liggen van het partijdebat. De goede procesorde en de eisen van hoor en wederhoor moeten hierbij worden nageleefd. Deze regel is geformuleerd in het arrest Regiopolitie/Hovax en is neergelegd in art. 24 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht. De tendens is daarmee geschetst: van afhankelijkheid van een te voeren bevrijdend verweer, richting – onder voorwaarden – de mogelijkheid een rechtsregel ambtshalve met partijen te bespreken en daarmee verweren uit te lokken. De rechter geeft de betrokken partij daarmee de gelegenheid op die regel een beroep te doen. De mogelijkheid bestaat dat een en ander tot gevolg heeft dat de rechter beslist buiten de (oorspronkelijke) grenzen van de rechtsstrijd.

Een strijdpunt blijft of de rechter ingeval omstandigheden blijken die in strijd zijn met een dwingende wetsbepaling de grondslag mag aanvullen. Nu de Hoge Raad, gelet op het St. Intermaris-arrest, (nog) niet bereid is gevonden materieelrechtelijke beschermende bepalingen buiten zaken van openbare orde en unierechtelijke en fundamenteel nationale bepalingen van consumentenzaken ambtshalve toe te passen, kan de oplossing in contradictoire zaken worden gevonden in het ruimhartig gebruik maken van de regierol van de rechter door een rechtsregel die in het verlengde van de rechtsstrijd ligt, met partijen te bespreken. In verstekzaken is deze mogelijkheid niet voorhanden.