HR, 06-01-2012, nr. 10/03313

HR, 06-01-2012, nr. 10/03313

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑01‑2012

Inhoudsindicatie

Beloning bestuurders en commissarissen bepaald door in de wet en statuten aangewezen organen; belang van duidelijke verhoudingen bij bevoegdhedenverdeling binnen vennootschap, ook ter voorkoming van belangenconflicten. Art. 2:145 BW; beloning leden van raad van commissarissen wordt bepaald door Ava, ook als een commissaris bestuurswerkzaamheden verricht. Overeenkomstig art. 2:151 BW kunnen commissarissen tijdelijk bestuurstaken uitoefenen, maar zij maken zonder een daartoe strekkend besluit van het bevoegde orgaan geen deel uit van het bestuur. Art. 2:135 BW laat toe bezoldiging van bestuurders aan RvC over te laten, als de statuten dat, zoals hier het geval is, bepalen; de RvC is aldus niet bevoegd zijn eigen leden een vergoeding toe te kennen voor werkzaamheden op bestuursniveau.

6 januari 2012

Eerste Kamer

10/03313

EV/RA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

IMEKO HOLDING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

1. B&D BEHEER BVBA,

gevestigd te Antwerpen, België,

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats], België,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Imeko en verweerders tezamen als [verweerder] c.s., en afzonderlijk als B&D Beheer en [verweerder 2].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 375240/HA ZA 07-2009 van de rechtbank Amsterdam van 8 oktober 2008;

b. het arrest in de zaak 200.022.761/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 april 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Imeko beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerder] c.s. toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) De statuten van Imeko bepalen onder meer:

Artikel 18

18.1 De leden van de directie worden benoemd door de algemene vergadering, die hen te allen tijde kan schorsen en ontslaan.

(....)

18.7 De raad van commissarissen stelt het salaris, het eventuele tantième en de verdere arbeidsvoorwaarden van de leden van de directie vast.

(....)

Artikel 21

(....)

21.3 De raad van commissarissen benoemt, uit zijn midden, een voorzitter en een vice-voorzitter.

De raad van commissarissen benoemt voorts, uit of buiten zijn midden, een secretaris.

De raad van commissarissen kan een of meer commissarissen tot gedelegeerd commissaris benoemen. Deze(n) zal/zullen zijn belast met het onderhouden van een meer veelvuldig contact met de directie en de gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De functies van voorzitter van de raad van commissarissen en gedelegeerd commissaris zijn verenigbaar.

(....)

Artikel 23

De algemene vergadering kan aan de commissarissen een beloning toekennen. Kosten worden hun vergoed.

(....)

(ii) [Verweerder 2] is op 23 mei 2002 benoemd tot lid van de Raad van Commissarissen van Imeko (hierna: RvC).

(iii) In de algemene vergadering van aandeelhouders van Imeko (hierna: ava) van 27 juni 2002 is, in verband met het aftreden van de directeur van Imeko, onder meer, besloten:

- het honorarium van de commissarissen wordt verhoogd van ƒ 15.000,-- per jaar per lid naar € 10.000,-- per lid en € 12.000,-- voor de voorzitter van de RvC, alsmede wordt een onkostenvergoeding vastgesteld;

- de directievoering over Imeko wordt overgelaten aan de RvC met benoeming van [verweerder 2] tot gedelegeerd commissaris van de twee belangrijkste dochtermaatschappijen van Imeko.

(iv) Op 2 juli 2002 heeft de RvC een taakverdeling gemaakt. Voorts zijn toen, blijkens de notulen, de volgende besluiten genomen:

"3. Voor de management taken zal een aangepast tarief worden berekend van € 1.000,-- ex. BTW per dag. Losse uren worden doorberekend ad € 200,-- per uur.

4. De kilometervergoeding voor zakelijk verreden kilometers wordt vastgesteld op € 0,45 per kilometer ex. BTW."

(v) In de ava van 2 juli 2003 is besloten dat [verweerder 2] per 1 september 2003 zal aftreden als lid van de RvC en is hij per die datum tot directeur van Imeko benoemd.

(vi) Hieraan voorafgaand was in de vergadering van de RvC van 20 juni 2003 besloten:

"De management vergoeding voor [[verweerder 2]] wordt vastgesteld op € 240.000,-- per jaar. [[Verweerder 2]] zal deze vergoeding declareren via zijn vennootschappen B&D Beheer BVBA en Sligo AVV. BTW is niet van toepassing.

(....)

De vergoeding voor zakelijk gereden kilometers blijft € 0,45 ex BTW per kilometer.

Onkosten op basis van werkelijk gemaakte kosten.

Onkosten en kilometervergoeding zullen door [[verweerder 2]] privé separaat worden gedeclareerd.

(....)"

(vii) [Verweerder 2] is op 11 juli 2005 afgetreden als directeur van Imeko en weer benoemd tot lid van de RvC.

(viii) [Verweerder 2] is per 12 juni 2006 afgetreden als lid van de RvC en heeft na deze datum geen functies meer bekleed bij Imeko.

3.2 In dit geding vorderen [verweerder] c.s., voor zover in cassatie van belang, de veroordeling van Imeko tot betaling aan B&D Beheer, althans aan [verweerder 2], van € 105.628,48. [Verweerder] c.s. baseren deze vordering op de stelling dat [verweerder 2] in de periodes dat hij commissaris van Imeko was tevens managementtaken heeft vervuld en daarom naast zijn commissarisfee ook recht heeft op een aanvullende managementvergoeding. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat uit art. 23 van de statuten van Imeko voortvloeit dat Imeko slechts dan gehouden is tot betaling van de door [verweerder] c.s. verlangde aanvullende managementvergoeding indien de ava daarmee heeft ingestemd. Nu niet gebleken is dat de ava akkoord is gegaan met het toekennen van een aanvullende beloning kwam de rechtbank tot de slotsom dat de vordering van [verweerder] c.s. dient te worden afgewezen.

3.3 Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen.

Het achtte, anders dan de rechtbank, art. 23 van de statuten in deze niet van toepassing, omdat dat artikel de beloning van de commissarissen betreft, terwijl het nu gaat om de beloning van [verweerder 2] voor de werkzaamheden die hij, in verband met het feit dat de ava de directievoering aan de RvC heeft overgelaten, als lid van de directie heeft verricht. Naar het oordeel van het hof was het, ingevolge art. 18 onder 7 van de statuten, aan de RvC om het salaris van de als directielid optredende leden van de RvC vast te stellen, en heeft de RvC dat gedaan bij besluit van 2 juli 2002 (rov. 4.11.3 en 4.11.4).

3.4 Onderdeel 1a van het middel klaagt dat de beslissing van het hof onjuist is, omdat commissarissen op grond van art. 2:145 BW en art. 23 van de statuten van Imeko slechts aanspraak kunnen maken op een door de ava vastgestelde bezoldiging. De klacht is gegrond.

De beloning van bestuurders en commissarissen dient, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders en commissarissen te voorkomen, te geschieden door de in de wet en de statuten aangewezen organen. Commissarissen kunnen, zoals ook valt af te leiden uit art. 2:151 BW, voor zekere tijd daden van bestuur verrichten, maar zonder een daartoe strekkend benoemingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan - in het geval van Imeko is dat ingevolge art. 18.1 van haar statuten de ava - maken zij geen deel uit van het bestuur. Indien de statuten van een naamloze vennootschap de vaststelling van de bezoldiging van de bestuurders aan de raad van commissarissen overlaten, zoals art. 2:135 BW toelaat en in art. 18.7 van de statuten van Imeko is geregeld, maakt dat die raad van commissarissen niet bevoegd om een bezoldiging aan zijn eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau. De RvC kon derhalve, anders dan het hof oordeelde, aan art. 18.7 van de statuten niet de bevoegdheid ontlenen om een aanvullende managementvergoeding vast te stellen voor bestuurswerkzaamheden die zijn lid [verweerder 2] verrichtte.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 april 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Imeko begroot op € 6.271,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 januari 2012.

Conclusie 18‑11‑2011

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

Imeko Holding N.V.

eiseres tot cassatie,

(hierna: Imeko)

tegen

1.

B&D Beheer BVBA

2.

[Verweerder 2]

verweerders in cassatie,

(hierna tezamen: [verweerder] c.s. en afzonderlijk resp.: B&D Beheer en [verweerder 2])

1. Feiten1.

1.1

De statuten van Imeko (hierna: de statuten) bepalen onder meer het navolgende:

‘Artikel 18
18.1

De leden van de directie worden benoemd door de algemene vergadering, die hen te allen tijde kan schorsen en ontslaan.

(…)

18.6

(…) Ingeval van belet of ontstentenis van alle leden van de directie is de raad van commissarissen voorlopig met het bestuur belast; de raad van commissarissen is alsdan bevoegd om een of meer tijdelijke bestuurders aan te wijzen. (…)

18.7

De raad van commissarissen stelt het salaris, het eventuele tantième en de verdere arbeidsvoorwaarden van de leden van de directie vast, (…)

Artikel 21
21.1

Het toezicht op het beleid van de directie en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming wordt uitgeoefend door een raad van commissarissen, bestaande uit een door de prioriteit te bepalen aantal leden.

(…)

21.3

De raad van commissarissen benoemt, uit zijn midden, een voorzitter en een vice-voorzitter. De raad van commissarissen benoemt voorts, uit of buiten zijn midden, een secretaris. De raad van commissarissen kan een of meer commissarissen tot gedelegeerd commissaris benoemen. Deze(n) zal/zullen zijn belast met het onderhouden van een meer veelvuldig contact met de directie en de gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De functies van voorzitter van de raad van commissarissen en gedelegeerd commissaris zijn verenigbaar.

(…)

Artikel 23

De algemene vergadering kan aan de commissarissen een beloning toekennen. Kosten worden hun vergoed. (…)’

1.2

In januari 2002 zijn de toenmalige commissarissen van Imeko afgetreden. [Verweerder 2] is toen benaderd om plaats te nemen in de Raad van Commissarissen (hierna: de RvC). [Verweerder 2] is op 23 mei 2002 tot commissaris benoemd.

1.3

In de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de AvA) van 27 juni 2002 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tot commissaris van Imeko benoemd. In verband met het aftreden van de directeur van Imeko is voorts besloten:

*

het honorarium van de commissarissen te verhogen van ƒ 15.000, - per jaar per lid naar € 10.000, - per lid en € 12.000, - voor de voorzitter van de RvC, alsmede een onkostenvergoeding toe te kennen;

*

de directievoering over Imeko over te laten aan de RvC met benoeming van [verweerder 2] tot gedelegeerd commissaris van de twee belangrijkste dochtermaatschappijen van Imeko.

1.4

Op 2 juli 2002 heeft de RvC een taakverdeling gemaakt. Bovendien blijkt uit de notulen van de vergadering van de RvC dat is besloten:

‘3.

Voor de management taken zal een aangepast tarief worden berekend van € 1.000,-- ex BTW per dag. Losse uren worden doorberekend ad € 200,-- per uur.

4.

De kilometervergoeding voor zakelijk verreden kilometers wordt vastgesteld op € 0,45 per kilometer ex. BTW.’

1.5

In de AvA van 2 juli 2003 is besloten dat [verweerder 2] per 1 september 2003 zal aftreden als lid van de RvC en is aanvaard zijn benoeming tot directeur van Imeko per die datum.

1.6

Hieraan voorafgaand was in de vergadering van de RvC van 20 juni 2003 besloten:

‘De management vergoeding voor [[verweerder 2]] wordt vastgesteld op € 240.000,-- per jaar. [[Verweerder 2]] zal deze vergoeding declareren via zijn vennootschappen [B&D Beheer] en Sligo AVV. BTW is niet van toepassing.(…)

De vergoeding voor zakelijk gereden kilometers blijft € 0,45 ex BTW per kilometer.

Onkosten op basis van werkelijk gemaakte kosten.

Onkosten en kilometervergoeding zullen door [[verweerder 2]] privé separaat worden gedeclareerd. (…)’

1.7

[Verweerder 2] is op 11 juli 2005 afgetreden als directeur van Imeko en weer benoemd tot lid van de RvC.

1.8

[Verweerder 2] en [betrokkene 2] zijn per 12 juni 2006 afgetreden als lid van de RvC en hebben na deze datum geen functies meer bekleed bij Imeko.

2. Procesverloop

2.1

[Verweerder] c.s. hebben Imeko in rechte betrokken voor de rechtbank te Amsterdam. Zij vorderen veroordeling van Imeko tot betaling van € 105.628,48, primair aan B&D Beheer en subsidiair aan [verweerder 2]. Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] tussen mei 2002 en juni 2006 in verschillende functies werkzaam is geweest voor Imeko, onder meer als commissaris en als directeur op interim managementbasis. In deze functies verrichtte [verweerder 2] vooral managementwerkzaamheden, alsmede commerciële en representatieve werkzaamheden. Met [verweerder 2] was voor deze werkzaamheden een vergoeding overeengekomen. Voor zijn lidmaatschap van de RvC was een commissarisfee afgesproken. Voorts was afgesproken dat zijn daadwerkelijk gemaakte kosten werden vergoed.

2.2

Imeko heeft de vordering van [verweerder] c.s. betwist en gesteld dat [verweerder 2] in de periode dat hij commissaris van Imeko was naast de commissarisfee geen recht op een aanvullende managementvergoeding heeft. Tevens heeft zij een reconventionele eis ingediend die in cassatie geen rol van betekenis meer speelt.

2.3

Bij vonnis van 8 oktober 2008 heeft de rechtbank in conventie de vordering van [verweerder] c.s. afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Imeko voor een klein gedeelte toegewezen.

2.4

Imeko is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. [Verweerder] c.s. hebben incidenteel appel ingesteld.

2.5

Bij arrest van 13 april 2010 heeft het hof het principaal appel afgewezen. In het incidenteel appel heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft, opnieuw recht doende, in conventie Imeko veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van € 105.628,48 en in reconventie het door Imeko gevorderde afgewezen.

2.6

Imeko heeft tegen dit arrest tijdig2. cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping en hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens Imeko is nog gediend van repliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

In cassatie is alleen de conventionele vordering van [verweerder] c.s. aan de orde, voor zover deze betrekking heeft op betaling van een aanvullende managementvergoeding (incl. daarbij behorende onkostenvergoeding). De vraag is of [verweerder 2] recht heeft op een additionele managementvergoeding voor de periode waarin hij, naast zijn functie als commissaris van Imeko, ten behoeve van Imeko additionele werkzaamheden op het niveau van directievoering heeft verricht.3. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Kort samengevat oordeelt het hof dat de RvC zich, met instemming van de AvA en tegen een door de RvC vastgestelde vergoeding, intensief is gaan bezighouden met het verrichten van werkzaamheden in Imeko op het niveau van directievoering en deze situatie met instemming van de AvA is gecontinueerd (rov. 4.11–4.14). Het uit vier onderdelen bestaande middel komt tegen dit oordeel op.

3.2

Onderdeel 1 verdedigt dat [verweerder 2] alleen recht heeft op de door de AvA vastgestelde bezoldiging, hetgeen uitgewerkt wordt in de klachten geformuleerd in subonderdeel 1a-c. In subonderdeel 1a wordt aangevoerd dat het hof art. 2:145 BW en/of art. 23 van de statuten heeft miskend. Toepassing van die bepalingen is niet afhankelijk van het soort werkzaamheden dat een commissaris verricht, aldus het subonderdeel. Subonderdeel 1b is voorgesteld, voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op art. 18 lid 7 van de statuten. Aangevoerd wordt dat art. 18 lid 7 niet van toepassing is, aangezien die bepaling alleen ziet op de bezoldiging van statutaire bestuurders. Daarnaast is een op grond van art. 18 lid 7 van de statuten door de RvC vastgesteld bezoldigingsbesluit in strijd met art. 2:145 BW, aldus nog steeds het subonderdeel. Ten slotte wordt in subonderdeel 1c geklaagd dat het hof niet kon besluiten tot toekenning van een aanvullende managementvergoeding vanwege het tegenstrijdig belang van de RvC daarbij, althans het hof had niet zonder afdoende motivering aan het beroep van Imeko op het bestaan van dit tegenstrijdig belang voorbij mogen gaan.

3.3

Bij de behandeling van het onderdeel staat het volgende voorop. De taak van de RvC bestaat uit het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken binnen de vennootschap, zie art. 2:140 lid 2 BW. De taak van de RvC kan in de statuten worden uitgebreid (art. 2:140 lid 3 BW), waardoor de RvC ook werkzaamheden van andere aard kan verrichten. Denk daarbij aan het geval van ontstentenis of belet van bestuurders als bedoeld in art. 2:134 lid 4 BW. In overeenstemming hiermee bepaalt art. 18 lid 6 van de statuten dat in geval van belet of ontstentenis van het enige lid van de directie de RvC tijdelijk met het bestuur van de vennootschap belast is en bevoegd is een of meer tijdelijke bestuurders aan te wijzen.

3.4

Wanneer een commissaris in geval van ontstentenis of belet van het bestuur bestuurswerkzaamheden verricht, verliest hij zijn hoedanigheid van commissaris niet.4. De commissaris die bestuurswerkzaamheden verricht geldt voor wat betreft zijn rechten en verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en derden als bestuurder (art. 2:151 lid 1 BW).5. Uit de tekst van art. 2:151 lid 1 BW blijkt dat de commissaris geen bestuurder wordt, ingeval hij bestuurswerkzaamheden verricht. Daarvoor is een benoemingsbesluit van de AvA vereist.6. Het enkele overlaten van het bestuur van Imeko aan de RvC zoals dat is vastgelegd in de notulen van AvA van 27 juni 2002 leidt er niet toe dat een commissaris bestuurder wordt. Evenmin is [verweerder 2] door de RvC in overeenstemming met art. 18 lid 6 van de statuten benoemd tot tijdelijk bestuurder van Imeko. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder 2] commissaris is gebleven in de periode dat hij eveneens bestuurswerkzaamheden ten behoeve van Imeko verrichtte.

3.5

De bevoegdheidsverdeling betreffende de vaststelling van de aan de leden van het bestuur en de RvC toekomende bezoldiging is geregeld in resp. art. 2:135 lid 4 BW en art. 2:145 BW. Daarin is enerzijds bepaald dat de AvA, of een bij statuten aangewezen ander orgaan, bevoegd is de bezoldiging van het bestuur vast te stellen, terwijl anderzijds de AvA bevoegd is dat voor de RvC te doen. Hiermee overeenstemmende bepalingen zijn te vinden in resp. art. 18 lid 7 en art. 23 van de statuten van Imeko, waaruit volgt dat de bevoegdheid om de bezoldiging van de bestuurders vast te stellen aan de RvC is toebedeeld en de AvA de bezoldiging van de RvC vaststelt. Wat partijen verdeeld houdt, is of bij de vraag welk orgaan bevoegd is de bezoldiging van de RvC vast te stellen de aard van de door de RvC verrichte werkzaamheden van doorslaggevend belang is danwel de formele kwaliteit van RvC dat die werkzaamheden verricht. [Verweerder] c.s. verdedigen de eerste opvatting en het hof volgt hen daarin. Volgens Imeko is de tweede opvatting juist, hetgeen ook de rechtbank heeft aangenomen.

3.6

M.i. is de door Imeko verdedigde opvatting juist: de bevoegdheid de bezoldiging vast te stellen is afhankelijk van de formele kwaliteit van het orgaan dat bepaalde werkzaamheden verricht. Daarmee is dit in geval, anders dan het hof heeft geoordeeld, art. 23 van de statuten van toepassing en rust de bevoegdheid om de bezoldiging van door de RvC verrichte werkzaamheden vast te stellen bij de AvA. Niet van belang is dus wat de aard van de door de RvC verrichte werkzaamheden is. Ook al zijn die werkzaamheden niet adviserend of toezichthoudend van aard, dan worden deze werkzaamheden verricht door de RvC, zodat de AvA bevoegd blijft de bezoldiging daarvoor vast te stellen.

3.7

De andersluidende opvatting is bij voorbeeld in strijd met de rechtszekerheid die juist bij vragen van bevoegdheidsverdeling van groot gewicht is. Er zal gemakkelijk meningsverschil kunnen rijzen over de aard van de door de commissaris verrichte werkzaamheden. Uit de tekst van het huidige art. 2:145 BW blijkt dat de wetgever het niet wenst dat een ander orgaan dan de AvA over de bezoldiging van de commissarissen beslist.7. Dit strenge uitgangpunt wordt ondergraven, wanneer op grond van de aard van de werkzaamheden de commissarissen zelf hun beloning in ieder geval ten dele mogen vaststellen.

3.8

Dit leidt ertoe dat het eerste onderdeel slaagt. 's Hofs oordeel in rov. 4.11–4.13 kan niet anders worden begrepen dan dat het hof van oordeel is dat de RvC op grond van de statuten bevoegd is de bezoldiging van door zijn eigen leden verrichte werkzaamheden, voor zover deze liggen op het niveau van directievoering, vast te stellen. Ik wijs vooral op rov. 4.13. Ik vind de in rov. 4.13 naar voren komende opvatting van het hof te meer onwenselijk omdat commissarissen er een persoonlijk belang bij hebben hun bezoldiging zo hoog mogelijk vast te stellen.

3.9

Uit rov. 4.12 blijkt dat het hof de notulen van de AVA van 11 juli 2005 ook van belang heeft geacht. Kennelijk heeft het hof het oog op p. 26–29. Uit die notulen kan worden afgeleid dat de AvA ervan op de hoogte was dat de RvC zich intensief bezighield met werkzaamheden op het niveau van directievoering en die situatie met instemming van de AvA is gecontinueerd. Uit die notulen kan niet, althans niet zonder nadere motivering die in 's hofs arrest ontbreekt, worden afgeleid dat de AvA een besluit heeft genomen over de hoogte van de bezoldiging die aan de RvC toekomt voor de op het niveau van directievoering verrichte werkzaamheden. Het meest recente besluit van de AvA over de bezoldiging van de RvC is neergelegd in de notulen van 27 juni 2002.

3.10

Vanwege het slagen van onderdeel 1a kan 's hofs arrest niet in stand blijven en dient het te worden vernietigd. De overige subonderdelen van onderdeel 1 behoeven m.i. geen bespreking. Ook onderdeel 2 slaagt. Het is niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de AvA op 11 juli 2005 heeft ingestemd met het besluit van de RvC een aanvullende vergoeding toe te kennen en evenmin dat de AvA dit besluit heeft bekrachtigd.

3.11

De onderdelen 3 en 4 falen. Het hof heeft niet geoordeeld dat [verweerder 2], in de tijd dat hij commissaris was, (tevens) statutair bestuurder was en in die hoedanigheid werkzaamheden op het niveau van directievoering heeft uitgevoerd (onderdeel 3), of dat de leden van de RvC bij het uitoefenen van werkzaamheden op het niveau van directievoering niet optraden als lid van de RvC (onderdeel 4). 's Hofs overweging dat de leden van de RvC als directielid zijn opgetreden en [verweerder 2] werkzaamheden heeft verricht als lid van de directie (rov. 4.11.3–4.11.4) houdt m.i. niet meer in dan dat het hof — terecht — geconstateerd heeft dat de leden van de RvC, waaronder [verweerder 2], die werkzaamheden hebben verricht zonder dat zij hun hoedanigheid als commissaris hebben verloren. M.i. impliceert dit dat het hof tevens van oordeel is dat de leden van de RvC niet formeel zijn benoemd tot directielid. Het hof koppelt het verrichten van die werkzaamheden in rov. 4.11.4 immers expliciet aan het besluit van de AvA van 27 juni 2002 om de directievoering tijdelijk aan de RvC te laten.

4. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 12‑07‑2010

Heden, [twaalf juli] tweeduizendtien, op verzoek van de naamloze vennootschap IMEKO HOLDING N.V., gevestigd te Amsterdam, (‘Imeko’), die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van de behandelend advocaat Mr E.D. van Geuns (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Dr. Kuyperstraat 14, (2514 BB) Den Haag, ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door Imeko tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

[Heb ik, Jan Sebastiaan Evers, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Maassluisstraat 258.]

AAN:

a.

de vennootschap naar Belgisch recht B&D BEHEER BVBA (‘B&D Beheer’), gevestigd te Antwerpen (België), en

b.

[verweerder 2] (‘[verweerder 2]’), wonende te [woonplaats] (België),

(hierna gezamenlijk: ‘[verweerder 2] c.s.’), die beiden te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebben te Amsterdam, aan de Banstraat 47, ten kantore van de advocaat Mr I.M.C.A. Reinders Folmer, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot gedaan en twee afschriften van dit exploot:

□

gelaten aan: [DhR. C. Cheung, ALDAAR WERKZAAM]

□

achtergelaten in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, [verweerder 2] c.s.

AANGEZEGD:

dat Imeko in cassatieberoep komt van het door het gerechtshof te Amsterdam onder zaaknummer 200.022.761/01 gewezen arrest tussen Imeko als appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel, en [verweerder 2] c.s. als geïntimeerden in het principaal appel, tevens appellanten in het incidenteel appel, dat is uitgesproken op 13 april 2010,

alsmede

GEDAGVAARD:

om op vrijdag dertien augustus tweeduizendtien (13-8-2010) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

MET AANZEGGING:

dat indien op de Roldatum of een door de Hoge Raad nader bepaalde roldatum ten minste één van de verweerders in cassatie op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) in het geding verschijnt, en ten aanzien van de niet verschenen verweerder in cassatie de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, tegen de niet bij advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in het geding verschenen verweerder in cassatie verstek wordt verleend en tussen Imeko en de wel bij advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in het geding verschenen verweerder in cassatie wordt voortgeprocedeerd, waarna tussen alle partijen één arrest wordt gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

TENEINDE:

alsdan namens Imeko tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

Deze zaak draait om de vraag of de raad van commissarissen (‘RvC’) van Imeko aanspraak kan maken op een (aanvullende) managementvergoeding die zij zichzelf heeft toegekend. Zoals Imeko in feitelijke instanties heeft betoogd, en [verweerder 2] heeft erkend, dient op grond van artikel 2:145 BW en artikel 23 van de statuten van Imeko de algemene vergadering van aandeelhouders (‘AvA’) van Imeko de bezoldiging van commissarissen vast te stellen.1. Deze regeling is van essentieel belang om belangenconflicten te voorkomen. Desondanks heeft het Hof geoordeeld dat commissarissen, althans [verweerder 2], aanspraak kunnen maken op de (aanvullende) managementvergoeding die zij zichzelf hebben toegekend. Aldus beloont het Hof de belangenverstrengeling binnen de RvC. Het cassatieberoep beoogt hier een streep door te zetten.

De RvC is in deze zaak als volgt te werk gegaan. Nadat in januari 2002 alle commissarissen van Imeko waren afgetreden wegens een conflict met de bestuurder van Imeko, is [verweerder 2] in de AvA van 23 mei 2002 benoemd tot enig commissaris van Imeko.2. Nog geen maand later, in de AvA van 27 juni 2002, zijn ook twee andere personen, de heer [betrokkene 2] en de heer [betrokkene 1], benoemd tot commissaris en is de enig bestuurder van Imeko afgetreden.3. Op voorstel van de heer [betrokkene 2], die de AvA op dat moment leidde, is niet direct een nieuwe bestuurder benoemd, maar is de directievoering over de vennootschap vooralsnog overgelaten aan de RvC.4.

In diezelfde AvA is, op voorstel van [verweerder 2],5. de bezoldiging van de leden van de RvC verhoogd.6. [verweerder 2] en de andere twee commissarissen hebben in de AvA niet aangegeven dat zij naast deze verhoogde bezoldiging ook een vergoeding wensten te ontvangen voor de directievoering over Imeko. In plaats daarvan hebben zij de maandag na de AvA, in hun eerste vergadering als RvC, zichzelf nog een extra vergoeding toegekend voor managementtaken.7. De RvC heeft dus welbewust de beslissing over de managementvergoeding onthouden aan de AvA. Het feit dat de commissarissen van Imeko managementtaken uitvoerden is echter geen rechtvaardiging voor deze gang van zaken. Als zij een vergoeding hadden gewenst als bestuurder, dan hadden zij zich moeten laten benoemen tot bestuurder van Imeko. Zij waren dan afgetreden als commissaris, zodat een nieuwe RvC had beslist over hun bezoldiging. Zij kunnen echter in geen geval aanspraak maken op een vergoeding die zij zichzelf hebben toegekend.

De cassatiedagvaarding bevat tevens de toelichting op de onderdelen van het middel. Imeko is daarom voornemens af te zien van schriftelijke toelichting.

Onderdeel 1. (alleen recht op door AvA vastgestelde bezoldiging)

Het Hof beslist in r.ovv. 4.9 tot en met 4.14 van het arrest dat ‘[verweerder 2] in de periode8. dat hij commissaris was naast de commissarisfee ook recht k[o]n doen gelden op een aanvullende managementvergoeding,’9. ondanks dat deze vergoeding was vastgesteld door de RvC.10. Deze beslissing van het Hof is onjuist, althans onbegrijpelijk, om de hierna te noemen redenen.

a.

De beslissing van het Hof is onjuist, althans onbegrijpelijk, aangezien op grond van artikel 2:145 BW en/of artikel 23 van de statuten van Imeko11. commissarissen enkel aanspraak kunnen maken op een bezoldiging indien deze is vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders van Imeko (‘AvA’). Daarbij is niet van belang welke taken en (andere) functies de leden van de RvC vervullen, althans het is niet van belang of zij de directie voeren over de vennootschap. Imeko heeft zich bij herhaling beroepen op zowel artikel 2:145 BW als artikel 23 van de statuten van Imeko.12.

b.

Voorzover de beslissing van het Hof berust op de overweging dat niet artikel 23 van de statuten van Imeko, maar artikel 18 lid 7 van de statuten van Imeko in dit geval van toepassing is,13. is de beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk aangezien

(i)

uit de bewoordingen14. van artikel 23 blijkt dat deze bepaling, zoals zowel Imeko als [verweerder 2] hebben gesteld,15. de commissarissen recht geeft op een bezoldiging indien deze is vastgesteld door de AvA en

(ii)

uit de bewoordingen16. van artikel 18 blijkt, zeker in het licht van de maatschappelijke opvattingen over belangenverstrengeling, dat, zoals Imeko heeft betoogd,17. deze bepaling slechts ziet op de bezoldiging van statutaire bestuurders, althans in elk geval niet op de bezoldiging van commissarissen, en

(iii)

een regeling in de statuten die meebrengt dat commissarissen aanspraak kunnen maken op een bezoldiging die is vastgesteld door de RvC in strijd is met artikel 2:145 BW.

c.

Verder miskent het Hof dat de RvC niet kon besluiten tot toekenning van een aanvullende managementvergoeding aan personen die lid zijn van de RvC aangezien de hele RvC daarbij een tegenstrijdig belang had (artikel 2:8 BW). Het Hof mocht in ieder geval niet zonder (afdoende) motivering voorbijgaan aan het beroep van Imeko op dit tegenstrijdig belang.18.

Toelichting
1.

Subonderdeel 1.a klaagt dat commissarissen op grond van artikel 2:145 BW en artikel 23 van de statuten enkel aanspraak kunnen maken op de bezoldiging die de AvA heeft vastgesteld. Artikel 2:145 BW en artikel 23 van de statuten van Imeko spreken in algemene zin over de bezoldiging van commissarissen. Toepassing van deze bepalingen is dus niet afhankelijk van de taken die commissarissen vervullen.19. Dit betekent onder meer dat ook de bezoldiging van een commissaris die bestuurstaken verricht wordt vastgesteld door de AvA en dat de commissaris geen aanspraak kan maken op de bezoldiging die is vastgesteld (door de RvC) voor bestuurders. Blanco Fernández licht dit als volgt toe:20.

‘Een volgende vraag is of de commissaris die tijdelijk met het bestuur is belast recht heeft op de beloning van een bestuurder. Dit is niet het geval omdat de beloning niet inherent is aan het bestuurderschap.’

2.

In lijn daarmee stelt Van der Grinten ten aanzien van tijdelijke bestuurders:21.

‘Recht op beloning zal aan bedoelde handelingen [Advocaat: bestuurshandelingen] op zichzelf niet kunnen worden ontleend. Het salaris, voor de bestuurder vastgesteld, geldt niet voor diens tijdelijke vervanger.’

3.

De beslissing van het Hof dat [verweerder 2] in de periode dat hij commissaris was recht kon doen gelden op een door de RvC vastgestelde (aanvullende) managementvergoeding kan dus niet in stand blijven.

4.

Subonderdeel 1.b keert zich tegen het oordeel van het Hof dat in dit geval niet artikel 23 van de statuten van Imeko van toepassing is, maar artikel 18 lid 7 van de statuten van Imeko.

5.

Artikel 23 van de statuten is de enige bepaling waarin wordt verwezen naar de commissarissen van Imeko. Deze bepaling luidt:

‘De algemene vergadering kan aan de commissarissen een beloning toekennen. Kosten worden hun vergoed.’

6.

Ook [verweerder 2] heeft erkend dat artikel 23 van de statuten van Imeko de bezoldiging van commissarissen regelt:22.

‘Ingevolge artikel 2:145 BW en artikel 23 van de statuten van Imeko (zie productie 4 Imeko in eerste aanleg) is de AVA bevoegd om een beloning voor de commissarissen vast te stellen.’

7.

Artikel 18 lid 7 van de statuten van Imeko verleent de RvC slechts de bevoegdheid een bezoldiging toe te kennen aan de ‘leden van de directie’. Zoals Imeko in feitelijke instanties heeft toegelicht,23. ziet deze bepaling op de bezoldiging van de statutaire bestuurders. De statutaire bestuurders worden overal in de statuten aangeduid als de leden van de directie.

8.

Voor de bezoldiging van commissarissen sluiten de statuten van Imeko dus geheel aan bij de wettelijke regeling van artikel 2:145 BW. Uit het oogpunt van rechtzekerheid is het onaanvaardbaar om statutaire bepalingen die de wettekst reflecteren uit te leggen in een zin die afwijkt van de wet. Dit geldt des te meer als deze uitleg, zoals hier, zou leiden tot een verstrengeling van belangen die in de maatschappij als ontoelaatbaar wordt gekwalificeerd (zie ook hierna de toelichting op subonderdeel 1.c). De uitleg die het Hof heeft gegeven aan de statuten van Imeko is dus onbegrijpelijk en kan niet in stand blijven.

9.

Als de statuten van Imeko wel zouden afwijken van artikel 2:145 BW, dan geldt dat een dergelijke afwijking nietig is. De tekst van artikel 2:145 BW voorziet eenvoudigweg niet in de mogelijkheid dat de statuten aan commissarissen een aanspraak toekennen op een door de RvC vastgestelde bezoldiging. Artikel 2:145 BW luidt:

‘De algemene vergadering kan aan de commissarissen een bezoldiging toekennen.’

10.

Deze tekst is tot stand gekomen als gevolg van het amendement De Vries c.s. op de wet tot aanpassing van de structuurrregeling. Het amendement werd als volgt toegelicht:24.

‘De huidige [Advocaat: thans oude versies van] artikelen 145 en 255 van boek 2 BW kennen de mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat een ander orgaan dan de algemene vergadering de bezoldiging van commissarissen vaststelt. Vanuit het oogpunt van een evenwichtige verdeling van bevoegdheden is het van belang dat de algemene vergadering deze bevoegdheid niet statutair of anderszins overlaat aan een ander orgaan. Hiermee wordt uitgesloten dat de Raad van Commissarissen haar eigen bezoldiging vaststelt.’

11.

De toelichting op het amendement sluit expliciet een situatie als de onderhavige uit waarin de RvC ‘haar eigen bezoldiging vaststelt.’

12.

Het kabinet heeft het belang van het voorkomen van belangenconflicten onderstreept. In de kabinetsreactie op de Nederlandse Corporate Governance Code van de commissie Tabaksblat wordt opgemerkt:25.

‘Voor wat betreft het directe tegengaan van belangenconflicten bij de vaststelling van de bezoldiging van bestuurders en commissarissen heeft het kabinet door middel van de eerder genoemde Nota van Wijziging bij het wetsvoorstel betreffende de aanpassing van de structuurregeling de algemene vergadering van aandeelhouders van naamloze vennootschappen hier meer invloed gegeven. Op grond van ontwerpartikel 2:145 BW dient de algemene vergadering van aandeelhouders de bezoldiging van individuele commissarissen vast te stellen.’

13.

De vraag of een belangenconflict bestaat, is niet afhankelijk van de taken die de commissarissen uitvoeren. Dit onderstreept dat toepassing van deze bepaling niet afhankelijk is van de taken die commissarissen vervullen.26. Een commissaris die bestuurstaken verricht kan dus geen aanspraak kan maken op de bezoldiging die de RvC heeft vastgesteld voor de statutaire bestuurders. Het is daarbij niet van belang of de commissarissen ook daadwerkelijk zijn benoemd als statutaire bestuurder, of ingehuurd als niet-statutaire bestuurder. Het belangenconflict dat artikel 2:145 BW beoogt te voorkomen, bestaat in beide situaties.

14.

De huidige tekst van artikel 2:145 BW is in werking getreden op 1 oktober 2004.27. Deze datum ligt vóór de tweede periode dat [verweerder 2] commissaris was (vanaf 11 juli 2005 tot 12 juni 2006), maar na de eerste periode (vanaf 23 mei 2002 tot 1 september 2003).28. Dit betekent dat ook de oude versie van artikel 2:145 BW in dit geval van belang is. Deze luidt:

‘Tenzij de statuten anders bepalen, kan de algemene vergadering van aandeelhouders aan de commissarissen als zodanig een bezoldiging toekennen.’

15.

Uit de toelichting op het amendement De Vries c.s. blijkt dat de indieners er in 2004 van uitgingen dat onder de oude versie van artikel 2:145 BW het wel mogelijk was dat de statuten de bevoegdheid tot toekenning van een bezoldiging aan commissarissen toekenden aan de RvC. Van Solinge en Nieuwe Weme delen die opvatting, maar merken op dat ‘ernstig te betwijfelen’ valt of deze regeling ‘gelukkig was’.29. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat het nooit de bedoeling is geweest van de wetgever om een dergelijke ongelukkige regeling te creëren.

16.

De oude tekst van artikel 2:145 BW vindt haar oorsprong in de Wet van 1928 tot wijziging van het Wetboek van Koophandel.30. De Minister stelde daarbij als artikel 51d lid 3 WvK (later hernummerd tot artikel 50e WvK)31. voor:32.

‘Commissarissen kunnen als zoodanig geenerlei bezoldiging genieten, welke hun niet bij de akte van oprichting is toegekend.’

17.

Deze bepaling werd als volgt toegelicht:

‘Ook in zake de bezoldiging is eene eenigszins gewijzigde regeling [Advocaat: ten opzichte van de regeling voor bestuurders] noodig. Dat de commissarissen in eene vennootschap in den regel meer invloed kunnen uitoefenen op de algemeene vergadering dan de bestuurders, schijnt niet aan gegronden twijfel onderhevig. Bedenkelijk zou het mitsdien zijn aan de algemeene vergadering, die geheel vrij moet zijn om, behalve wanneer de akte eene vaste bepaling inhoudt, het loon des bestuurders naar goedvinden te regelen, ook de beslissing op te dragen om het loon der commissarissen vast te stellen. De mogelijkheid zou niet uitgesloten zijn, dat dan het loon somwijlen werd bepaald meer met het oog op de particuliere belangen der commissarissen, dan overeenkomstig het belang der vennootschap, welke zij dienen. Vandaar dat krachtens het derde lid hun loon slechts wettiglijk bij de akte van oprichting kan worden bepaald.’

18.

De Minister stelt dus een bepaling voor die nog veel stringenter is dan het huidige artikel 2:145 BW en uitsluitend toestaat dat de statuten zelf een bezoldiging toekennen aan commissarissen. Sommige leden van de Tweede Kamer meenden echter dat een dergelijke vergaande regeling ‘onpractisch en onnoodig belemmerend’ was. De Minister kon zich in deze kritiek vinden en wijzigde de tekst zodat de statuten ‘anders’ zouden kunnen bepalen hetgeen de bepaling volgens hem zou maken tot een voorschrift van ‘regelend recht’.33. Daarmee werd echter niet meer bedoeld dan dat alsnog mogelijk werd gemaakt dat, als de statuten dit bepalen, de AvA een bezoldiging kan toekennen aan de commissarissen. In het licht van de eerdere opmerkingen van de Minister is ondenkbaar dat hij zou hebben ingestemd met een voorstel om het mogelijk te maken dat de RvC haar eigen bezoldiging zou vaststellen.

19.

In het ontwerp van Boek 2 BW was oorspronkelijk de regeling uit het WvK volledig gehandhaafd. In het kader van zijn bespreking van dit ontwerp heeft Treurniet echter betoogd dat de wet zich zou moeten aansluiten bij de praktijk dat de AvA meestal de bezoldiging van commissarissen vaststelt.34. De Minister heeft deze suggestie overgenomen,35. en het systeem van artikel 50e WvK omgedraaid.

Uitgangspunt werd dat de AvA een bezoldiging kan toekennen aan commissarissen, maar de statuten konden weer ‘anders’ bepalen, oftewel zij konden dit ook uitsluiten conform de hoofdregel van artikel 50e WvK.36. In de parlementaire geschiedenis van Boek 2 BW is, net zoals in de parlementaire geschiedenis van artikel 50e WvK, geen enkel aanknopingspunt te vinden voor het idee dat de wetgever heeft willen toestaan dat de RvC haar eigen bezoldiging zou vaststellen. Aangezien een zuiver tekstuele uitleg van artikel 2:145 BW (oud) leidt tot gevolgen die de wetgever nooit heeft bedoeld en deze gevolgen hoogst ongewenst zijn, is een tekstuele uitleg hier niet op zijn plaats. Zowel voor de eerste als voor de twee periode waarin [verweerder 2] commissaris was, geldt dus dat de statuten [verweerder 2] geen aanspraak kunnen verlenen op een bezoldiging die is vastgesteld door de RvC. Zoals hierboven besproken, doen de statuten dat ook niet.

20.

Subonderdeel 1.c klaagt dat het Hof voorbij is gegaan aan het tegenstrijdig belang dat de leden van de RvC hadden bij toekenning van de aanvullende managementvergoeding aan zichzelf. Een directer tegenstrijdig belang dan zich hier voordoet is nauwelijks denkbaar. Door ondanks dit tegenstrijdige belang zelf te besluiten over de eigen bezoldiging hebben de leden van de RvC gehandeld in strijd met hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert (artikel 2:8 BW).37.

21.

De ondernemingskamer heeft reeds in 1983 in de zaak Linders Hofstee vastgesteld dat commissarissen bij een tegenstrijdig belang op zorgvuldige wijze de te onderscheiden belangen gescheiden moeten houden.38. Maeijer schrijft in zijn noot onder dit arrest dat men zelfs de schijn moet vermijden dat het tegenstrijdig belang een rol heeft gespeeld.39. Eisma stelt daarom dat de commissaris met een tegenstrijdig belang zich behoort te onthouden van deelname aan de besluitvorming:40.

‘Het lijkt mij niet meer dan behoorlijk dat een commissaris met een tegenstrijdig belang zich onthoudt van deelname aan de beraadslaging en de besluitvorming.’

22.

In lijn daarmee formuleert de Corporate Governance Code (2008) in paragraaf III.6 het volgende principe:

‘Elke vorm en schijn van belangenverstrengeling tussen vennootschap en commissarissen wordt vermeden.’

23.

Vervolgens wordt in paragraaf III.6.2 als ‘best practice’ geformuleerd:

‘Een commissaris neemt niet deel aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij deze commissaris een tegenstrijdig belang heeft.’

24.

Deze opvatting wordt gesteund door de regering. In het wetsvoorstel bestuur en toezicht wordt voorgesteld de volgende bepaling toe te voegen als vijfde lid aan artikel 2:140 BW:41.

‘Een commissaris neemt niet deel aan de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 2. Wanneer de raad van commissarissen hierdoor geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.’

25.

Het bovenstaande toont aan dat de rechtsopvatting dat een commissaris zich bij een tegenstrijdig belang behoort te onthouden van deelname aan de besluitvorming in Nederland breed wordt gedragen (vgl. artikel 3:12 BW). Aangezien alle leden van de RvC in dit geval een tegenstrijdig belang hadden, had de RvC niet mogen besluiten over de eigen bezoldiging, ongeacht of deze bezoldiging verband hield met werkzaamheden als commissaris, als statutair bestuurder of anderszins.

Onderdeel 2. (geen instemming van de AvA)

Voorzover het Hof bij zijn beslissing in r.ovv. 4.9 tot en met 4.14 van het arrest dat ‘[verweerder 2] in de periode dat hij commissaris was naast de commissarisfee ook recht k[o]n doen gelden op een aanvullende managementvergoeding’ tot uitgangspunt heeft genomen dat de AvA, blijkens de notulen van de AvA van 11 juli 2005, 42 heeft ingestemd met het besluit van de RvC tot toekenning van een aanvullende managementvergoeding, of dit besluit heeft bekrachtigd, is zijn beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk, om de hierna te noemen redenen.

a.

Het Hof is buiten de grenzen van de rechtsstrijd gestreden en/of heeft artikelen 24 en 149 Rv geschonden aangezien geen van partijen heeft gesteld, laat staan voldoende gemotiveerd gesteld, dat de AvA in de vergadering van 11 juli 2005 heeft ingestemd met de aanvullende managementvergoeding, of deze heeft bekrachtigd. Daarbij is van belang dat de rechtbank bij vonnis van 8 oktober 2008 de vordering van [verweerder 2] c.s. had afgewezen voorzover deze zag op de aanvullende managementvergoeding en het dus aan [verweerder 2] c.s. was om grieven te richten tegen deze beslissing.

b.

Verder is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk omdat de notulen waarop het Hof zich baseert geen melding maken van

(i)

een vergoeding voor managementwerkzaamheden, noch van

(ii)

de hoogte van deze vergoeding, noch van

(iii)

instemming met deze vergoeding of bekrachtiging van het besluit tot toekenning van deze vergoeding.

c.

Voorzover het Hof ervan uitgaat dat de AvA het bezoldigingsbesluit van de RvC heeft bekrachtigd gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting omdat een besluit dat is genomen door een orgaan van een vennootschap dat daartoe niet bevoegd was niet bekrachtigd kan worden (artikel 2:14 BW). Althans, de AvA kan, mede gelet op artikel 2:145 BW, niet een besluit van de RvC omtrent de bezoldiging van de commissarissen bekrachtigen.

Toelichting
26.

In r.ov. 4.12 van het arrest overweegt het Hof dat ‘uit de als productie 9 bij memorie van antwoord in het principaal appel/memorie van grieven in het incidenteel appel overgelegde notulen van 11 juli 2005’ van de AvA niet alleen blijkt dat de RvC zich intensief bezig hield met de werkzaamheden op het niveau van de directievoering, maar ook dat de AvA hiervan op de hoogte was. Vervolgens overweegt het Hof in r.ov. 4.13 van het arrest dat de ‘RvC in Imeko werkzaamheden is gaan uitvoeren op het niveau van de directievoering nadat de [AvA] in haar vergadering van 27 juni 2002 de directievoering aan de RvC had overgelaten en dat de RvC bij besluit van 2 juli 2002 een vergoeding voor deze werkzaamheden had vastgesteld alsmede dat deze situatie, blijkens de notulen van de [AvA] van 11 juli 2005, met instemming van de [AvA] is gecontinueerd.’

27.

Uit r.ov. 4.13 van het arrest zou kunnen worden afgeleid dat het Hof van oordeel is dat de AvA blijkens de notulen van 11 juli 2005 niet alleen heeft ingestemd met het feit dat de RvC de directie voerde over Imeko, maar tevens met het besluit van de RvC van 2 juli 2002 om zichzelf een managementvergoeding toe te kennen. Deze lezing is niet waarschijnlijk gezien het feit dat

(i)

het Hof eerder in r.ov. 4.12 van het arrest slechts stelt dat uit de genoemde notulen blijkt dat de AvA op de hoogte was van het feit dat de RvC de directie voerde,

(ii)

de notulen van de vergadering van 11 juli 2005 niets zeggen over een vergoeding voor deze werkzaamheden en

(iii)

geen van partijen heeft betoogd dat de AvA in de genoemde vergadering heeft ingestemd met het besluit van de RvC een aanvullende managementvergoeding toe te kennen aan commissarissen.

Het ligt dan ook meer voor de hand dat het Hof in r.ov. 4.13 van het arrest slechts heeft bedoeld dat de AvA heeft ingestemd met het feit dat de RvC de directie voerde over Imeko. Desondanks heeft Imeko rekening gehouden met een andere lezing van het arrest en daarom onderdeel 2 voorgesteld. Onderdeel 2 behoeft in de ogen van Imeko voor het overige geen toelichting.

Onderdeel 3. ([verweerder 2] was geen bestuurder in de relevante periode)

Voorzover het Hof bij zijn beslissing in r.ovv. 4.9 tot en met 4.14 van het arrest dat ‘[verweerder 2] in de periode dat hij commissaris was naast de commissarisfee ook recht k[o]n doen gelden op een aanvullende managementvergoeding’ tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerder 2] in de genoemde periode (al dan niet: tevens) statutair bestuurder was van Imeko, is zijn beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk, om de hierna te noemen redenen.

a.

Het uitgangspunt dat [verweerder 2] bestuurder van Imeko was in de periode dat hij commissaris van Imeko was, is onbegrijpelijk aangezien dit uitgangspunt innerlijk tegenstrijdig is. Verder is het onverenigbaar met, de overwegingen en stellingen genoemd in subonderdeel 4.a, en hetgeen het Hof overweegt in r.ov. 4.7:

‘Uit de door partijen gestelde en de overgelegde stukken kan worden vastgesteld dat [verweerder 2]:

vanaf 23 mei 2002 tot 1 september 2003 commissaris was van Imeko,

vanaf 1 september 2003 tot 11 juli 2005 directielid van Imeko en vanaf 11 juli 2005 tot 12 juni 2006 weer commissaris was.’

Het Hof stelt hier dus vast dat [verweerder 2] bestuurder was in de tijd die gelegen was tussen de periodes dat hij commissaris was van Imeko en dus niet tijdens deze periodes. Dat [verweerder 2] in die periodes geen bestuurder was blijkt ook uit r.ov. 4.1 waarin het Hof overweegt dat [verweerder 2] per 1 september 2003 ‘zijn benoeming’ tot directeur heeft aanvaard en op 11 juli 2005 is ‘afgetreden als dire[c]teur van Imeko.’ [verweerder 2] kan geen bestuurder zijn geweest vóórdat hij benoemd werd als bestuurder, net zomin als hij bestuurder van Imeko kan zijn gebleven nadat hij was afgetreden als bestuurder.

b.

Indien het Hof heeft geoordeeld dat [verweerder 2] bestuurder van Imeko was in de periode dat [verweerder 2] commissaris was, is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en/of heeft het artikelen 24 en/of 149 lid 1 Rv geschonden, nu [verweerder 2] c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat [verweerder 2] in de relevante periode geen bestuurder was,43 en ook Imeko zich op dat standpunt heeft gesteld.44. Voorts is in dat geval onbegrijpelijk dat het Hof (in r.ov. 4.18) beslist dat het aanbod van Imeko tot levering van bewijs met betrekking tot de besluiten van de AvA niet relevant is.

c.

Het mogelijke oordeel van het Hof dat [verweerder 2] bestuurder van Imeko was in de periode dat [verweerder 2] commissaris was, is onbegrijpelijk aangezien, zonder nadere motivering, niet duidelijk is hoe [verweerder 2] in de periode dat hij commissaris was bestuurder is geworden van Imeko.

d.

Verder miskent het Hof dat een commissaris niet tegelijkertijd bestuurder van dezelfde vennootschap kan zijn. Dit verdraagt zich immers niet met de taak van commissarissen om toezicht te houden op het bestuur (artikel 2:140 lid 2 BW).45.

Toelichting
28.

In r.ov. 4.11 citeert het Hof artikel 18 lid 1 van de statuten van Imeko waarin de benoeming, de schorsing en het ontslag van bestuurders is geregeld. Aansluitend overweegt het Hof in r.ov. 4.11.1 dat vaststaat dat de AvA van Imeko in haar vergadering van 27 juni 2002 de directievoering van Imeko aan de RvC heeft overgelaten. Vervolgens overweegt het Hof meerdere keren dat leden van de RvC optraden als ‘lid van de directie’ (r.ov. 4.11.3 en 4.11.4). Daaruit zou afgeleid kunnen worden dat het Hof ervan is uitgegaan dat [verweerder 2] in de periode dat hij commissaris was tevens statutair bestuurder was van Imeko.

29.

Dit uitgangspunt zou onjuist en onbegrijpelijk zijn. Ten eerste maakt het Hof zelf duidelijk onderscheid tussen de periode dat [verweerder 2] commissaris was en de periode dat hij bestuurder was zonder deze periodes te laten overlappen (zie subonderdeel 3.a). Ten tweede zijn partijen het erover eens dat [verweerder 2] geen bestuurder was van Imeko in de periode dat hij commissaris was (zie subonderdeel 3.b). Ten derde is volstrekt onduidelijk hoe [verweerder 2] in de periode dat hij commissaris was tevens statutair bestuurder van Imeko zou hebben kunnen worden (zie subonderdeel 3.c en 3.d).

30.

Onderdeel 3 behoeft in de ogen van Imeko geen verdere toelichting.

Onderdeel 4. ([verweerder 2] trad uitsluitend op als commissaris in de relevante periode)

Voorzover het Hof bij zijn beslissing in r.ovv. 4.9 tot en met 4.14 van het arrest dat ‘[verweerder 2] in de periode dat hij commissaris was naast de commissarisfee ook recht k[o]n doen gelden op een aanvullende managementvergoeding’ tot uitgangspunt heeft genomen dat de leden van de RvC bij het uitvoeren van de managementtaken niet optraden als lid van de RvC is zijn beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk, om de hierna te noemen redenen.

a.

Het mogelijke uitgangspunt van het Hof dat de leden van de RvC bij het uitvoeren van managementtaken niet optraden als leden van de RvC is onbegrijpelijk in het licht van

(i)

de overweging van het Hof in r.ov. 4.11.1 dat vaststaat dat de AvA van Imeko de directievoering heeft overgelaten ‘aan de RvC’ en dat ‘de RvC’ zich ook daadwerkelijk met directievoering heeft beziggehouden,

(ii)

de overweging van het Hof in r.ov. 4.13 dat ‘aan deze situatie [Advocaat: dat de RvC de directie voerde], voor zover [verweerder 2] betreft, een einde [is] gekomen door zijn ontslag als commissaris op 12 juni 2006,’ en

(iii)

de gemotiveerde stelling van Imeko dat de leden van de RvC bij de directievoering optraden als commissarissen.46.

b.

Verder is de beslissing van het Hof voorzover deze zou berusten op het genoemde uitgangspunt onjuist, althans onbegrijpelijk omdat op grond van artikel 2:129 BW en artikel 2:130 BW slechts het bestuur van de vennootschap bevoegd is om

(i)

personen in te huren voor managementtaken en

(ii)

deze personen een salaris toe te kennen,

terwijl vaststaat dat

(i)

het de AvA was die de RvC heeft belast met de directievoering en

(ii)

de managementvergoeding is vastgesteld bij besluit van de RvC.47.

Toelichting
31.

Het Hof overweegt in r.ov. 4.11.2 van het arrest dat de managementwerkzaamheden niet gerekend kunnen worden tot de advies- en toezichthoudende taak van de RvC. Deze overweging zou zo gelezen kunnen worden dat het Hof ervan uitgaat dat de leden van de RvC bij het uitvoeren van deze werkzaamheden niet optraden als lid van de RvC, maar optraden in een andere hoedanigheid (bijvoorbeeld die van niet-statutair bestuurder). Dit uitgangspunt zou onbegrijpelijk zijn aangezien het Hof zelf overweegt dat de directievoering is overgelaten aan de RvC en dus niet aan (onder meer) [verweerder 2] persoonlijk (subonderdeel 4.a). Hoe dit ook zij, ook in deze lezing is het niet aan de RvC om de leden van de RvC een vergoeding toe te kennen. In dat verband verwijst Imeko primair naar onderdeel 1 dat ook relevant is voor deze lezing van het arrest en subsidiair naar subonderdeel 4.b.

Op grond van dit middel:

vordert Imeko dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

[Deurwaarder]

De kosten van dit exploot zijn: [73,89 EuR]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.