Hof 's-Hertogenbosch, 14-10-2014, nr. HD 200.131.837/01
ECLI:NL:GHSHE:2014:4231
- Instantie
Hof 's-Hertogenbosch
- Datum
14-10-2014
- Zaaknummer
HD 200.131.837/01
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:GHSHE:2014:4231, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 14‑10‑2014; (Hoger beroep)
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2014:296
ECLI:NL:GHSHE:2014:296, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 11‑02‑2014; (Hoger beroep)
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2014:4232
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2014:4231
- Wetingang
art. 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
art. 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
ERF-Updates.nl 2015-0059
Uitspraak 14‑10‑2014
Inhoudsindicatie
Procedure ingeleid op basis van artikel 96 Rv. In casu hoger beroep mogelijk?
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.131.837/01
arrest van 14 oktober 2014
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats 1],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. D.J.C. Nuijten te Breda,
tegen
1. [geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
2. [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats 3] (Oostenrijk),
geïntimeerde in principaal appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
niet verschenen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 februari 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer C/02/258146/HA ZA 13-20 gewezen vonnis van 10 april 2013.
5. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 11 februari 2014;
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis met producties van [appellant],
- de memorie van antwoord houdende incidenteel appel van [geïntimeerde 1];
- de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellant].
De verschenen partijen hebben arrest gevraagd.
6. De verdere beoordeling
In principaal en in incidenteel appel
6.1.
In het tussenarrest van 11 februari 2014 heeft het hof beslist in het door [geïntimeerde 1] opgeworpen incident strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn hoger beroep. Die incidentele vordering is door het hof afgewezen.
In de hoofdzaak is vervolgens verder geprocedeerd. [appellant] heeft vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank van 10 april 2013 en zijn eis gewijzigd. [geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd tegen de grieven van [appellant] en van zijn kant in incidenteel appel twee grieven aangevoerd, waarvan de eerste grief is gericht tegen het vonnis van de kantonrechter Bergen op Zoom d.d. 19 december 2012 en de tweede grief tegen het vonnis van de rechtbank van10 april 2013. [appellant] heeft in incidenteel appel verweer gevoerd.
6.2.
Het hof zal eerst het incidenteel appel beoordelen.
De grieven van [geïntimeerde 1] in het incidenteel appel strekken ertoe te betogen dat de onderhavige procedure is aangebracht op de voet van artikel 96 Rv en dat – nu partijen zich niet uitdrukkelijk de mogelijkheid van hoger beroep hebben voorbehouden – er geen hoger beroep open staat tegen het vonnis van 10 april 2013, zodat [appellant] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
6.3.
[appellant] heeft in zijn antwoord op het incidenteel appel onder meer aangevoerd dat het hof in het tussenarrest van 18 februari 2014 reeds heeft beslist op het niet-ontvankelijkheidsverweer en dat het opnieuw voeren van dit verweer in strijd is met de goede procesorde.
6.4.
Het hof overweegt hieromtrent dat de vraag of in het tussenarrest van 18 februari 2014 al dan niet definitief is beslist omtrent de ontvankelijkheid van het hoger beroep, beoordeeld moet worden aan de hand van een uitleg van het tussenarrest. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.7 van het tussenarrest overwogen:
“Deze beslissingen van de rechter in eerste aanleg omtrent de bevoegdheid gelden voor het hof tot uitgangspunt zolang die beslissingen niet middels een daartegen gericht appel aan het oordeel van het hof worden voorgelegd, dan wel via de positieve zijde van de devolutieve werking door het hof ambtshalve in zijn beoordelingen dienen te worden betrokken. Nu daarvan thans geen sprake is gaat het beroep van [geïntimeerde 1] op artikel 333 Rv dan ook niet op.”
Naar het oordeel van het hof is met deze overweging niet beoogd een definitief oordeel te geven omtrent de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het stond [geïntimeerde 1] dan ook vrij de ontvankelijkheid van het hoger beroep in zijn incidenteel appel opnieuw aan de orde te stellen.
6.5.
Bij de beoordeling van het niet-ontvankelijkheidsverweer dient voorop te staan dat bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding op 30 maart 2012 tussen partijen ([geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als eisers alsmede [appellant], [echtgenote appellant] en [erfgenaam] als gedaagden) is overeengekomen dat zij zullen pogen hun geschil in der minne op te lossen en, wanneer zij daar niet in slagen, zij zich met gebruikmaking van artikel 96 Rv zullen wenden tot de kantonrechter Bergen op Zoom om het geschil of het restgeschil aan hem voor te leggen. In de vaststellingsovereenkomst die door alle partijen in het kort geding is ondertekend is deze afspraak (onder punt 6) als volgt verwoord:
“Als partijen er niet in slagen om binnen de totale termijn van vier weken tot een oplossing te komen, zullen zij daartoe nog een poging doen in een gezamenlijke bespreking maximaal twee weken nadien, bij gebreke waarvan zij zich uiterlijk binnen zes weken nadien ex artikel 96 Rv gezamenlijk tot de kantonrechter te Bergen op Zoom wenden om het geschil of het restgeschil aan hem voor te leggen.”
Vernietiging of ontbinding van de overeenkomst wordt uitgesloten.
Een omschrijving van het geschil dat partijen met toepassing van artikel 96 Rv aan de kantonrechter zouden voorleggen, is niet opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, maar naar het oordeel van het hof volgt die omschrijving uit de inhoud van de dagvaarding die het kort geding heeft ingeleid. In die dagvaarding is omtrent het geschil tussen partijen (kort samengevat) het volgende vermeld: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen zich op het standpunt dat zij een vordering hebben op (de nalatenschap van) mevrouw [erflater] ten bedrage van € 234.000,-, te vermeerderen met ongeveer € 135.000,- aan rente, dit op grond van een met mevrouw [erflater] op 22 december 2004 gesloten vaststellingsovereenkomst en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wensen hun vordering (deels) te verhalen op de gehele verkoopopbrengst van de woning [adres ] te [woonplaats 4], welke woning voor de (onverdeelde) helft toebehoorde aan de nalatenschap van mevrouw [erflater] en voor de andere (onverdeelde) helft aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. [appellant] en [echtgenote appellant] (en [erfgenaam]) die door mevrouw [erflater] als haar erfgenamen waren aangewezen, hebben de gestelde vordering op (de nalatenschap van) mevrouw [erflater] betwist.
6.6.
[geïntimeerde 1] heeft zich op 17 juli 2012 met een inleidend verzoek, onder verwijzing naar artikel 96 Rv, gewend tot de kantonrechter Bergen op Zoom. In dit verzoekschrift (niet: dagvaarding) is onder meer vermeld:
“Eisers vorderen dat u bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden veroordeelt
tot:
1. Vrijgave aan eisers van het bij de notaris in depot staande bedrag, groot
€ 94.993,75, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 maart
2012;
2. Gedaagden te veroordelen, hoofdelijk, om aan eisers te betalen het bedrag van
€ 204.246,78, op grond van het bepaalde in artikel 4:184, lid 2 onder b BW;
3. Met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure, gevallen aan
de zijde van eisers.”
Uit het verzoekschrift met bijlagen blijkt verder dat voormelde vorderingen zijn gebaseerd op de reeds genoemde vaststellingsovereenkomst die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 22 december 2004 hebben gesloten met mevrouw [erflater].
Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], in het licht van het voorgaande, met hun vorderingen “het geschil” zoals bedoeld in de vaststellingsovereen- komst die bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding op 30 maart 2012 was gesloten, derhalve op de voet van artikel 96 Rv, voorgelegd aan de kantonrechter.
6.7.
[appellant] en [echtgenote appellant] hebben, na daartoe door de kantonrechter in de gelegenheid te zijn gesteld, een conclusie van antwoord genomen. Zij hebben zich verder (inhoudelijk) verweerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Tevens hebben zij in reconventie vorderingen ingesteld die – samengevat – inhielden:
- vernietiging van de voormelde vaststellingsovereenkomst d.d. 22 december 2004;
- terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] reeds op grond van die
vaststellingsovereenkomst hebben ontvangen;
- vrijgave van het depot bij de notaris (deel van de verkoopopbrengst van de woning in
[woonplaats 4]);
- verklaring voor recht dat de nalatenschap van mevrouw [erflater] vereffend
moet worden, met benoeming van een vereffenaar;
- verklaring voor recht dat het afwikkelingsbewind van [geïntimeerde 1] is geëindigd, althans
ontslag van [geïntimeerde 1] als bewindvoerder;
- afgifte door [geïntimeerde 1] van de administratie van mevrouw [erflater];
- veroordeling van [geïntimeerde 1] tot het afleggen van rekening en verantwoording met
bepaling van het bedrag dat aan [appellant] en [echtgenote appellant] toekomt.
6.8.
Naar het oordeel van het hof kan, anders dan [appellant] stelt, niet worden geconcludeerd dat door de voormelde wijze van aanbrengen van het geschil bij de kantonrechter, niet langer sprake is van een procedure ex artikel 96 Rv. Dat partijen zich jegens elkaar verbonden zouden hebben een gezamenlijk verzoek aan de kantonrechter voor te leggen blijkt niet uit de vaststellingsovereenkomst.
[appellant] kan niet eenzijdig de aard van het geding wijzigen. Dat zou zonder meer in strijd zijn met het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst waarin immers expliciet artikel 96 Rv wordt genoemd. Dat sprake is van een andere bedoeling wordt door [appellant] niet onderbouwd en strookt niet met de handelwijze van [geïntimeerde 1].
Evenmin kan het standpunt van [appellant] worden aanvaard dat niet langer sprake is van een artikel 96 Rv-procedure als gevolg van de uitbreiding van het geschil (naar het hof begrijpt: door de inhoud van de reconventionele vorderingen).
Weliswaar is met de reconventionele vorderingen het oorspronkelijke geschil tussen partijen uitgebreid, maar dit is kennelijk gebeurd met instemming van beide partijen. Deze uitbreiding, die nauw samenhangt met het geschil zoals dat is verwoord in het inleidend verzoek, leidt niet tot het gevolg dat niet langer sprake is van een procedure ex artikel 96 Rv.
Anders dan [appellant] veronderstelt heeft het feit dat door hem ook de vereffening van de nalatenschap aan de orde is gesteld, niet tot gevolg dat niet langer sprake is van een zaak die slechts rechtsgevolgen betreft die ter vrije beschikking van partijen staan. Het vragen van een verklaring voor recht dat een nalatenschap moet worden vereffend valt naar het oordeel van het hof binnen de grenzen van artikel 96 Rv.
6.9.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat, aangezien de kantonrechter met toepassing van artikel 71 Rv de zaak verwezen heeft naar team handel van de rechtbank, (artikel 71 lid 1 Rv spreekt van een kamer voor andere zaken dan kantonzaken) geen sprake meer kan zijn van een procedure ex artikel 96 Rv.
Uit de betreffende overweging van de kantonrechter (rov. 3.12 slot) volgt deze beslissing niet, althans niet zonder meer.
De kantonrechter overweegt dat [appellant en echtgenote appellant] hebben ingestemd met verwijzing naar de sector civiel, mede omdat dan de mogelijkheid van hoger beroep openstaat, terwijl [geïntimeerden] die mogelijkheid willen uitsluiten. [geïntimeerde 1] heeft gepersisteerd bij zijn mening dat de kantonrechter op de voet van artikel 96 Rv op het geschil dient te beslissen.
Daarop heeft de kantonrechter overwogen dat hij ‘echter’ van oordeel is dat, gelet op de omvang van het geschil, de zaak op de voet van artikel 71 Rv moet worden verwezen, dit ondanks het verzet van het [geïntimeerde 1].
Anders dan [appellant] betoogt kan de kantonrechter zijn beslissing ook hebben gegrond op de omvang van de zaak en niet op wijziging van de aard van de procedure van een 96 Rv-procedure in een reguliere.
Wat daar ook van zij: de kantonrechter kan niet, zonder ondubbelzinnige instemming van partijen de aard van het geding eenzijdig wijzigen. Derhalve dient het er rechtens voor te worden gehouden dat die aard (96-Rv) is blijven bestaan.
Indien een geschil op de voet van artikel 96 Rv aan de kantonrechter wordt voorgelegd dan is het aan de kantonrechter om te bepalen op welke wijze de procedure wordt gevoerd. De verwijzing naar team handel van de rechtbank brengt op zichzelf niet noodzakelijkerwijs mee dat er niet langer sprake is van een procedure ex artikel 96 Rv, althans dat de in beginsel niet-appellabele beslissingen aan hoger beroep onderworpen kunnen (gaan) worden.
Ook in het vonnis van de rechtbank van 10 april 2013 is niet bepaald dat niet langer sprake is van een artikel 96 Rv-procedure.
6.10.
Het voorgaande betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat zowel de beslissingen in het vonnis van de kantonrechter d.d. 19 december 2012 als die in het vonnis van de rechtbank d.d. 10 april 2013 beslissingen als bedoeld in artikel 96 Rv zijn. Ingevolge artikel 333 Rv staat tegen dergelijke beslissingen slechts hoger beroep open indien partijen zich dat beroep hebben voorbehouden. Dat voorbehoud moet door beide partijen uitdrukkelijk en eensluidend worden gedaan wanneer zij zich tot de kantonrechter wenden (HR 8 november 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE7367). Vast staat dat een dergelijk voorbehoud niet is gemaakt.
Veronderstellenderwijze aannemende dat de kantonrechter en/of de kamer van andere zaken dan kantonzaken de 96-Rv-aard aan het geding hebben onttrokken en dat geding hebben omgezet in een regulier (appellabel) geding, dan is de daartegen door [geïntimeerde 1] opgeworpen grief gegrond en dienen de beslissingen in eerste aanleg op dit punt te worden vernietigd met herstel van de oorspronkelijke aard.
Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. De procedure is ingeleid als procedure op de voet van artikel 96 Rv. Artikel 96 Rv bepaalt weliswaar dat een kantonrechter (inhoudelijk) dient te beslissen zodat de beslissing door een kamer voor andere zaken dan kantonzaken wellicht onbevoegd was, maar tegen deze verwijzing naar een onbevoegde rechter staat geen voorziening open ingevolge artikel 71 lid 5 Rv. Een beroep op de onbevoegdheid van de kamer voor andere zaken dan kantonzaken faalt derhalve. Het hof dient het ervoor te houden dat de bevoegde rechter heeft beslist.
6.11.
De conclusie is dat [appellant] in zijn hoger beroep niet ontvankelijk dient te worden verklaard.
Van terug verwijzing naar de kantonrechter, op welke mogelijke consequentie in de overweging ten overvloede 3.8 van het tussenarrest werd gewezen, kan geen sprake zijn omdat het hof, als gevolg van de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep, aan een eventuele vernietiging van de vonnissen van de kantonrechter en de rechtbank niet toekomt.
Terug verwijzing, zo al mogelijk gelet op het feit dat de rechtbank inmiddels inhoudelijk op de geschillen heeft beslist, zou ertoe leiden dat de geschillen toch ten tweede male worden beoordeeld, zulks in strijd met de gemaakte afspraak om slechts in één instantie te procederen.
6.12.
Hetzelfde geldt ten aanzien van [geïntimeerde 2]. Hij is weliswaar niet in hoger beroep verschenen maar het gaat hier om een ‘ondeelbare beslissing’ (analoog aan toewijzing van de exceptio plurium litis consortium). Overigens dient het hof de ontvankelijkheid van het hoger beroep ambtshalve te beoordelen. Van een ondubbelzinnige instemming van [geïntimeerde 2] met de wijziging van de aard van de procedure is het hof niet gebleken.
6.13.
[appellant] dient, als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met dien verstande dat [appellant] zal worden veroordeeld in de helft van de geliquideerde kosten van [geïntimeerde 1], aangezien [geïntimeerde 1] in de onderhavige zaak en in de zaak van [appellant] één memorie heeft genomen.
7. De uitspraak
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
Het hof:
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 299,- voor verschotten en op € 670,50 voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en R.J.M. Cremers in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 oktober 2014.
Uitspraak 11‑02‑2014
Inhoudsindicatie
Incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheid; hoger beroep tegen vonnis in een zaak slas bedoeld in artikel 96 Rv?
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.131.837/01
arrest van 11 februari 2014
gewezen in het incident in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats 1],
appellant in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
hierna te noemen: appellant,
advocaat: mr. D.J.C. Nuijten,
tegen
1. [geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats 2],eiser in het incident,hierna te noemen: [geïntimeerde 1],advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen;
2. [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats 3] (Oostenrijk), hierna te noemen: [geïntimeerde 2], niet verschenen,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
op het hoger beroep, ingeleid bij de twee exploten van dagvaarding van 4 juli 2013, van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis van 10 april 2013 tussen appellant en mevrouw [echtgenote appellant] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/258146/HA ZA 13-20)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis van de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom, van 19 december 2012.
2. Het geding in hoger beroep
2.1.
[geïntimeerde 2] is in hoger beroep niet verschenen in de procedure. Gelet op het exploot van dagvaarding in hoger beroep en het daarbij gevoegde “bewijsformulier aangetekende verzending”, alsmede op de betekeningsstukken die appellant bij akte overlegging ontvangstbewijs heeft overgelegd, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 2] behoorlijk opgeroepen is. Het hof zal tegen hem verstek verlenen.
Er wordt voortgeprocedeerd tussen appellant en [geïntimeerde 1].
2.2.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie in het incident van [geïntimeerde 1];
- de antwoordmemorie van appellant in het incident.
[geïntimeerde 1] en appellant hebben arrest gevraagd in het incident.
3. De beoordeling
In het incident
3.1.
Van het volgende kan worden uitgegaan.
- i.
Tussen appellant, mevrouw [echtgenote appellant], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (hierna gezamenlijk te noemen: partijen) bestaat een geschil omtrent de afwikkeling van de nalatenschap van mevrouw [erflater].
- ii.
Ter terechtzitting van de rechtbank Dordrecht van 30 maart 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten.
- iii.
Artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:“Als partijen er niet in slagen om binnen de totale termijn van vier weken tot een oplossing te komen, zullen zij daartoe nog een poging doen in een gezamenlijke bespreking maximaal twee weken nadien, bij gebreke waarvan zij zich uiterlijk binnen zes weken nadien ex artikel 96 Rv gezamenlijk tot de kantonrechter te Bergen op Zoom wenden om het geschil of het restgeschil aan hem voor te leggen.”
- iv.
[geïntimeerde 1] heeft zich op 19 juli 2012 onder verwijzing naar artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst van 30 maart 2012 met een brief tot de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom gewend.
- v.
Ter terechtzitting van 29 augustus 2012 heeft de kantonrechter bepaald dat de procedure verder gevoerd dient te worden volgens de regels van de dagvaardingsprocedure en dat de brief van [geïntimeerde 1] als dagvaarding wordt beschouwd.
- vi.
Appellant en [echtgenote appellant] hebben vervolgens ieder afzonderlijk een conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie genomen en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gezamenlijk een conclusie van antwoord in reconventie tevens wijziging van eis in conventie genomen.
- vii.
Op 28 november 2012 heeft de kantonrechter de zaak mondeling behandeld.
- viii.
Bij vonnis van 19 december 2012 heeft de kantonrechter de zaak in de stand waarin deze zich bevond op de voet van artikel 71 Rv verwezen naar de sector civiel, team handelsrecht te Breda.
- ix.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector civiel, team handelsrecht, eindvonnis gewezen. Daarbij heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie van partijen inhoudelijk beoordeeld en daarop beslist.
3.2.
In het incident vordert [geïntimeerde 1] om appellant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn principaal appel tegen het bestreden vonnis. [geïntimeerde 1] stelt daartoe, kort gezegd, dat de zaak in eerste aanleg is gevoerd op de voet van artikel 96 Rv, dat ingevolge artikel 333 Rv van een op de voet van artikel 96 Rv gewezen vonnis geen hoger beroep openstaat, tenzij partijen zich dat recht uitdrukkelijk hebben voorbehouden, en dat van een dergelijk voorbehoud door partijen geen sprake is.
3.3.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. [geïntimeerde 1] stelt in zijn memorie in het incident de vraag aan de orde of appellant in hoger beroep is gekomen van een vonnis gewezen op de voet van artikel 96 Rv.
3.4.
Niet in geschil is dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarbij zij overeengekomen zijn hun geschil op de voet van artikel 96 Rv aan de kantonrechter te Bergen op Zoom voor te leggen en dat [geïntimeerde 1] zich op 19 juli 2012 met een brief op de voet van artikel 96 Rv tot de kantonrechter te Bergen op Zoom heeft gewend.
3.5.
De kantonrechter heeft de zaak in behandeling genomen en partijen hebben over en weer conclusies genomen.
In zijn vonnis van 19 december 2012 heeft de kantonrechter het volgende overwogen en geoordeeld: dat hij ter terechtzitting van 28 november 2012 heeft vastgesteld dat het thans om een feitelijke bodemprocedure gaat met wederzijdse vorderingen die ruim boven de competentiegrens van de kantonrechter uitgaan; dat appellant en [echtgenote appellant] hebben ingestemd met verwijzing naar de sector civiel, mede omdat de mogelijkheid van hoger beroep openstaat, terwijl [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] die mogelijkheid willen uitsluiten; dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van mening zijn dat de kantonrechter op de voet van artikel 96 Rv op het geschil dient te beslissen; dat de kantonrechter echter van oordeel is dat, gelet op de omvang van het geschil, de zaak thans op de voet van artikel 71 Rv moet worden verwezen naar een kamer die niet tot de sector kanton behoort.
3.6.
In haar vonnis van 10 april 2013 heeft de sector civiel, team handelsrecht, van de rechtbank Zeeland-West-Brabant het volgende overwogen: dat de kantonrechter de zaak wegens de omvang van het geschil naar haar verwezen heeft op de voet van artikel 71 Rv; dat verwijzing op de voet van artikel 71 Rv mogelijk is indien sprake is van bevoegdheidsperikelen; dat van bevoegdheidsperikelen geen sprake is, omdat de zaak op grond van artikel 96 Rv aan de kantonrechter is voorgelegd; dat de kantonrechter de zaak dan ook ten onrechte – op de voet van artikel 71 Rv – naar de sector civiel, team handelsrecht van de rechtbank heeft verwezen; dat evenwel op grond van lid 5 van artikel 71 Rv team handelsrecht aan de verwijzing door de kantonrechter is gebonden en de zaak daarom verder zal behandelen.
3.7.
Het hof stelt voorop dat appellant in hoger beroep is gekomen van een vonnis, gewezen door de sector civiel, team handelsrecht, van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Hiervan staat ingevolge artikel 332 Rv hoger beroep open. Voor de ontvankelijkheid van een appellant in hoger beroep tegen zo een vonnis is niet vereist dat partijen zich dat appel uitdrukkelijk hebben voorbehouden.
Vervolgens is het de vraag of dit in dit geval anders is nu de procedure is aangevangen met een brief conform de tussen partijen gesloten overeenkomst ingevolge artikel 96 Rv. Het hof ziet zich daarbij geconfronteerd met het navolgende. De kantonrechter heeft uitdrukkelijk overwogen en beslist dat het thans om een feitelijke bodemprocedure gaat met wederzijdse vorderingen die ruim boven de competentiegrens van de kantonrechter uitgaan en dat de kantonrechter, gelet op de omvang van het geschil, van oordeel is dat de zaak thans op de voet van artikel 71 Rv moet worden verwezen naar een kamer die niet tot de sector kanton behoort. De rechtbank heeft kanttekeningen geplaatst bij deze overwegingen en beslissing van de kantonrechter maar heeft wel overwogen en beslist op de voet van artikel 71 lid 5 Rv gebonden te zijn aan de verwijzing door de kantonrechter. De rechtbank is vervolgens tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak overgegaan.
Deze beslissingen van de rechter in eerste aanleg omtrent de bevoegdheid gelden voor het hof tot uitgangspunt zolang die beslissingen niet middels een daartegen gericht appel aan het oordeel van het hof worden voorgelegd, dan wel via de positieve zijde van de devolutieve werking door het hof ambtshalve in zijn beoordelingen dienen te worden betrokken. Nu daarvan thans geen sprake is gaat het beroep van [geïntimeerde 1] op artikel 333 Rv dan ook niet op.
3.8.
Het hof overweegt ten overvloede als volgt. Indien het hof tot beoordeling van de in eerste aanleg genomen beslissingen omtrent de bevoegdheid zou dienen over te gaan, zou daarvan mogelijkerwijs het gevolg kunnen zijn dat de vonnissen van de rechtbank geheel worden vernietigd en de zaak terug wordt gewezen naar de kantonrechter om op de voet van artikel 96 Rv alsnog en opnieuw recht te doen. Het is maar zeer de vraag of partijen dit wensen. Appellant zou voorshands overigens geen belang hebben bij een grief in deze zin nu hij ten overstaan van de kantonrechter heeft ingestemd met verwijzing naar team handel van de rechtbank.
3.9.
Voorgaande leidt tot het oordeel dat de vordering in het incident dient te worden afgewezen. De beslissing omtrent de kosten zal worden aangehouden.
In de hoofdzaak
3.10.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van grieven. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4. De beslissing
Het hof:
in het incident en in de hoofdzaak:
verleent verstek tegen [geïntimeerde 2];
in het incident:
wijst de vordering af;
houdt iedere overige beslissing aan;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 25 maart 2014 voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van appellant;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens enM.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op11 februari 2014.