Hof 's-Hertogenbosch, 14-10-2014, nr. HD 200.131.943, 01

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1],

advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,

2. [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats 3] (Oostenrijk),

geïntimeerde in principaal appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde 2],

in hoger beroep niet verschenen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 februari 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer C/02/258146/ HA ZA 13-20 gewezen vonnis van 10 april 2013.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 11 februari 2014;

- de memorie van grieven tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis met producties van [appellante];

- de memorie van antwoord houdende incidenteel appel van [geïntimeerde 1];

- de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellante].

De verschenen partijen hebben arrest gevraagd.

In principaal en in incidenteel appel

In het tussenarrest van 11 februari 2014 heeft het hof beslist in het door [geïntimeerde 1] opgeworpen incident strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van [appellante] in haar hoger beroep. Die incidentele vordering is door het hof afgewezen.

In de hoofdzaak is vervolgens verder geprocedeerd. [appellante] heeft vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank van 10 april 2013 en haar eis gewijzigd. [geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd tegen de grieven van [appellante] en van zijn kant in incidenteel appel twee grieven aangevoerd, waarvan de eerste grief is gericht tegen het vonnis van de kantonrechter Bergen op Zoom d.d. 19 december 2012 en de tweede grief tegen het vonnis van de rechtbank van10 april 2013. [appellante] heeft in incidenteel appel verweer gevoerd.

Het hof zal eerst het incidenteel appel beoordelen.

De grieven van [geïntimeerde 1] in het incidenteel appel strekken ertoe te betogen dat de onderhavige procedure is aangebracht op de voet van artikel 96 Rv en dat – nu partijen zich niet uitdrukkelijk de mogelijkheid van hoger beroep hebben voorbehouden – er geen hoger beroep open staat tegen het vonnis van 10 april 2013, zodat [appellante] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

[appellante] heeft in haar antwoord op het incidenteel appel onder meer aangevoerd dat het hof in het tussenarrest van 18 februari 2014 reeds heeft beslist op het niet-ontvankelijkheidsverweer en dat het opnieuw voeren van dit verweer in strijd is met de goede procesorde.

Het hof overweegt hieromtrent dat de vraag of in het tussenarrest van 18 februari 2014 al dan niet definitief is beslist omtrent de ontvankelijkheid van het hoger beroep, beoordeeld moet worden aan de hand van een uitleg van het tussenarrest. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.7 van het tussenarrest overwogen:

“Deze beslissingen van de rechter in eerste aanleg omtrent de bevoegdheid gelden voor het hof tot uitgangspunt zolang die beslissingen niet middels een daartegen gericht appel aan het oordeel van het hof worden voorgelegd, dan wel via de positieve zijde van de devolutieve werking door het hof ambtshalve in zijn beoordelingen dienen te worden betrokken. Nu daarvan thans geen sprake is gaat het beroep van [geïntimeerde 1] op artikel 333 Rv dan ook niet op.”

Naar het oordeel van het hof is met deze overweging niet beoogd een definitief oordeel te geven omtrent de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het stond [geïntimeerde 1] dan ook vrij de ontvankelijkheid van het hoger beroep in zijn incidenteel appel opnieuw aan de orde te stellen.

Bij de beoordeling van het niet-ontvankelijkheidsverweer dient voorop te staan dat bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding op 30 maart 2012 tussen partijen ([geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als eisers alsmede [voormalig echtgenoot appellante], [appellante] en [erfgenaam] als gedaagden) is overeengekomen dat zij zullen pogen hun geschil in der minne op te lossen en, wanneer zij daar niet in slagen, zij zich met gebruikmaking van artikel 96 Rv zullen wenden tot de kantonrechter Bergen op Zoom om het geschil of het restgeschil aan hem voor te leggen. In de vaststellingsovereenkomst die door alle partijen in het kort geding is ondertekend is deze afspraak (onder punt 6) als volgt verwoord:

“Als partijen er niet in slagen om binnen de totale termijn van vier weken tot een oplossing te komen, zullen zij daartoe nog een poging doen in een gezamenlijke bespreking maximaal twee weken nadien, bij gebreke waarvan zij zich uiterlijk binnen zes weken nadien ex artikel 96 Rv gezamenlijk tot de kantonrechter te Bergen op Zoom wenden om het geschil of het restgeschil aan hem voor te leggen.”

Vernietiging of ontbinding van de overeenkomst wordt uitgesloten.

Een omschrijving van het geschil dat partijen met toepassing van artikel 96 Rv aan de kantonrechter zouden voorleggen, is niet opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, maar naar het oordeel van het hof volgt die omschrijving uit de inhoud van de dagvaarding die het kort geding heeft ingeleid. In die dagvaarding is omtrent het geschil tussen partijen (kort samengevat) het volgende vermeld: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen zich op het standpunt dat zij een vordering hebben op (de nalatenschap van) mevrouw [erflater] ten bedrage van € 234.000,-, te vermeerderen met ongeveer € 135.000,- aan rente, dit op grond van een met mevrouw [erflater] op 22 december 2004 gesloten vaststellingsovereenkomst en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wensen hun vordering (deels) te verhalen op de gehele verkoopopbrengst van de woning [adres] te [woonplaats 4], welke woning voor de (onverdeelde) helft toebehoorde aan de nalatenschap van mevrouw [erflater] en voor de andere (onverdeelde) helft aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. [voormalig echtgenoot appellante] en [appellante] (en [erfgenaam]) die door mevrouw [erflater] als haar erfgenamen waren aangewezen, hebben de gestelde vordering op (de nalatenschap van) mevrouw [erflater] betwist.

[geïntimeerde 1] heeft zich op 17 juli 2012 met een inleidend verzoek, onder verwijzing naar artikel 96 Rv, gewend tot de kantonrechter Bergen op Zoom. In dit verzoekschrift (niet: dagvaarding) is onder meer vermeld:

“Eisers vorderen dat u bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden veroordeelt

tot:

1. Vrijgave aan eisers van het bij de notaris in depot staande bedrag, groot

€ 94.993,75, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 maart

2012;

2. Gedaagden te veroordelen, hoofdelijk, om aan eisers te betalen het bedrag van

€ 204.246,78, op grond van het bepaalde in artikel 4:184, lid 2 onder b BW;

3. Met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure, gevallen aan

de zijde van eisers.”

Uit het verzoekschrift met bijlagen blijkt verder dat voormelde vorderingen zijn gebaseerd op de reeds genoemde vaststellingsovereenkomst die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 22 december 2004 hebben gesloten met mevrouw [erflater].

Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], in het licht van het voorgaande, met hun vorderingen “het geschil” zoals bedoeld in de vaststellingsovereen- komst die bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding op 30 maart 2012 was gesloten, derhalve op de voet van artikel 96 Rv, voorgelegd aan de kantonrechter.

[voormalig echtgenoot appellante] en [appellante] hebben, na daartoe door de kantonrechter in de gelegenheid te zijn gesteld, een conclusie van antwoord genomen. Zij hebben zich verder (inhoudelijk) verweerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Tevens hebben zij in reconventie vorderingen ingesteld die – samengevat – inhielden:

- vernietiging van de voormelde vaststellingsovereenkomst d.d. 22 december 2004;

- terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] reeds op grond van die

vaststellingsovereenkomst hebben ontvangen;

- vrijgave van het depot bij de notaris (deel van de verkoopopbrengst van de woning in

[woonplaats 4]);

- verklaring voor recht dat de nalatenschap van mevrouw [erflater] vereffend

moet worden, met benoeming van een vereffenaar;

- verklaring voor recht dat het afwikkelingsbewind van [geïntimeerde 1] is geëindigd, althans

ontslag van [geïntimeerde 1] als bewindvoerder;

- afgifte door [geïntimeerde 1] van de administratie van mevrouw [erflater];

- veroordeling van [geïntimeerde 1] tot het afleggen van rekening en verantwoording met

bepaling van het bedrag dat aan [voormalig echtgenoot appellante] en [appellante] toekomt.

Naar het oordeel van het hof kan, anders dan [appellante] stelt, niet worden geconcludeerd dat door de voormelde wijze van aanbrengen van het geschil bij de kantonrechter, niet langer sprake is van een procedure ex artikel 96 Rv. Dat partijen zich jegens elkaar verbonden zouden hebben een gezamenlijk verzoek aan de kantonrechter voor te leggen blijkt niet uit de vaststellingsovereenkomst.

[appellante] kan niet eenzijdig de aard van het geding wijzigen. Dat zou zonder meer in strijd zijn met het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst waarin immers expliciet artikel 96 Rv wordt genoemd. Dat sprake is van een andere bedoeling wordt door [appellante] niet onderbouwd en strookt niet met de handelwijze van [geïntimeerde 1].

Evenmin kan het standpunt van [appellante] worden aanvaard dat niet langer sprake is van een artikel 96 Rv-procedure als gevolg van de uitbreiding van het geschil (naar het hof begrijpt: door de inhoud van de reconventionele vorderingen).

Weliswaar is met de reconventionele vorderingen het oorspronkelijke geschil tussen partijen uitgebreid, maar dit is kennelijk gebeurd met instemming van beide partijen. Deze uitbreiding, die nauw samenhangt met het geschil zoals dat is verwoord in het inleidend verzoek, leidt niet tot het gevolg dat niet langer sprake is van een procedure ex artikel 96 Rv.

Anders dan [appellante] veronderstelt heeft het feit dat door hem ook de vereffening van de nalatenschap aan de orde is gesteld, niet tot gevolg dat niet langer sprake is van een zaak die slechts rechtsgevolgen betreft die ter vrije beschikking van partijen staan. Het vragen van een verklaring voor recht dat een nalatenschap moet worden vereffend valt naar het oordeel van het hof binnen de grenzen van artikel 96 Rv.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat, aangezien de kantonrechter met toepassing van artikel 71 Rv de zaak verwezen heeft naar team handel van de rechtbank, (artikel 71 lid 1 Rv spreekt van een kamer voor andere zaken dan kantonzaken) geen sprake meer kan zijn van een procedure ex artikel 96 Rv.

Uit de betreffende overweging van de kantonrechter (rov. 3.12 slot) volgt deze beslissing niet, althans niet zonder meer.

De kantonrechter overweegt dat [appellante en voormalig echtgenoot van appellante] hebben ingestemd met verwijzing naar de sector civiel, mede omdat dan de mogelijkheid van hoger beroep openstaat, terwijl [geïntimeerden] die mogelijkheid willen uitsluiten. [geïntimeerde 1] heeft gepersisteerd bij zijn mening dat de kantonrechter op de voet van artikel 96 Rv op het geschil dient te beslissen.

Daarop heeft de kantonrechter overwogen dat hij ‘echter’ van oordeel is dat, gelet op de omvang van het geschil, de zaak op de voet van artikel 71 Rv moet worden verwezen, dit ondanks het verzet van het [geïntimeerde 1].

Anders dan [appellante] betoogt kan de kantonrechter zijn beslissing ook hebben gegrond op de omvang van de zaak en niet op wijziging van de aard van de procedure van een 96 Rv-procedure in een reguliere.

Wat daar ook van zij: de kantonrechter kan niet, zonder ondubbelzinnige instemming van partijen de aard van het geding eenzijdig wijzigen. Derhalve dient het er rechtens voor te worden gehouden dat die aard (96-Rv) is blijven bestaan.

Indien een geschil op de voet van artikel 96 Rv aan de kantonrechter wordt voorgelegd dan is het aan de kantonrechter om te bepalen op welke wijze de procedure wordt gevoerd. De verwijzing naar team handel van de rechtbank brengt op zichzelf niet noodzakelijkerwijs mee dat er niet langer sprake is van een procedure ex artikel 96 Rv, althans dat de in beginsel niet-appellabele beslissingen aan hoger beroep onderworpen kunnen (gaan) worden.

Ook in het vonnis van de rechtbank van 10 april 2013 is niet bepaald dat niet langer sprake is van een artikel 96 Rv-procedure.

Het voorgaande betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat zowel de beslissingen in het vonnis van de kantonrechter d.d. 19 december 2012 als die in het vonnis van de rechtbank d.d. 10 april 2013 beslissingen als bedoeld in artikel 96 Rv zijn. Ingevolge artikel 333 Rv staat tegen dergelijke beslissingen slechts hoger beroep open indien partijen zich dat beroep hebben voorbehouden. Dat voorbehoud moet door beide partijen uitdrukkelijk en eensluidend worden gedaan wanneer zij zich tot de kantonrechter wenden (HR 8 november 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE7367). Vast staat dat een dergelijk voorbehoud niet is gemaakt.

Veronderstellenderwijze aannemende dat de kantonrechter en/of de kamer van andere zaken dan kantonzaken de 96-Rv-aard aan het geding hebben onttrokken en dat geding hebben omgezet in een regulier (appellabel) geding, dan is de daartegen door [geïntimeerde 1] opgeworpen grief gegrond en dienen de beslissingen in eerste aanleg op dit punt te worden vernietigd met herstel van de oorspronkelijke aard.

Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. De procedure is ingeleid als procedure op de voet van artikel 96 Rv. Artikel 96 Rv bepaalt weliswaar dat een kantonrechter (inhoudelijk) dient te beslissen zodat de beslissing door een kamer voor andere zaken dan kantonzaken wellicht onbevoegd was, maar tegen deze verwijzing naar een onbevoegde rechter staat geen voorziening open ingevolge artikel 71 lid 5 Rv. Een beroep op de onbevoegdheid van de kamer voor andere zaken dan kantonzaken faalt derhalve. Het hof dient het ervoor te houden dat de bevoegde rechter heeft beslist.

De conclusie is dat [appellante] in haar hoger beroep niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

Van terug verwijzing naar de kantonrechter, op welke mogelijke consequentie in de overweging ten overvloede 3.8 van het tussenarrest werd gewezen, kan geen sprake zijn omdat het hof, als gevolg van de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep, aan een eventuele vernietiging van de vonnissen van de kantonrechter en de rechtbank niet toekomt.

Terug verwijzing, zo al mogelijk gelet op het feit dat de rechtbank inmiddels inhoudelijk op de geschillen heeft beslist, zou ertoe leiden dat de geschillen toch ten tweede male worden beoordeeld, zulks in strijd met de gemaakte afspraak om slechts in één instantie te procederen.

Hetzelfde geldt ten aanzien van [geïntimeerde 2]. Hij is weliswaar niet in hoger beroep verschenen maar het gaat hier om een ‘ondeelbare beslissing’ (analoog aan toewijzing van de exceptio plurium litis consortium). Overigens dient het hof de ontvankelijkheid van het hoger beroep ambtshalve te beoordelen. Van een ondubbelzinnige instemming van [geïntimeerde 2] met de wijziging van de aard van de procedure is het hof niet gebleken.

[appellante] dient, als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met dien verstande dat [appellante] zal worden veroordeeld in de helft van de geliquideerde kosten van [geïntimeerde 1], aangezien [geïntimeerde 1] in de onderhavige zaak en in de zaak van [voormalig echtgenoot appellante] één memorie heeft genomen.

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

Het hof:

verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar hoger beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 299,- voor verschotten en op € 670,50 voor salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en R.J.M. Cremers in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 oktober 2014.