8.5.3.2 Thin capitalisation

Thin-capitalisationwetgeving kent bepaalde voordelen. Zo is thin capitalisation in zijn zuiverste vorm relatief eenvoudig toepasbaar. Voorts is het een internationaal bekende wijze van renteaftrekbeperking. In de literatuur hebben verschillende auteurs mede daarom bepleit om alle bestaande aftrekbeperkingen te schrappen en een generiek werkende thin-capitalisationwetgeving in te voeren.1

Heithuis stelt voor art. 10d te beperken tot geldleningen van verbonden lichamen.2 Voorts dienen zijns inziens art. 10a en art. 10, lid 1, onderdeel d te vervallen en dient rente in het algemeen aftrekbaar te zijn, mits de corresponderende rentebate bij de crediteur in een belastingheffing wordt betrokken die naar Nederlandse maatstaven redelijk is.3 Tegen het systeem van Heithuis heb ik de volgende bezwaren.

Door een strenge compenserende heffingtoets in te voeren, kan er nog steeds economisch dubbele heffing ontstaan. Naast het niet-aftrekbaar zijn van de rente tegen het Nederlandse tarief, vindt er immers nog een – zij het naar Nederlandse maatsstaven ‘onredelijke’ – heffing plaats over de rente op het niveau van crediteur.4 Een ander

De problematiek van de dubbele heffing kan worden opgelost door de rente op het overmatige vreemd vermogen te herkwalificeren tot dividend.5 Vervolgens zou dit dividend onder een deelnemingsvrijstelling/rentevrijstelling moeten worden gebracht. Deze benadering is overigens zeker niet zonder problemen, zo is het de vraag of een dergelijke deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is in niet-moeder-dochterrelaties. Voorts is het de vraag hoe dit moet worden vormgegeven in buitenlandse situaties. Het land waar de buitenlandse crediteur is gevestigd, zal immers veelal geen deelnemingsvrijstelling toepassen op reguliere rente.6 Dat het land van de debiteur de rente op grond van thin-capitalisationwetgeving herkwalificeert tot dividend, doet daaraan in beginsel niet af. Tevens wijs ik nog op mogelijke problemen ten aanzien van verdragstoepassing van geherkwalificeerde rente. Valt een tot dividend geherkwalificeerde rentebetaling nu onder het dividend- of onder het renteartikel? Om enigszins effectief te zijn, dient een systeem van thin capitalisation in combinatie met een ‘rentevrijstelling’ in groter verband te worden ingevoerd, zoals op OESO-niveau. In situaties waarin het land van de crediteur geen rentevrijstelling kent, treedt evenwel dubbele heffing op.

Verder ontstaat de vraag hoe moet worden gehandeld indien een land mét een rentevrijstelling, rente ontvangt uit een land zonder thin-capitalisationwetgeving, maar waar op het niveau van de debiteur naar de wettelijke maatstaven van het land waar de renteontvanger is gevestigd, wel sprake is van thin capitalisation. Voorts wijs ik er op dat bij thin capitalisation in beginsel een totaalbenadering geldt. De renteaftrek-beperking wordt immers niet op leningniveau bepaald, maar op het niveau van het lichaam.7 Het identificeren van rente op het niveau van de ontvanger als rente die niet in aftrek is gekomen, is daarom in beginsel niet mogelijk.8 Een pro-ratabenadering zou wel mogelijk zijn.

Een ander nadeel van thin capitalisation is dat dergelijke wetgeving economisch onwenselijk kan uitwerken. Zo is het denkbaar dat een aanvankelijk ‘gezond’ gefinancierde vennootschap door onvoorziene omstandigheden verlieslijdend wordt, en zodoende inteert op haar eigen vermogen. Zonder het aantrekken van additioneel vreemd vermogen kan de vennootschap dan in een positie geraken, waarin sprake is van een teveel aan vreemd vermogen met alle nadelige gevolgen van dien. Het is dan immers denkbaar dat de vennootschap bedrijfseconomisch verlies maakt (waarbij de rentelasten worden meegenomen als kostenpost), maar toch in belastingbetalende positie verkeert, omdat fiscaal de rentelasten buiten aanmerking worden gelaten. Het laat zich raden dat dit de economische positie van deze vennootschap verder verslechtert en het herstel bemoeilijkt.

Een andere onopgeloste kwestie, is de vraag of leningen van derden al dan niet moeten worden meegenomen bij de bepaling van de omvang van een eventueel teveel aan vreemd vermogen. Een argument vóór is de charme van de eenvoud. Flankerende maatregelen die omvorming van interne leningen of kapitaal in externe leningen tegengaan, zijn dan vanuit Nederlands perspectief niet nodig. Voorts wordt voorkomen dat leningen opzettelijk via Nederland worden gestructureerd. Het is dan namelijk niet (meer) aantrekkelijk om als Nederlandse vennootschap leningen van niet-gelieerde partijen op te nemen, gevolgd door kapitaalstortingen in of dividenduitkeringen aan gelieerde partijen met een financiering(sbehoefte), maar geen mogelijkheid tot renteaftrek. Een belangrijk nadeel van het uitbreiden van thin capitalisation tot leningen van niet-gelieerde partijen, is dat er een aanzienlijk risico bestaat op economisch dubbele heffing. Dit is anders indien er (bijvoorbeeld in OESO-verband) een systeem wordt geïmplementeerd waarin rentebaten – waarvan de corresponderende rentelast niet-aftrekbaar is ingevolge thin capitalisation – niet wordt belast.

Ten slotte wijs ik er op dat thin capitalisation geen oplossing biedt voor de discriminatie van eigen vermogen ten opzichte van vreemd vermogen. Financiering met vreemd vermogen blijft binnen de grenzen van thin capitalisation aantrekkelijker dan financiering met eigen vermogen. De in kaart gebrachte economische bezwaren blijven derhalve bestaan. Thin capitalisation voorkomt slechts financiering met excessief vreemd vermogen.

Gelet op de genoemde bezwaren acht ik een systeem van thin capitalisation niet wenselijk.

PARTIËLE REFLECTIE

Een belangrijk nadeel van art. 10d is dat zich economisch dubbele heffing kan voordoen. Deze bepaling kent namelijk niet het tegenbewijs dat heffing bij de crediteur kwalificeert als ‘tegenbewijs’, waardoor de rentelast alsnog aftrekbaar is, vergelijk art. 10a, lid 3, onderdeel b. Evenmin wordt als oplossing geboden dat de rentebate niet wordt belast, zoals geldt voor art. 10, lid 1, onderdeel d in combinatie met art. 13, lid 3, onderdeel b. Een stelsel van reflecterende vermogensverhoudingen zoals gepresenteerd door Michielse, kan deze problematiek (deels) oplossen.9 Michielse draagt deze oplossing aan, omdat thin capitalisation zijns inziens vooral een probleem is van internationale winstallocatie wat hij probeert op te lossen. Deze ‘oplossing’ – die overigens sterk lijkt op reguliere thin-capitalisationwetgeving – merk ik overigens slechts aan als symptoombestrijding. Ik zie deze benadering echter niet als een fundamentele oplossing voor het verschil in fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen.

Een stelsel van reflecterende vermogensverhouding kent twee varianten.10 De variant van de beperkte reflectie is een soort thin-capitalisationwetgeving. Indien – op dochter-/debiteurniveau – een bepaalde verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen wordt overschreden, mag deze vennootschap de rente over het excedent vreemd vermogen niet ten laste brengen van haar winst. Boven die verhouding bestaat er geen reciprociteit, wat dubbele heffing oplevert. Deze reciprociteit geldt overigens alleen binnen concernverhoudingen.11 Dit zou met zich brengen dat de rente op deze lening aftrekbaar is, indien een onafhankelijke derde boven de vastgestelde verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen nog bereid is een additionele financiering te verstrekken. Michielse wijst er op dat een onafhankelijke derde in de regel niet snel bereid zal zijn om boven een bepaalde grens nog een lening te verstrekken.12 Op zichzelf is dit juist. Indien de groepsleningen evenwel worden achtergesteld ten opzichte van de leningen van niet-gelieerde partijen, is dit wellicht anders.13 Immers de vermogensverhouding van de debiteur mag dan wel relatief onevenwichtig zijn, voor de onafhankelijke crediteur vormt een achtergestelde lening in beginsel ook een soort garantiekapitaal. Pas nadat de aflossing en rente aan de derde zijn voldaan, komt rente en terugbetaling van de achtergestelde lening aan de orde. Ook hier blijft het daarom de vraag, of het wel wenselijk is dat betaalde rente ter zake van leningen van derden, ongeclausuleerd ten laste van de winst kan worden gebracht.

ABSOLUTE REFLECTIE

Binnen bepaalde grenzen van de verhouding eigen vermogen en vreemd vermogen wordt de civielrechtelijke kwalificatie van rente fiscaal ook gevolgd. Hierdoor mag de rentelast bij de debiteur ten laste van de winst worden gebracht en is de corresponderende rentebate bij de crediteur belastbaar. Indien een zekere grens wordt overschreden, wordt rente geherkwalificeerd tot dividend en is deze niet langer aftrekbaar. Daarnaast heeft de herkwalificatie gevolgen op het niveau van de crediteur. In binnenlandse moeder-dochterverhoudingen kan deze geherkwalificeerde rente onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht. Een aanpassing in art. 13 waarin expliciet wordt bepaald dat dergelijke geherkwalificeerde rente onder de deelnemingsvrijstelling valt, acht ik wel onontbeerlijk. In buitenlandse verhoudingen zoekt Michielse de oplossing in een ‘corresponding adjustment’ op het niveau van de crediteur. Hierdoor ontstaat ook op internationaal niveau reciprociteit. Hiertoe dient wel de buitenlandse wetgeving als zodanig te worden ingericht. Gegeven het feit dat het hier een variant betreft van thin-capitalisationwetgeving, verwijs ik voor de bezwaren tegen dit stelsel naar de vorige paragraaf.