Zie onder meer HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2502, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2501, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2500, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2500, HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:88, en HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:475,
HR, 09-02-2021, nr. 19/04987
Uitspraak 09‑02‑2021
Inhoudsindicatie
Profijtontneming, w.v.v. uit medeplegen gewoontewitwassen door omzetting geldbedrag. Methode van uitgebreide kasopstelling, art. 36e.2 (oud) en 36e.2 Sr. Motivering schatting w.v.v. d.m.v. bewezenverklaard medeplegen gewoontewitwassen. Hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat geldbedrag van € 176.618 niet alleen al w.v.v. vormt doordat dit voorwerp was van bewezenverklaarde gewoontewitwassen (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BY5217). ’s Hofs oordeel dat d.m.v. gewoontewitwassen bedrag van € 176.618 aan w.v.v is verkregen, omdat “omzetten” van verworven geldbedragen “effectieve besteding van geldbedragen (tot bedrag van € 176.318) voor een bepaald doel waarvan betrokkene profijt heeft gehad” betreft, zodat “in deze zaak het voordeelbedrag gelijk gesteld kan worden aan het bewezenverklaarde (totale) witgewassen bedrag”, is niet z.m. begrijpelijk. Uit enkele omstandigheid dat geldbedragen zijn omgezet, volgt immers niet dat, en in welke mate, betrokkene daardoor ook over meer vermogen is komen te beschikken dan de al verworven uit misdrijf afkomstige geldbedragen, of dat betrokkene anderszins op geld waardeerbaar voordeel heeft gehad a.g.v. die omzetting. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 19/04988.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 19/04987 P
Datum 9 februari 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 22 oktober 2019, nummer 20-000274-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
van
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,
hierna: de betrokkene.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van het in de strafzaak bewezenverklaarde medeplegen van gewoontewitwassen ontoereikend is gemotiveerd.
2.2.1
Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 176.318 en heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling in de hoofdzaak
De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van heden, gewezen onder parketnummer 20-000273-17, ter zake van ‘medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen’, betrekking hebbend op het met haar partner [betrokkene 1] onder meer omzetten van geldbedragen tot een totaal van € 176.318,00 (feit 1), veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden, met een proeftijd van 2 (twee) jaren, en een taakstraf voor de duur van 200 (tweehonderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 100 (honderd) dagen hechtenis. De onderhavige ontnemingsvordering is aan deze strafzaak gelieerd.
(...)Het hof ontleent aan de inhoud van na te noemen bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van het te haren laste onder 1 bewezen verklaarde medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Zowel vóór als na 1 juli 2011 kon op grond van artikel 36e de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat, indien de veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van het in de strafzaak bewezen verklaarde feit. Het hof concludeert dat ten aanzien van de gehele in de strafzaak bewezen verklaarde periode is voldaan aan de vereisten van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.(...)
3. De uitgebreide kasopstelling
De politie heeft alle gegevens met betrekking tot het inkomsten- en uitgavenpatroon van [betrokkene 1] en [betrokkene] uiteindelijk verwerkt in een uitgebreide kasopstelling. Het hof neemt deze kasopstelling als uitgangspunt en corrigeert de bedragen met inachtneming van het hiervoor overwogene. De kasopstelling waarvan het hof uitgaat ziet er als volgt uit.
Het verschil tussen de inkomsten en de uitgaven van [betrokkene 1] en [betrokkene] bedraagt aldus € 176.318,00.4. Wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof stelt voorop dat het bewezen verklaarde witgewassen geldbedrag in de strafzaak nog niet gelijk hoeft te staan aan een (even zo groot) daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Anders gezegd: die geldbedragen vormen niet reeds door het bewezen verklaarde wederrechtelijk genoten voordeel. Daaraan doet niet af dat deze geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken. Dát de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit, behoeft nadere motivering.
Uit het dossier en de voormelde bewijsmiddelen blijkt naar het oordeel van het hof dat sprake is van omzetten en daarmee van een effectieve besteding van de geldbedragen (tot een bedrag van € 176.318,00) voor een bepaald doel waarvan de betrokkene profijt heeft gehad. Betrokkene heeft deze geldbedragen aangewend voor (onder meer) het verbouwen van de woning, vakanties en het reguliere levensonderhoud. Het vorenstaande maakt naar het oordeel van het hof dat in deze zaak het voordeelbedrag gelijkgesteld kan worden aan het bewezen verklaarde (totale) witgewassen geldbedrag.
Het hof stelt het geschatte door betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 176.318,00, zijnde het totaal aan witgewassen, omgezette geldbedragen.
Het voorgaande leidt er per saldo toe dat het hof het geschatte bedrag dat betrokkene aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten vaststelt op € 176.318,00.”
2.2.2
In de strafzaak die met deze ontnemingsprocedure samenhangt, is ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:
“zij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2007 tot en met 2 december 2013 te Tegelen, gemeente Venlo, tezamen en in vereniging met een ander van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben zij, verdachte, en haar mededader voorwerpen, te weten geldbedragen (in totaal ongeveer € 176.318,00), verworven en omgezet, terwijl zij en haar mededader wisten dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”
2.3.1
Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het geldbedrag van € 176.318 niet alleen al wederrechtelijk verkregen voordeel vormt doordat dit voorwerp was van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217).
2.3.2
Niet zonder meer begrijpelijk is het oordeel van het hof dat door middel van gewoontewitwassen een bedrag van € 176.318 aan wederrechtelijk voordeel is verkregen omdat het “omzetten” van de verworven geldbedragen “de effectieve besteding van de geldbedragen (tot een bedrag van € 176.318,00) voor een bepaald doel waarvan de betrokkene profijt heeft gehad” betreft, zodat “in deze zaak het voordeelbedrag gelijk gesteld kan worden aan het bewezenverklaarde (totale) witgewassen bedrag”. Uit de enkele omstandigheid dat geldbedragen zijn omgezet, volgt immers niet dat, en in welke mate, de betrokkene daardoor ook over meer vermogen is komen te beschikken dan de al verworven uit misdrijf afkomstige geldbedragen, of dat de betrokkene anderszins op geld waardeerbaar voordeel heeft gehad als gevolg van die omzetting.
2.4
Het cassatiemiddel slaagt.
3. Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2021.
Beroepschrift 15‑06‑2020
De Hoge Raad der Nederlanden
Griffienummer: S 19/04987 P
SCHRIFTUUR VAN CASSATIE
In de zaak van [verzoekster], geboren op [geboortedatum] 1985, verzoekster van cassatie van een haar betreffende uitspraak van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 22 oktober 2019
Verzoekster van cassatie dient hierbij het navolgende middel in:
Middel:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 1, Eerste Protocol EVRM, 6 EVRM, 36e (oud) Sr, en de artikelen 350, 358, 359, 365a, 415, 511e, 511f en 511g Sv geschonden doordat het gerechtshof het oordeel dat verzoekster wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit (gewoontewitwassen) ter zake waarvan zij bij arrest is veroordeeld, niet voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
Toelichting:
1.
Het gerechtshof heeft in het arrest overwogen:
‘De veroordeling in de hoofdzaak
De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van heden, gewezen onder parketnummer 20- 000273-17, ter zake van ‘medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen’, betrekking hebbend op het met haar partner [betrokkene 1] onder meer omzetten van geldbedragen tot een totaal van € 176.318,00 (feit 1), veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden, met een proeftijd van 2 (twee) jaren, en een taakstraf voor de duur van 200 (tweehonderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 100 (honderd) dagen hechtenis. De onderhavige ontnemingsvordering is aan deze strafzaak gelieerd.
De wettelijke grondslag
Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak artikel 36e (oud) en artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht van toepassing zijn. Artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is na de inwerkingtreding per 1 juli 2011 van de wet van 31 maart 2011 (Stb 2011, 171), de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming, gewijzigd. Het hof heeft in de strafzaak onder feit 1 bewezen verklaard dat de betrokkene zich in de periode van 1 januari 2007 tot en met 2 december 2013 schuldig heeft gemaakt aan witwassen. Het onder 1 bewezen verklaarde feit heeft derhalve zowel vóór als na 1 juli 2011 plaatsgevonden. Het hof zal het voordeel derhalve baseren op twee wettelijke grondslagen.
Artikel 36e, eerste en tweede lid, luidde tot de tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:
- 1.
Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
- 2.
De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
Artikel 36e, eerste en tweede lid, luidt (thans) na de inwerkingtreding van voornoemde wetswijziging als volgt:
- 1.
Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
- 2.
De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
Het hof ontleent aan de inhoud van na te noemen bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van het te haren laste onder 1 bewezen verklaarde medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Zowel vóór als na 1 juli 2011 kon op grond van artikel 36e de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat, indien de veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van het in de strafzaak bewezen verklaarde feit. Het hof concludeert dat ten aanzien van de gehele in de strafzaak bewezen verklaarde periode is voldaan aan de vereisten van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.’
2.
Het gerechtshof heeft geoordeeld dat verzoekster reeds door middel van het begaan van het onder 1 bewezen verklaarde medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten en heeft dit voordeel berekend aan de hand van de in het arrest neergelegde (uitgebreide) kasopstellings-methode. Voor zover in deze overwegingen als opvatting besloten ligt dat reeds het gewoontewitwassen tot het in de bewezenverklaring genoemde bedrag aan contante uitgaven die niet door legale inkomsten gerechtvaardigd worden wederrechtelijk voordeel oplevert, is dit in het licht van de jurisprudentie van uw Raad niet juist. Bij witwassen gaat het immers ‘in de kern om het verrichten van handelingen met illegaal (want uit misdrijf afkomstig) geld, veelal met als doel de illegale herkomst van dat geld te verhullen. Het witwassen van geld levert op zichzelf doorgaans niets op’. Er kan derhalve niet reeds door het plegen van (gewoonte)witwassen worden gesproken van voordeel dat door middel van — als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr — witwassen is verkregen.
3.
De overwegingen in het arrest onder 4. maken dit niet anders. Daarin overweegt het gerechtshof:
‘4. Wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof stelt voorop dat het bewezen verklaarde witgewassen geldbedrag in de strafzaak nog niet gelijk hoeft te staan aan een (even zo groot) daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Anders gezegd: die geldbedragen vormen niet reeds door het bewezen verklaarde wederrechtelijk genoten voordeel. Daaraan doet niet af dat deze geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken. Dát de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit, behoeft nadere motivering.
Uit het dossier en de voormelde bewijsmiddelen blijkt naar het oordeel van het hof dat sprake is van omzetten en daarmee van een effectieve besteding van de geldbedragen (tot een bedrag van € 176.318,00) voor een bepaald doel waarvan de betrokkene profijt heeft gehad. Betrokkene heeft deze geldbedragen aangewend voor (onder meer) het verbouwen van de woning, vakanties en het reguliere levensonderhoud. Het vorenstaande maakt naar het oordeel van het hof dat in deze zaak het voordeelbedrag gelijkgesteld kan worden aan het bewezen verklaarde (totale) witgewassen geldbedrag.
Het hof stelt het geschatte door betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 176.318,00, zijnde het totaal aan witgewassen, omgezette geldbedragen.
Het voorgaande leidt er per saldo toe dat het hof het geschatte bedrag dat betrokkene aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten vaststelt op € 176.318,00.’
4.
Anders dan het gerechtshof hier impliceert, vloeit uit het feit dat de bedragen voor een bepaald doel zijn aangewend (zijn omgezet), nog niet voort dat voor datzelfde bedrag ook voordeel is genoten.
5.
Ten overvloede — het gerechtshof heeft de maatregel immers duidelijk gestoeld op het bewezenverklaarde — wordt opgemerkt dat het gerechtshof niet heeft overwogen dat aannemelijk is dat andere (of soortgelijke) delicten op enigerlei wijze hebben geleid tot de verkrijging van wederrechtelijk voordeel. Dergelijke andere feiten kunnen dan ook evenmin (noch als het gaat om toepassing van art. 36e lid 2 noch 36e lid 3 (oud en nieuw) Sv) de grondslag voor de ontnemingsmaatregel vormen. Daarbij verdient bovendien vermelding dat verzoekster van het onder 2. tenlastegelegde opzettelijk aanwezig hebben van hennep door de rechtbank was vrijgesproken, welke vrijspraak in hoger beroep in stand is gebleven en dat met betrekking tot die hennep door het gerechtshof is overwogen dat niet is gebleken dat [betrokkene 1], de partner van verzoekster, uitgaven heeft moeten doen voor de hennep die bij de doorzoeking in de woning aanwezig was.,
6.
In het licht van het vorenstaande is het oordeel van het gerechtshof dat door verzoekster en haar partner voor een bedrag van € 176.318,- aan (daadwerkelijk) wederrechtelijk voordeel is genoten en dat het door haar daarvan genoten voordeel € 88.159,00 (ponds-pondsgewijs verdeeld) bedraagt, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, kantoorhoudende aan de Amstel 326, 1017 AR Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.
Amsterdam, 15 juni 2020
J. Kuijper