HR, 22-06-2010, nr. 08/04436

Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof het openbaar ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep.

Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 17 september 2008 houdt ten aanzien van de in het middel bedoelde ontvankelijkheidskwestie het volgende in:

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep bevat het bestreden arrest de volgende overwegingen:

Indien de verdachte of zijn raadsman een verkeerd rechtsmiddel heeft ingesteld tegen een voor de verdachte belastende uitspraak, gaat de Hoge Raad er in beginsel2. vanuit dat de verdachte het juiste rechtsmiddel heeft willen aanwenden. Deze ‘conversierechtspraak’ geldt — zoals ook het Hof overweegt — niet voor het openbaar ministerie.3. Ook het op verkeerde wijze instellen van het juiste rechtsmiddel pleegt voor het openbaar ministerie fataal te zijn.4.

De vraag is of het Hof (al dan niet op goede gronden) van deze rechtspraak is afgeweken. Het Hof overweegt dat het ‘in dezen’ geen reden ziet om onderscheid te maken tussen de raadsman en de officier van justitie. Dat kan zo begrepen worden dat het Hof van oordeel is dat het onderhavige geval een andere is dan de gevallen waarop de jurisprudentie van de Hoge Raad (waarmee het Hof bekend is) betrekking heeft. Daar valt wat voor te zeggen. In de gevallen waarin de Hoge Raad zich onverbiddelijk toonde jegens het openbaar ministerie, ging het telkens om een cassatieberoep waaraan gevolg was gegeven en dat dientengevolge geleid had tot een behandeling in cassatie. Die behandeling mondde uit in het oordeel dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk was. In casu stond het Hof uiteraard niet voor de vraag of het cassatieberoep ontvankelijk moest worden geoordeeld, maar voor de vraag of sprake was van een ingesteld hoger beroep waarin het openbaar ministerie kon worden ontvangen. Dat verschil in vraagstelling vloeit voort uit een verschil in de processuele situatie. Hier was geen sprake van een cassatieberoep waaraan gevolg was gegeven. Er was weliswaar een (aan het openbaar ministerie toe te rekenen) fout gemaakt bij het instellen van het rechtsmiddel, maar die fout had er niet toe geleid dat de zaak in het verkeerde spoor was beland.

Ik ben van mening dat dit inderdaad een relevant verschil is en dat daarin reden kan worden gevonden voor een meer genuanceerde benadering. Als de Hoge Raad een cassatieberoep van het openbaar ministerie zou ‘converteren’ in hoger beroep, is sprake van een ingrijpende verandering in de (door de fout ontstane) processuele stand van zaken, die voor de verdachte doorgaans nadelig is en waarmee hij wellicht geen rekening heeft gehouden. Dat is bij fouten die tijdig zijn rechtgezet als regel niet het geval. Hier kan het zijn dat het noch de verdachte, noch zijn raadsman is opgevallen dat volgens de opgemaakte akte geen hoger beroep, maar cassatie is ingesteld. Bij dit alles komt dat de Hoge Raad als cassatierechter niet goed in staat is om met de bijzonderheden van het geval rekening te houden. Het gerechtshof daarentegen kan wel een onderzoek naar de feiten instellen en zo tot een genuanceerde afweging van belangen geraken.

In casu heeft de Kantonrechter de verdachte bij vonnis van 13 februari 2008 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Tegen dat vrijsprekende vonnis heeft de officier van justitie blijkens de daarvan opgemaakte akte op 18 februari 2008 een rechtsmiddel (in de akte aangeduid als ‘cassatie’) ingesteld. Tot de op de voet van art. 434 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken behoren voorts onder meer een door de officier van justitie op 3 maart 2008 ondertekende ‘schriftuur hoger beroep OM ex art. 410 Sv.’ alsmede een ‘aanzegging hoger beroep’ die verdachte op 12 augustus 2008 weigerde in ontvangst te nemen. De bedoelde schriftuur is ingediend en ondertekend door dezelfde officier van justitie die beroep instelde tegen het vonnis van de Kantonrechter (en die de zaak op de zitting bij de Kantonrechter behandelde). Die schriftuur vangt aan met de woorden: ‘Ik, officier van justitie (…) heb hoger beroep ingesteld (…)’. Met geen woord wordt gerept over de andersluidende inhoud van de akte rechtsmiddel. De ‘aanzegging hoger beroep’ bevat de mededeling dat de officier van justitie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 13 februari 2008.

Wat de feitelijke gang van zaken precies is geweest, is door het Hof niet vastgesteld. Het kan zijn dat de behandelende officier van justitie bij het instellen van het beroep in de mening verkeerde dat tegen het vonnis van de kantonrechter cassatie openstond, kort daarop zijn fout bemerkte en toen meende dat hij het beste kon doen of zijn neus bloedde. Het kan ook zijn dat de officier van justitie zich er eenvoudig niet van bewust is geweest (door slecht lezen van de akte of door ondertekening van een blanco exemplaar) dat de door hem ondertekende akte ten onrechte vermeldde dat hij verklaard had beroep in cassatie in te stellen. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid is dat mogelijk van belang. In het eerste geval heeft de officier van justitie daadwerkelijk beroep in cassatie willen instellen (hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in de opgemaakte akte). In het tweede geval heeft de officier hoger beroep willen instellen en bestaat zijn fout alleen hierin, dat hij zich er niet van heeft vergewist of de akte correct was opgesteld. In dat tweede geval kan een eventuele ‘conversie’ van het rechtsmiddel geconstrueerd worden als een interpretatie van de akte overeenkomstig de achteraf vastgestelde bedoeling van de officier van justitie.5. Die weg kan in het eerste geval geen uitkomst brengen. De akte geeft de werkelijke bedoeling van de officier van justitie op het moment van het instellen van het beroep dan immers correct weer.

Zelf meen ik — ook om praktische redenen — dat aan de aard van de door de officier van justitie gemaakte fout geen groot gewicht moet worden toegekend. Belangrijker is meen ik wat de consequenties van de gemaakte fout zijn geweest voor het procesverloop en voor de procespositie van de verdachte. Belangrijke factoren zijn daarbij de snelheid waarmee de fout is gecorrigeerd en de verwachtingen die bij de verdachte zijn gewekt door de mededelingen die hem zijn gedaan. In casu is van meet af aan voortgeprocedeerd alsof op reguliere wijze hoger beroep was ingesteld. Tot vertraging in de afhandeling van de zaak kan de gemaakte fout dan ook niet hebben geleid. In hoger beroep is door verdachtes raadsman niet aangevoerd dat de verdachte erop heeft vertrouwd dat het niet tot een nieuwe feitelijke behandeling van zijn zaak zou komen of dat de verdachte anderszins door het herstel van de gemaakte fout in enig te respecteren belang zou worden geschaad. Integendeel, de raadsman van verdachte heeft zich tijdens de zitting in hoger beroep gerefereerd aan het oordeel van het Hof omtrent de ontvankelijkheid van de officier van justitie in het hoger beroep.6. In de cassatieschriftuur voert de raadsman aan dat dit was omdat hij het onbevredigend zou vinden als de zaak ‘op knullige wijze’ zou eindigen. Nu moet daaraan wegens het ontbreken van feitelijke grondslag natuurlijk voorbijgegaan worden, maar het geeft wel aan dat het geenszins uitgesloten moet worden geacht dat noch de verdachte, noch zijn raadsman op enig moment voorafgaande aan de zitting hebben verwacht dat het hoger beroep geen doorgang zou vinden.

Het voorgaande betekent dat ik met het Hof van oordeel ben dat in gevallen als de onderhavige het uitgangspunt steeds (dus ongeacht de aard van de gemaakte fout) mag zijn dat de officier van justitie geacht moet worden het juiste rechtsmiddel te hebben willen instellen. Het betekent echter ook dat ik niet de opvatting van het Hof deel dat geen onderscheid gemaakt behoeft te worden tussen de raadsman en de officier van justitie. Als de raadsman een verkeerd rechtsmiddel aanwendt, is conversie in beginsel, ongeacht de fase waarin het geding zich bevindt, aangewezen. Als de officier van justitie een verkeerd rechtsmiddel aanwendt, hangt het van de procedurele gevolgen af of de fout kan worden gepardonneerd. Dat vergt een belangenafweging, die achterwege kan blijven als het om fouten van de verdachte of zijn raadsman gaat.

Over dit motiveringsgebrek klaagt het middel als ik het goed zie niet. Het middel — dat stelt dat het Hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had moeten verklaren7. — berust op de opvatting dat het Hof in gevallen als de onderhavige het ingestelde rechtsmiddel in geen geval mag converteren in een ontvankelijk hoger beroep. Die opvatting is onjuist. Daarom faalt het middel.

Het voorgaande brengt mee dat de vraag of de verdachte wel een rechtens te respecteren belang heeft bij het voorgestelde middel, kan blijven rusten. Die vraag rijst omdat verdachtes raadsman, zoals reeds ter sprake kwam, zich in hoger beroep heeft gerefereerd aan het oordeel van het Hof. Daar komt nog bij dat de steller van het middel heeft benadrukt dat hij het tweede middel wél graag behandeld wil zien, terwijl dit (tweede) middel niet aan de orde behoeft te komen indien het eerste middel slaagt.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel vecht — kort samengevat — het samenscholingsverbod, dat verdachte volgens het Hof heeft overtreden, aan. Voordat ik nader inga op de klachten vervat in het tweede middel, schets ik eerst — vanwege het maatschappelijk belang van de zaak — de context waarin de onderhavige zaak zich afspeelt.8.

Centraal staat de Utrechtse wijk Kanaleneiland-Noord. Deze wijk kampt al jaren met problemen. De criminaliteitscijfers laten zien dat daar waar in andere Utrechtse wijken de criminaliteit afnam, deze op Kanaleneiland-Noord, ondanks een intensieve aanpak van politie en justitie, toenam. Om die reden besloot de burgemeester van Utrecht op 3 oktober 2007 het gebied Kanaleneiland-Noord voor de duur van zes maanden aan te wijzen als een gebied waarin het samenscholingsverbod, als bedoeld in art. 10 van de Algemene Plaatselijke Verordening van Utrecht (hierna: ‘APV’), ten aanzien van een specifieke groep jongeren (lees: jongeren die tevoren waren aangewezen als potentiële overlastveroorzakers) intensief gehandhaafd zou worden. De aangewezen personen zijn destijds door de burgemeester persoonlijk aangeschreven; hun werd medegedeeld dat zij in het aangewezen gebied niet in een groep van vijf of meer personen mochten staan. Het samenscholingsverbod in de Utrechtse wijk, dat later voor een deel van de jongeren nog is verlengd, heeft veel publiciteit gekregen. Dat geldt ook voor de uitspraak van de kantonrechter in deze zaak. Die oordeelde dat samenscholing pas aan de orde is indien sprake is van een (dreigende) verstoring van de openbare orde. Volgens de Kantonrechter heeft verdachte zich enkel opgehouden in een groep van zes personen, hetgeen — aldus de Kantonrechter — onvoldoende is om van samenscholing te spreken. Verdachte is daarom (in eerste aanleg) vrijgesproken.

Mede naar aanleiding van de overlastgevende en criminele gedragingen in de wijk Kanaleneiland en de uitspraak van de Kantonrechter hebben de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de minster van Justitie een wetsvoorstel (Maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast)9. ingediend dat voorziet in een aantal preventieve bevoegdheden van de burgemeester en de officier van justitie om vormen van herhaalde overlast en strafbare feiten die in groepsverband of individueel worden veroorzaakt, aan te pakken. De in het wetsvoorstel neergelegde instrumenten voor de burgemeester werken aanvullend op het al bestaande instrumentarium. Zo verschaft het wetsvoorstel de burgemeester onder meer de bevoegdheid om een gebieds- en/of groepsverbod op te leggen — als alternatief van het samenscholingsverbod — zonder dat daarbij terzake doet of de groep10. op dat moment de openbare orde verstoort of dreigt te verstoren. Ter toelichting citeer ik hierna een passage uit de Memorie van Toelichting:

Het wetsvoorstel is op 7 april 2009 door de Tweede Kamer aangenomen en ligt nu bij de Eerste Kamer.12.

Voordat ik terugkeer naar de onderhavige zaak vermeld ik hier nog dat NRC Handelsblad op 2 december 2009 het bericht publiceerde dat de burgemeester van Utrecht het samenscholingsverbod in de wijk Kanaleneiland (per direct) heeft opgeheven, omdat de criminaliteit in de wijk zou zijn gedaald en de overlast zou zijn afgenomen. Het samenscholingsverbod dat voor een andere wijk (Zuilen) geldt, is daarentegen op 11 december 2009 met een half jaar verlengd.13.

Verdachte is een van de jongeren die destijds door de burgemeester van Utrecht is aangeschreven. Ten laste van hem is bewezenverklaard dat:

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

De overwegingen met betrekkingen tot de bewezenverklaring en de strafbaarheid van het bewezenverklaarde — waartegen de in het tweede middel vervatte klachten zich richten — luiden als volgt:15.

In de inleiding van zijn aan het Hof overgelegde pleitnota stelde de raadsman dat hij ‘zal concluderen tot ontslag van rechtsvervolging dan wel niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie’. Aan deze vanuit de artt. 348 en 350 Sv bezien opmerkelijke volgorde wordt in het vervolg van de pleitnota vastgehouden. Nadat de raadsman tot ontslag van rechtsvervolging had geconcludeerd (op de grond ‘dat de verordening van de burgemeester met betrekking tot de betrokkenen, onverbindend is’), concludeerde hij met betrekking tot ‘de insteek van het OM’ in een moeite door dat geen sprake was geweest van een deugdelijke rechtspleging en dat het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk is in de vervolging.16. Dit beroep op niet-ontvankelijkheid is door het Hof als volgt verworpen.

Zoals gezegd keert het tweede middel zich tegen de hiervoor geciteerde overwegingen. Zo betoogt onderdeel 2.1. dat het samenscholingsverbod té ruim is geformuleerd17. en daarom (wél) in strijd is met het door art. 12 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) gegarandeerde recht op bewegingsvrijheid. Onderdeel 2.2 klaagt — kort gezegd — dat de APV onvoldoende (wettelijke) basis biedt voor het samenscholingsverbod en volgens onderdeel 2.3 is het samenscholingsverbod te vaag en daarom in strijd met het uit art. 1, lid 1, Sr voortvloeiende ‘bepaaldheidsgebod’. De klachten 2.4. en 2.5 zijn vooral gericht tegen de toepassing van het samenscholingsverbod en de criteria die de burgemeester van Utrecht daarbij heeft gehanteerd.18. Middelonderdeel 2.6 komt op tegen de uitleg die het Hof heeft gegeven aan het begrip ‘samenscholing’ en de laatste klacht (2.7) betoogt dat het oordeel van het Hof impliceert dat het zich ophouden in een groep(je) mensen in de wijk Kanaleneiland-Noord voor de één wel strafbaar is en voor de ander niet, hetgeen — aldus de klacht — in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

Het cassatiemiddel mist veel van de vereiste juridische scherpte. Zo wordt niet duidelijk geformuleerd tegen welke beslissingen van het Hof de gemaakte bezwaren zich richten. Het middel vangt aan met de zin: ‘Inhoudelijk heb ik natuurlijk ook vele bezwaren tegen de afwijzing van mijn verweren de bewezenverklaring en veroordeling’. Daarmee moet de lezer het doen, want wat volgt is een puntsgewijze opsomming van de vele bezwaren. Of die bezwaren zich alleen richten tegen de bewezenverklaring en de beslissing met betrekking tot de strafbaarheid van het feit, of ook tegen de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is daardoor niet recht duidelijk. Specifieke klachten met betrekking tot de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid worden in elk geval niet geformuleerd. In het bijzonder wordt niet als klacht geformuleerd dat het Hof, door het zogenaamde Zwolsmancriterium te hanteren, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Ik zou het er daarom maar op willen houden dat, indien het de bedoeling is geweest om mede over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid te klagen, het middel in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

De vele bezwaren die worden geuit, gaan mijns inziens langs de kern van de zaak heen. Die kern wordt gevormd door het antwoord op de vraag hoe het door de burgemeester afgekondigde intensieve handhavingsbeleid zich verhoudt tot de strafbaarstelling zoals die is vervat in art. 10, eerste lid jo. art. 125 APV Utrecht. Het middel lijkt te berusten op de gedachte dat bedoeld handhavingsbeleid (inclusief de door de burgemeester uitgevaardigde samenscholingsverboden) een integraal onderdeel vormt van de strafbaarstelling waarin de genoemde APV-bepalingen voorzien, zodat de uitleg en de verbindendheid van die APV-bepalingen wordt beheerst door het vastgestelde handhavingsbeleid. Die gedachte lag ook ten grondslag aan de verweren zoals die ten overstaan van het Hof zijn gevoerd. Aan het slot van de pleitnota (p. 4) wordt gesteld dat het de taak van de rechter is ‘om te bepalen dat de hele vormgeving van het Kanaleneilandse samenscholingsverbod (…) onverbindend verklaard moet worden, c.q. dat de uitleg van de burgemeester met betrekking tot deze specifieke toepassing onverbindend is’. De vraag is natuurlijk wat men zich juridisch moet voorstellen bij het onverbindend verklaren van de ‘vormgeving’ van een verbod of van een door de burgemeester gegeven ‘uitleg’. De achterliggende, wezenlijke vraag (die ons terugbrengt bij de kern van de zaak) is of juist is dat de uitleg en de verbindendheid van de genoemde strafbepalingen wordt beheerst door, en afhankelijk is van, (de rechtmatigheid van) het vastgestelde handhavingsbeleid. Ik zal die vraag eerst bespreken. Daartoe geef ik eerst preciezer weer wat bedoeld handhavingsbeleid inhoudt en vermeld ik vervolgens de inhoud van de relevante APV-bepalingen. Daarna ga ik in op de vraag hoe een en ander zich tot elkaar verhoudt.

Op 26 september 2007 heeft de burgemeester van Utrecht aanvullend beleid vastgesteld ten aanzien van samenscholing als bedoeld in art. 10 APV Utrecht en bepaald dat dit beleid op 5 oktober 2007 in werking trad.19. Dit beleid wordt gepresenteerd als te zijn gebaseerd op art. 4:81 Awb. De burgemeester gaf daarbij aan dat er behoefte bestond aan een ‘gericht samenscholingsverbod’. Hij lichtte dit als volgt toe:

Het ‘aanvullend beleid’ vermeldt ook dat alleen handhavend wordt opgetreden als het gaat om het ‘samenscholen van meer dan vier personen’.

Vervolgens heeft de burgemeester van Utrecht op 3 oktober 2007 — zich wederom baserend op art. 4:81 Awb — handhavingsbeleid vastgesteld voor de duur van zes maanden ten aanzien van samenscholing in de wijk Kanaleneiland-Noord.20. Het handhavingsbeleid houdt onder meer het volgende in:

In de samenvatting van het handhavingsbeleid staat onder het kopje ‘(Wie)’: ‘De handhaving is met name gericht op overlastgevende of criminele jongeren/jeugdig volwassenen.’ En onder het kopje ‘(Wat)’ staat: ‘Het is niet toegestaan in het gebied met meer dan vier personen bij elkaar te staan.’

Voor de beoordeling relevant zijn de artt. 9, 10, eerste lid, en 125 APV Utrecht. De artikelen 9 en 10 zijn geplaatst in paragraaf 1 ‘Bestrijding van ongeregeldheden’ van Afdeling 1 ‘Orde en veiligheid op de weg’ van Hoofdstuk 2 ‘Openbare Orde’ van de APV Utrecht. Alle artikelen zijn voorzien van vet gedrukte kopjes. Zij luidden ten tijde van het bewezenverklaarde21. als volgt:

De toelichting op artikelen 9 en 10 APV Utrecht houdt in:

Art. 9 APV Utrecht ziet blijkens de toelichting mede op dreigende ongeregeldheden. Desalniettemin geldt de aan politieambtenaren gegeven bevoegdheid om aan personen het bevel te geven zich te verwijderen alleen in bepaalde nader omschreven gevallen, waaronder het geval dat de persoon in kwestie aanwezig is bij een samenscholing.22. Het artikel geeft dus niet de bevoegdheid om een persoon te verbieden aanwezig te zijn op een plek waar (nog) niet wordt samengeschoold. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke bevoegdheid ook niet in art 10, eerste lid, APV is neergelegd. Opmerking verdient voorts dat noch art. 9, noch art. 10, eerste lid APV bevoegdheden toekent aan de burgemeester.

Ook elders in de APV is geen bepaling te vinden die de burgemeester de bevoegdheid geeft om personen te verbieden zich op bepaalde plaatsen op te houden in groepen van een bepaalde grootte en in die zin ‘samen te scholen’. Maar zelfs als dit anders zou zijn, heeft te gelden dat art. 10, eerste lid, jo. art. 125 APV Utrecht het negeren van een dergelijk bevel niet strafbaar stelt. Daarvoor is een aparte strafbaarstelling vereist. Ik merk daarbij op dat een dergelijke aparte strafbaarstelling alleen toegevoegde waarde heeft ten opzichte van de strafbaarstelling waarin art. 10, eerste lid, jo. art. 125 APV Utrecht voorziet, indien het verbod van de burgemeester verder kan gaan dan het verbod dat reeds is neergelegd in genoemd art. 10, eerste lid.23. Daaruit volgt weer dat de uitleg van die eventuele aparte strafbaarstelling, aangenomen dat zij toegevoegde waarde heeft, niet bepalend kan zijn voor de uitleg van het begrip samenscholing in art. 10, eerste lid, APV Utrecht.

De conclusie uit het voorgaande kan moeilijk een andere zijn dan dat het antwoord op de vraag naar de rechtmatigheid van het intensieve handhavingsbeleid irrelevant is voor de uitleg en de verbindendheid van art. 10, eerste lid, APV Utrecht. Dat betekent dat bij de beantwoording van de vraag of de verdachte zich in de onderhavige zaak heeft schuldig gemaakt aan een overtreding van het in genoemd artikellid neergelegde samenscholingsverbod en of dat samenscholingsverbod rechtsgeldig is, buiten beschouwing moet worden gelaten dat hij van de burgemeester een samenscholingsverbod opgelegd heeft gekregen. Of de burgemeester de bevoegdheid had een dergelijk verbod op te leggen en zo ja, of zij daarvan in dit geval een rechtmatig gebruik heeft gemaakt, zijn bepaald geen onbelangrijke vragen, maar het zijn geen vragen die een rol spelen bij de beantwoording van de eerste en de tweede materiële vraag van art. 350 Sv.

Er is wel een omgekeerd verband: of het afgekondigde en in de praktijk gebrachte intensieve handhavingsbeleid rechtmatig is, hangt mede af van hetgeen in art. 10, eerste lid, APV Utrecht wordt verboden. De inhoud van die verbodsbepaling is immers bepalend voor de vraag tegen welk gedrag ter handhaving van die bepaling mag worden opgetreden. Als er met een beroep op die verbodsbepaling wordt opgetreden tegen gedrag dat door die bepaling niet verboden wordt, kan aan de rechtmatigheid van die handhaving ernstig getwijfeld worden. Of dat consequenties heeft voor de strafvervolging hangt daarbij onder meer af van de vraag of de OvJ voor die onrechtmatige handhaving verantwoordelijk kan worden gehouden. Als dat het geval is, is er mogelijk reden om de OvJ niet-ontvankelijk te verklaren in zijn strafvervolging. Maar, en dat is hier het punt, het gaat dan niet om de vraag of het tenlastegelegde bewezen kan worden, en indien dat het geval is, of het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert.

Het is wellicht dienstig het voorgaande aan de hand van een verzonnen voorbeeld te verduidelijken. Stel de burgemeester van zekere gemeente kondigt, vanwege het toegenomen aantal woninginbraken in bepaalde wijken van zijn gemeente, een intensief handhavingsbeleid ter zake van in die wijken gepleegde inbraken af. Het beleid houdt in dat de opsporing van deze misdrijven absolute prioriteit krijgt, dat geen (poging tot) inbraak onvervolgd zal blijven en dat strenge straffen zullen worden geëist. De vraag die zich dan opdringt, is of de burgemeester aan art. 4:81 Awb de bevoegdheid kan ontlenen om dergelijk beleid vast te stellen. Voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde is immers niet hij, maar de OvJ verantwoordelijk (artt. 12 en 13 Politiewet 1993). De onbevoegde beleidsvaststelling leidt hier echter niet, of niet zonder meer, tot de niet-ontvankelijkheid van de OvJ in een wegens woninginbraak ingestelde vervolging. Daarvoor is geen aanleiding als de OvJ zich niets van het vastgestelde beleid van de burgemeester heeft aangetrokken en als de opsporing en vervolging plaats heeft gehad conform de eigen aanwijzingen en criteria van het openbaar ministerie. Anders is het misschien als de OvJ zich in het driehoeksoverleg aan het beleid van de burgemeester heeft gecommitteerd, al kan dan misschien gezegd worden dat het gaat om het handhavingsbeleid van het openbaar ministerie dat door de burgemeester alleen maar bekend is gemaakt. Dat is dan wel merkwaardig, maar nog niet direct een reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

Denkbaar is ook dat het door de burgemeester vastgestelde intensieve handhavingsbeleid niet treedt in de bevoegdheden van het openbaar ministerie. Stel bijvoorbeeld dat het beleid inhoudt dat de burgemeester aan alle inwoners van zijn gemeente bij wijze van waarschuwing een brief schrijft waarin hij er aan herinnert dat het plegen van inbraken in bepaalde, met name genoemde wijken strafbaar is. Het verzenden van deze brief valt denk ik niet onder de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde waarvoor de OvJ verantwoordelijk is. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat daarbij geen vraagtekens kunnen worden geplaatst. Zo kan men zich afvragen of deze voorlichtende activiteit behoort tot de bevoegdheden ten aanzien waarvan de burgemeester op grond van art. 4:81 Awb beleidsregels kan opstellen. Wellicht is het verzenden van de brief desondanks niet onrechtmatig omdat de gratis voorlichting niet belastend is voor de burger, al moet worden opgemerkt dat de burger daardoor mogelijk in verwarring wordt gebracht. De brief wekt immers de indruk dat het plegen van inbraken in andere wijken wel is toegestaan.

De vraagtekens die kunnen worden gezet, worden groter als de brief niet aan alle inwoners van de gemeente wordt gezonden, maar alleen aan bepaalde personen van wie de burgemeester vermoedt dat zij zich veelvuldig aan het plegen van inbraken schuldig maken. Ik wil niet op voorhand uitsluiten dat een dergelijk selectief voorlichtingsbeleid beledigend, nodeloos discriminerend en daarom onrechtmatig is, maar dat heeft in beginsel weer geen invloed op de ontvankelijkheid van de OvJ in een eventuele strafvervolging. Wat geldt voor toezeggingen die zijn gedaan door bestuursorganen die niet verantwoordelijk zijn voor de vervolging van strafbare feiten, geldt ook voor waarschuwingen die door dergelijke bestuursorganen zijn gedaan. Het openbaar ministerie kan daaraan niet worden gebonden noch daarop worden afgerekend. Dat zou echter wel eens anders kunnen zijn als het openbaar ministerie zich aan het selectieve voorlichtingsbeleid committeert in die zin dat voortaan alleen nog personen die de bedoelde brief van de burgemeester hebben ontvangen, wegens in de desbetreffende wijken gepleegde inbraken worden vervolgd. Dan is de vraag of de vervolging niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De beantwoording van die vraag kan niet in de sleutel van art. 359a Sv worden gezet. Het Zwolsmancriterium is met andere woorden hier niet de maatstaf. Het gaat om de toetsing van de vervolgingsbeslissing aan de beginselen van een goede procesorde.

Tot nu toe ging het om door de burgemeester gegeven voorlichting die wellicht wat verwarrend is, maar die niet incorrect genoemd kan worden. Denkbaar is dat in de brief (al dan niet bewust) een voorstelling van zaken wordt gepresenteerd die niet met het geldende recht in overeenstemming is. Stel bijvoorbeeld dat de burgemeester aan door hem op basis van hun antecedenten geselecteerde personen een brief schrijft waarin hij hen verbiedt zich te bevinden in bepaalde straten (waarin zich kapitale villa's bevinden die veelvuldig doelwit van inbrekers zijn) en waarbij hij hun meedeelt dat zij, als zij dit verbod negeren, zullen worden vervolgd wegens poging tot inbraak. Die brief is dan niet alleen misleidend (de strafbaarheid van poging tot inbraak berust niet op een bevel van de burgemeester), maar ook onjuist. Het enkele zich bevinden in een bepaalde straat levert — hoe bedreigd de bewoners van de kapitale villa's zich ook mogen voelen — immers geen poging tot inbraak op. Zolang de OvJ zich van dit intensieve handhavingsbeleid niets aantrekt en zich bij de vraag of vervolging wegens poging tot inbraak aangewezen is, blijft oriënteren op de wet en de jurisprudentie, is er geen enkele reden om in het kader van een eventuele strafvervolging consequenties te verbinden aan het mogelijk onbevoegde en onrechtmatige handhavingsbeleid van de burgemeester. Dat is anders als de OvJ zich aan dat beleid committeert en personen die het verbod van de burgemeester hebben genegeerd, enkel daarom gaat vervolgen wegens poging tot inbraak. Dat riekt dan sterk naar détournement de pouvoir. Dat kan een reden zijn om de OvJ niet ontvankelijk te verklaren in de ingestelde vervolging. Om het Zwolsmancriterium gaat het daarbij weer niet. De vraag is of de vervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde.

Het voorgaande laat zien dat de vragen die kunnen rijzen met betrekking tot de rechtmatigheid van het door de burgemeester vastgestelde intensieve handhavingsbeleid, zich in het kader van een eventuele strafvervolging steeds vertalen in de vraag of de OvJ ontvankelijk is in de vervolging. De vraag of de verdachte zich in het concrete geval schuldig heeft gemaakt aan (poging tot) inbraak staat daar geheel los van. Datzelfde geldt voor de vraag of de artt. 45, 310 en 311 Sr verbindend zijn. Die vragen heeft de rechter eenvoudig aan de hand van wet en jurisprudentie te beantwoorden. Dat betekent tegelijk dat een beroep op de niet-ontvankelijkheid van OvJ voor een verdachte die wordt vervolgd wegens poging tot inbraak omdat hij zich in strijd met het verbod van de burgemeester in een bepaalde straat heeft opgehouden, niet vreselijk interessant is. Het tenlastegelegde feit zal dan immers hoe dan ook niet bewezen verklaard kunnen worden.

Het aan de hand van een verzonnen voorbeeld ruw geschetste beoordelingskader verandert niet wezenlijk als het door een burgemeester vastgestelde handhavingsbeleid betrekking heeft op andere strafbare feiten dan (poging tot) inbraak. Steeds geldt dat de handhaving van de strafwet een taak is van de officier van justitie, niet van de burgemeester. Steeds geldt ook dat de inhoud van de strafwet niet door de burgemeester wordt vastgesteld en dat de burgemeester de strafwet niet naar zijn hand kan zetten door welk beleid dan ook. Het maakt dus niet uit of het gaat om strafbepalingen uit het Wetboek van Strafrecht of om strafbepalingen uit een APV. Het maakt ook niet of het om openbare orde-delicten gaat of niet. Ook de strafbepalingen die de openbare orde beogen te beschermen, vormen een onderdeel van de strafwet waarvan de inhoud niet door een burgemeester kan worden veranderd.

Terug naar de onderhavige zaak. In het voorgaande concludeerde ik dat de rechter het door de burgemeester van Utrecht vastgestelde intensieve handhavingsbeleid buiten beschouwing moet laten als het gaat om de uitleg en de verbindendheid van art. 10, eerste lid, APV Utrecht. De vraag is of het Hof dat in deze zaak heeft gedaan. Daar heeft het veel van weg. Bij de interpretatie die het Hof onder het kopje ‘Overweging met betrekking tot het bewijs’ aan de strafbepaling geeft, beroept het Hof zich niet op het beleid van de burgemeester. Dat geldt ook voor de onder het kopje ‘Strafbaarheid van het bewezenverklaarde’ gegeven verwerping van het verweer dat art. 10 APV Utrecht onverbindend is. Het Hof stelt met zoveel woorden dat het Utrechtse samenscholingsverbod soortgelijk is aan het Tilburgse samenscholingsverbod waarover de Hoge Raad zich eerder uitsprak. Het Hof lijkt aldus niet de opvatting van de raadsman te delen dat het intensieve handhavingsbeleid heeft geleid tot een specifiek Kanaleneilands samenscholingsverbod dat met het Tilburgse verbod weinig gemeen heeft. Toch rijzen hier vragen.

In de eerste plaats is opmerkelijk dat het Hof zowel het proces-verbaal van bevindingen, waarin staat dat het de verbalisanten ambtshalve bekend was dat verdachte was aangeschreven en dat het verbod op hem van toepassing was (bewijsmiddel 3) als de inhoud van die waarschuwingsbrief (bewijsmiddel 5) redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring. De verklaring daarvoor zal zijn dat nu eenmaal, in een tussen haakjes geplaatste bijzin, was tenlastegelegd dat verdachte behoorde tot de personen die in het kader van het handhavingsbesluit van de burgemeester waren aangeschreven. Het Hof zal hebben geoordeeld dat de gebondenheid aan de grondslag van de tenlastelegging meebracht dat ook deze (irrelevante) omstandigheid bewezen diende te worden. Toch bevredigt deze verklaring niet geheel. Want de vraag is of het Hof in deze irrelevante bijzin — die deel uitmaakt van de feitelijke uitwerking van de tenlastegelegde deelneming aan samenscholing — geen reden had moeten vinden om de tenlastelegging geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren. Het bij de raadsman levende misverstand dat de verdachte zich moest verweren tegen een op een specifiek Kanaleneilands samenscholingsverbod gebaseerde beschuldiging lijkt immers in de hand te zijn gewerkt door deze merkwaardige, van een onjuiste rechtsopvatting getuigende wijze van tenlasteleggen. Het feit dat de verdediging klaarblijkelijk niet had begrepen waarvan de verdachte werd beschuldigd, vormt daarbij een zwaarwegend argument om de tenlastelegging ambtshalve nietig te verklaren. Dat de raadsman zich niet op de onduidelijkheid van de tenlastelegging beriep, kan hem, als hij niet eens in de gaten had dat hij daardoor op het verkeerde been was gezet, moeilijk tegengeworpen worden.

In de tweede plaats is opmerkelijk dat het Hof onder het kopje ‘Strafbaarheid van het feit’ ook de vraag bespreekt of het ‘op de APV Utrecht gebaseerde’ intensieve handhavingsbeleid ‘verbindend’ is. Het Hof beantwoordt die vraag bevestigend. Wat men zich bij de verbindendheid (voor de burger?) van een beleid ook zou moeten voorstellen, en wat van het gegeven antwoord verder ook zij, het feit dat het Hof van oordeel lijkt te zijn geweest dat de strafbaarheid van het feit mede afhangt van de verbindenheid van het handhavingsbeleid doet de vraag rijzen of niet ook het Hof door de tenlastelegging op het verkeerde been is gezet.

In de derde plaats is opmerkelijk dat het Hof bij de weerlegging van het verweer dat de normstelling van art. 10 APV Utrecht onvoldoende bepaald zou zijn, een beroep doet op het feit dat de verdachte schriftelijk op de hoogte is gesteld ‘van de inhoud van het verbod en het toe te passen handhavingsbeleid’. Dit omdat de verdachte bij brief is ‘uitgelegd’ dat hij vanaf een bepaalde datum in bepaalde straten ‘niet in een groep van vijf of meer personen mag staan’. Aldus zou voor de verdachte ‘volstrekt duidelijk’ zijn geweest wat ‘dat verbod inhoudt’. Het gaat hier weliswaar om een overweging ten overvloede, maar dat laat onverlet dat het Hof geen scherp onderscheid lijkt te maken tussen de inhoud van art. 10 APV Utrecht enerzijds en het toe te passen handhavingsbeleid anderzijds. Dat roept de vraag op of het voor het Hof wel volstrekt duidelijk is geweest dat het vastgestelde handhavingsbeleid aan de inhoud van art. 10 APV Utrecht niets kan toe of af doen. Meer in het bijzonder is de vraag of het Hof onder ogen heeft gezien dat de ‘uitleg’ die de verdachte heeft gekregen wel eens niet zou kunnen stroken met hetgeen art. 10, eerste lid, APV Utrecht inhoudt.

Daarmee zijn we terug bij de kern van de zaak. De vraag is of het Hof een juiste uitleg heeft gegeven aan art. 10, eerste lid, APV Utrecht. Die vraag speelt in het kader van de eerste materiële vraag, de vraag of het tenlastegelegde bewezen kan worden. Ik ga er tenminste maar even vanuit dat de tenlastelegging geen obscuur libel is, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de daarin voorkomende zinsnede ‘heeft deelgenomen aan een samenscholing’ dezelfde betekenis heeft als de daarmee overeenkomende termen in art. 10 APV Utrecht. Hiervan uitgaande is de vraag of het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door een onjuiste uitleg van de APV-bepaling. Als niet vastgesteld kan worden dat het Hof de APV-bepaling verkeerd heeft uitgelegd, is de subsidiaire vraag of het bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Tussen de vraag wat een verbodsbepaling inhoudt en de vraag of die verbodsbepaling voldoende bepaald is, bestaat een zekere samenhang. Daarom eerst een enkele opmerking over de vraag of art. 10, eerste lid, APV Utrecht verbindend is. Het desbetreffende verweer van de raadsman berustte op de onjuiste opvatting dat de genoemde APV-bepaling door de vaststelling van het intensieve handhavingsbeleid van kleur was verschoten en een aparte Kanaleneilandse invulling had gekregen. Omdat die opvatting onjuist is, had het Hof — gelijk het heeft gedaan — het verweer alleen maar kunnen verwerpen. Hier van belang is dat het Hof bij die verwerping tot uitgangspunt nam dat het Utrechtse samenscholingsverbod ‘soortgelijk’ is aan het Tilburgse verbod en dus — zo begrijp ik — daarvan inhoudelijk niet of nauwelijks verschilt. 24. Daarvan uitgaande kon het Hof zich met recht beroepen op het oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot het Tilburgse samenscholingsverbod (HR 28 mei 2002, LJN: AE1490, NJ 2002, 483).25. Dat betekent tegelijk dat hetgeen de Hoge Raad in genoemd arrest overwoog met betrekking tot de inhoud van het Tilburgse samenscholingsverbod, ook relevant is voor de uitleg van art. 10, eerste lid APV Utrecht.

Welnu, met betrekking tot de vraag of de Tilburgse APV-bepaling in strijd was met het bepaaldheidsgebod dat voortvloeit uit art. 1, eerste lid, Sr overwoog de Hoge Raad dat de veelheid aan verschijningsvormen waarin zich verstoring van de openbare orde kan voordoen een zekere vaagheid in de delictsomschrijving onvermijdelijk maakt. Volgens de Hoge Raad maakte het in art. 8, eerste lid, (oud) APV Tilburg geformuleerde samenscholingsverbod, mede gelet op hetgeen daaromtrent aan de hand van het algemene spraakgebruik in de toelichting op deze bepaling was opgemerkt, voldoende concreet duidelijk welke gedragingen op de weg verboden waren en strafbaar waren gesteld. De toelichting waarnaar de Hoge Raad verwees, hield in:

Uit de overwegingen van de Hoge Raad kan in de eerste plaats afgeleid worden dat het bij een samenscholing moet gaan om een daadwerkelijke verstoring van de openbare orde. Volgens de Hoge Raad gaat het in de bedoelde APV-bepaling immers om een veelheid aan verschijningsvormen ‘waarin zich verstoring van de openbare orde kan voordoen’. In de tweede plaats kan daaruit worden afgeleid dat bij de interpretatie van de verbodsbepaling betekenis toekomt aan het algemene spraakgebruik. Onder de verbodsbepaling mogen in beginsel geen ‘verschijningsvormen’ van ordeverstoring worden geschoven die naar algemeen spraakgebruik geen samenscholing opleveren. Juist zo kan bereikt worden dat de verbodsbepaling voldoende bepaald blijft. Anders gezegd: als de rechter zich bij de uitleg van de verbodsbepaling oriënteert op het algemene spraakgebruik — en dus niet op het bijzondere spraakgebruik van de burgemeester van Utrecht — blijft ook voor Tilburgse hangjongeren voorzienbaar wat onder de strafbepaling valt en wat niet.

Nu is de moeilijkheid dat het begrip ‘samenscholing’ ook naar algemeen spraakgebruik geen vast omlijnde inhoud heeft. Dit blijkt reeds uit het feit dat de betekenissen die Van Dale26. van de termen ‘samenscholen’ en ‘samenscholing’ geeft, niet naadloos op elkaar aansluiten. ‘Samenscholen’ wordt als volgt omschreven: ‘(m.n. van mensen die een dreigende houding aannemen of kwade bedoelingen hebben) groepsgewijze bij elkaar komen.’ Achter het begrip ‘samenscholing’ vermeldt Van Dale: ‘het samenscholen, het veroorzaken van of het deelnemen aan een oploop (volgens art. 186 Sr maakt men zich schuldig aan deelneming aan samenscholing als men, bij gelegenheid van een volksoploop, zich opzettelijk niet verwijdert onmiddellijk na het derde door of vanwege het bevoegd gezag gegeven bevel)’. De dreigende houding of de kwade bedoelingen komen bij de beschrijving van ‘samenscholing’ niet terug. Ook het element van groepsvorming komt niet duidelijk tot uitdrukking. Het accent valt op de veelheid van mensen die samenkomen: een groepje van vijf mensen levert naar algemeen spraakgebruik geen (volks)oploop op. De verwijzing naar art. 186 Sr lijkt ook andere elementen te introduceren.27. In de eerste plaats het openbare orde element. Dat openbare orde element lijkt daarbij de kleur te krijgen van het tarten van het bevoegd gezag. De term ‘samenscholing’ kan geassocieerd worden met dreigend oproer en de vrees voor massale ongeregeldheden. In de tweede plaats introduceert de verwijzing naar art. 186 Sr een element van duurzaamheid en hardnekkigheid. Een samenscholing is geen vluchtig verschijnsel dat zo weer overgaat. Anders is het niet nodig om een verwijderingsbevel te geven en is voor het tot drie keer toe herhalen daarvan geeneens tijd.

Aandacht verdient dat de betekenis van het begrip ‘deelneming aan een samenscholing’ zoals dat voorkomt in de bedoelde Tilburgse APV-bepaling, in bepaalde opzichten scherper omlijnd is dan men op grond van Van Dale zou mogen aannemen. In de eerste plaats kan, zo zagen wij, uit het arrest van de Hoge Raad worden afgeleid dat steeds sprake moet zijn van een verstoring van de openbare orde. Op grond van Van Dale kan men zo stellig niet zijn. In de tweede plaats verdient aandacht dat het voorbehoud dat door het gebruik van de afkorting ‘m.n.’ besloten lijkt te liggen in de omschrijving die Van Dale geeft van ‘samenscholen’, in de toelichting op de Tilburgse APV-bepaling is weggelaten. Op grond daarvan kan verdedigd worden dat steeds vereist is dat sprake is van een dreigende houding of van kwade bedoelingen.28. Het feit dat sprake moet zijn van ordeverstoring brengt daarbij mee dat de dreigende houding openlijk moet zijn en dat de kwade bedoelingen voor het publiek in meerdere of mindere mate kenbaar moeten zijn. Lieden die op het Domplein buiten gehoorsafstand van anderen een drugstransport plannen, komen wel groepsgewijze bijeen met kwade bedoelingen, maar vormen geen samenscholing. Misschien is tevens vereist dat de kwade bedoelingen betrekking hebben op verdergaande verstoringen van de openbare orde.29.

Dan nu de uitleg van art. 10, eerste lid APV Utrecht. In de toelichting op deze bepaling (zie hiervoor punt 31) ontbreekt een uitdrukkelijke verwijzing naar het door Van Dale geboekstaafde algemene spraakgebruik. Er zijn echter ook geen aanwijzingen dat de Utrechtse gemeentewetgever van dat spraakgebruik heeft willen afwijken. Uit die toelichting blijkt wel dat sprake moet zijn van een daadwerkelijke verstoring van de openbare orde (‘Art. 10, eerste lid, stelt het verstoren van de openbare orde op zichzelf strafbaar.’) Vergelijking met art. 9 APV Utrecht leert bovendien dat ‘toeloop van publiek’ niet hetzelfde is als ‘samenscholing’. Een mensenmenigte schoolt, zo zou men kunnen zeggen, pas samen als er een zekere groepsvorming optreedt waarbij gemeenschappelijke ‘kwade bedoelingen’ het samenbindend element vormen. Op grond van dit alles meen ik met het Hof dat er geen reden is om aan te nemen dat art. 10, eerste lid, APV Utrecht een wezenlijk andere inhoud heeft dan de Tilburgse APV-bepaling waarover de Hoge Raad zich eerder uitsprak.

De vraag is of de uitleg die het Hof aan het begrip ‘samenscholing’ heeft gegeven met het voorgaande te rijmen is. Voor alle duidelijkheid herhaal ik hier de desbetreffende passage uit het arrest van het Hof.

Het oordeel van het Hof dat niet iedere groepsvorming ‘samenscholing’ oplevert, kan worden onderschreven. De vraag is echter of een bijkomende ‘negatieve connotatie’ voldoende is om van samenscholing te spreken. Dat hangt uiteraard af van wat met ‘negatieve connotatie’ wordt bedoeld. Als het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat sprake moet zijn van een daadwerkelijke verstoring van de openbare orde doordat de groep een dreigende houding aanneemt of anderszins kenbaar maakt dat zij kwade bedoelingen heeft, is van een onjuiste rechtsopvatting geen sprake. Daar lijkt het echter niet op. Het beroep dat het Hof doet op de ‘context’ van de problemen in de wijk Kanaleneiland-Noord laat mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat een daadwerkelijke ordeverstoring in de zojuist bedoelde zin naar het oordeel van het Hof niet vereist is. Volgens het Hof is voor de vereiste ‘negatieve connotatie’ voldoende dat de groepsvorming plaats heeft in een wijk waarvan de bewoners en bezoekers zich onveilig voelen door overlastgevend gedrag van jongeren. Daarmee heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetgeen betekent dat sprake is van grondslagverlating.

Voor het geval de Hoge Raad mocht oordelen dat er onvoldoende grond is voor het trekken van die conclusie, bespreek ik de vraag of de bewezenverklaarde samenscholing uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij verdient in de eerste plaats aandacht dat de groep waarvan de verdachte deel uitmaakte uit een klein aantal personen bestond. In de zojuist weergegeven overweging spreekt het Hof van zes personen, maar dat oordeel vindt geen steun in de bewijsmiddelen, in het bijzonder niet in de als bewijsmiddel 4 gebezigde eigen waarneming van de camerabeelden. Uit die waarneming volgt alleen dat de groep gedurende elf minuten (onafgebroken?) uit vijf personen bestond en daarna werd gereduceerd tot vier personen. De vaststelling dat de verdachte ‘de gehele tijd’ deel uitmaakte van de groep lijkt te impliceren dat het Hof van oordeel is dat ook vier personen een samenscholing kunnen vormen. Of dat met het algemene spraakgebruik is te verenigen, lijkt mij de vraag.

In de tweede plaats verdient aandacht dat uit de bewijsmiddelen op geen enkele wijze blijkt dat de jongeren in kwestie een dreigende houding aannamen of anderszins blijk gaven van kwade bedoelingen. Weliswaar stelt het Hof aan het slot van de hiervoor weergegeven overweging dat onder meer uit de eigen waarneming van de camerabeelden volgt dat inderdaad sprake was van een samenscholing als hiervoor omschreven, maar bewijsmiddel 4 bevat geen enkel aanknopingspunt voor welke negatieve connotatie dan ook. Dat lijkt te bevestigen dat het enkele feit dat de jongeren rondhingen in een probleemwijk, voor het Hof voldoende is om van een samenscholing te spreken. In elk geval geldt dat voor het bewezenverklaarde geen steun te vinden is in de bewijsmiddelen.

Voor zover het middel klaagt over de onjuiste uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 10, eerste lid, APV Utrecht en over de onvoldoende motivering van de bewezenverklaring, slaagt het.

Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Ik geef de Hoge Raad in overweging om de zaak op grond van art. 440, tweede lid, Sv zonder onderzoek zelf af te doen en de inleidende dagvaarding nietig te verklaren wegens de juridische onduidelijkheid van de feitsomschrijving (zie punt 43).

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG