HR, 29-05-2012, nr. 10/05588

Het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft verdachte op 8 juni 2010 voor 1: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en 4 primair: medeplegen van witwassen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden en 18 dagen, waarvan zeven maanden en zes dagen voorwaardelijk. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer van inbeslaggenomen voorwerpen bevolen zoals nader in het arrest omschreven.

Mr. F.H. Kappelhof, advocaat te Delfzijl, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte het OM ontvankelijk heeft geoordeeld. Ten onrechte heeft het hof de inzet van infiltranten proportioneel geoordeeld en gemeend dat het onderzoek die inzet dringend vorderde.

Bewezenverklaard is - voor zover hier van belang - dat

In zijn arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen:2.

Evenals de advocaat in hoger beroep kwalificeert de steller van het middel de activiteiten van de opsporingsdiensten als infiltratie. De infiltrant neemt deel aan of werkt mee aan een groep van personen of een georganiseerd verband waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. De opsporingsambtenaar die stelselmatig informatie inwint, heeft de opdracht zich op te houden in de omgeving van verdachte ten einde met deze of met mensen om hem heen contacten te onderhouden. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren. Maar zijn activiteit is minder riskant dan die van de infiltrant. Daarom is die activiteit aan minder strenge voorwaarden gebonden dan de infiltratie.3. In de onderhavige zaak is eerst stelselmatig informatie ingewonnen, welke methode nadien in infiltratie is overgegaan. De steller van het middel voert aan dat het OM er geen blijk van heeft gegeven te hebben overwogen of andere, conventionele opsporingsmethoden met kans van slagen zouden kunnen worden ingezet.

Het schriftelijk requisitoir van de AG geeft een ander beeld. Verbalisant [verbalisant 4] heeft - aldus de AG - bij de rechter-commissaris verklaard dat steeds werd beoordeeld of alles aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldeed. Het OM keek ernaar, de CTC en in laatste instantie ook het college van PG's.

Het hof heeft, anders dan de steller van het middel betoogt, vastgesteld dat uit het Proteus-onderzoek naar voren is gekomen dat verdachte XTC-pillen zou verkopen. Uit dat onderzoek bleek dat deelnemers aan telefoongesprekken er rekening mee hielden dat zij werden afgeluisterd. Evenals het gewone handelsverkeer wordt ook de handel in XTC voor een groot deel bepaald door vertrouwen. Men gaat alleen in zee met mensen die men min of meer vertrouwt en staat wantrouwend tegenover vreemden. Dat betekent dat het moeilijk is om in het circuit waarin de handel zich afspeelt een goede informatiepositie te verkrijgen. De zittingsrechter zal dan een bevel van de officier van justitie om over te gaan tot systematische inwinning van informatie moeten toetsen op proportionaliteit en subsidiariteit, teneinde te kunnen vaststellen of de officier van justitie in redelijkheid tot zo'n bevel is kunnen komen. De toetsing in cassatie staat nog verder af van de beslissing om zo'n bevel te geven. Of voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit hangt immers af van wegingen en vaststellingen van feitelijke aard die in cassatie slechts beperkt kunnen worden getoetst. Wat het hof heeft overwogen over de proportionaliteit van het inzetten van deze buitengewone opsporingsmethode, kan naar mijn oordeel deze toets doorstaan.

Overigens wijs ik nog op het volgende. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het gaat met andere woorden om een nadeel dat aan verdachte is berokkend, dat aanmerkelijk is. In de onderhavige zaak wordt als een nadeel voor verdachte, veroorzaakt door een eventuele disproportionele inzet van opsporingsmethoden, slechts genoemd dat de aanmerkelijke kans wordt genomen dat een verdachte in een positie gebracht kon worden dat deze strafbare feiten zou kunnen begaan die hij zonder gebruik van deze bijzondere opsporingsmethoden niet zou hebben begaan. Maar dat is onvoldoende. Enkel als een verdachte daadwerkelijk zou zijn overgehaald tot het begaan van strafbare feiten waarop zijn opzet niet was gericht past de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het OM, niet enkel wanneer het risico bestaat dat iemand zich zal laten verleiden.4.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over het oordeel van het hof met betrekking tot het inschakelen van buitenlandse infiltranten. Aangevoerd is dat het bewijs dat door de inzet van deze infiltranten is vergaard buiten beschouwing moet worden gelaten. Voor de inzet van deze buitenlandse infiltranten is immers geen toestemming gevraagd. De steller van het middel voert aan dat een onaanvaardbaar risico op fouten is genomen. Of die fouten zich hebben voorgedaan is niet van belang.

Ik stel voorop dat de cassatieschriftuur een beroep doet op een enkele omstandigheid die in cassatie niet vaststaat. Ik doel hier op de opleiding van de politiefunctionaris [verbalisant 4]. Het hof heeft overwogen dat relevant is of de communicatie tussen de Nederlandse opsporingsambtenaren en de Engelse informatie-inwinners op een zodanig peil stond dat de integriteit van de opsporing voldoende was gewaarborgd. Van misverstanden of onduidelijkheden blijkt volgens het hof niet. Volgens het hof heeft zich op dit punt geen vormverzuim of onrechtmatigheid voorgedaan. Deze vaststelling door het hof is van feitelijke aard en kan in cassatie niet dan op begrijpelijkheid worden getoetst. Nu de verdediging geen misverstanden heeft aangewezen die zouden zijn voortgevloeid uit de manier van debriefing van de Engelse opsporingsambtenaren, is het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd. Ook heeft het hof erop gewezen dat het bevel tot stelselmatige informatie-inwinning door de officier van justitie is gegeven op het moment dat de officier al wist dat er een advies lag om buitenlandse opsporingsambtenaren in te zetten. Het verzuim om dat te vermelden in het bevel is volgens het hof wel een onherstelbaar vormverzuim, maar daaraan hoeft geen rechtsgevolg te worden verbonden. Nu de verdediging heeft nagelaten aan te geven waarin het daadwerkelijk nadeel heeft bestaan dat verdachte door dit vormverzuim zou zijn berokkend, getuigt deze beslissing van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is zij evenmin onbegrijpelijk. De cassatieschriftuur maakt ook niet duidelijk hoe verdachte is benadeeld.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op een vormverzuim, erin bestaande dat is nagelaten vier begeleiders in te zetten nu er gewerkt werd met buitenlandse opsporingsambtenaren.

Artikel 5 van de Regeling infiltratieteams5. schrijft in het eerste lid voor dat een infiltratieteam is samengesteld uit een leider, ten minste vier infiltranten en tenminste vier begeleiders. De toelichting op artikel 5 houdt in dat in een minimale samenstelling van een infiltratieteam moet zijn voorzien omdat een infiltratieteam dat uit minder personen bestaat niet goed zal functioneren.

Artikel 6 van het Samenwerkingsbesluit bijzondere opsporingsbevoegdheden6. biedt de mogelijkheid om een persoon die in dienst is van een vreemde staat te belasten met onder meer de uitvoering van een bevel tot infiltratie of tot stelselmatige inwinning van informatie. Deze persoon zal dan aan bepaalde voorwaarden moeten voldoen. Ter terechtzitting van 25 mei 2010 heeft de AG een stuk ingebracht waarvan de strekking door de voorzitter aldus is samengevat dat daaruit blijkt dat de ambtenaren A-1690 en A-1691 voldoen aan de eisen die aan een buitenlands infiltrant worden gesteld. Voor zover het middel bedoeld heeft te klagen over het ontoereikend zijn van garanties dat de buitenlandse infiltranten voldoende opleiding en kennis hadden om als zodanig in Nederland te mogen functioneren, stuit het af op deze vaststelling in het proces-verbaal. Het tweede lid van artikel 6 bepaalt dat de persoon die in dienst is van de vreemde staat die wordt belast met de uitvoering van een bevel tot infiltratie, gedurende de periode die nodig is voor de uitvoering van dat bevel wordt begeleid door een begeleider van een infiltratieteam.

Dat, zoals het middel stelt, bij de inzet van buitenlandse opsporingsambtenaren altijd vier begeleiders moeten worden ingezet, kan ik niet aan de wettelijke regelingen ontlenen. Een infiltratieteam dient minstens vier begeleiders te tellen, maar dat wil nog niet zeggen dat minstens vier begeleiders moet worden ingeschakeld als een buitenlandse infiltrant wordt ingezet. De buitenlandse infiltrant wordt gekoppeld aan een Nederlandse begeleider, dat is alles. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van een normschending lijkt mij juist. Dat een infiltratieteam een bepaalde omvang moet hebben als organisatorische eenheid leidt er nog niet toe dat het hele team aan begeleiders moet worden ingezet als een buitenlandse infiltrant is ingeschakeld.

Dat het OM bewust het risico op zich heeft genomen dat de buitenlandse infiltranten normen zouden kunnen overtreden door geen vier begeleiders in te zetten, geeft mijns inziens blijk van een miskenning van de toepasselijke regelgeving. Voorts herhaal ik dat, als er al van een vormverzuim sprake zou zijn geweest, de vraag welk rechtsgevolg daaraan kan worden verbonden onder meer afhankelijk is van het nadeel dat het vormverzuim voor de verdediging heeft opgeleverd. Het enkel in het leven roepen van een risico, dat vervolgens niet wordt gerealiseerd, levert zo een nadeel nog niet op.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat verdachte door de opsporingsambtenaar is gebracht tot het begaan van een delict waarop zijn opzet niet was gericht. Het Talloncriterium zou niet zijn gerespecteerd. Het middel wijst in dit verband op het feit dat verdachte geen strafrechtelijk relevant Opiumwetverleden heeft. De infiltratie zou moeten leiden tot de vaststelling dat verdachte zich voorheen heeft bezig gehouden met het begaan van strafbare feiten van de Opiumwet. De infiltrant heeft de sfeer geschapen waarin verdachte over XTC is begonnen.

Het hof heeft in het arrest overwogen (zie hierboven onder 3.3.) dat uit het Proteus-onderzoek zich een verdenking van XTC-handel tegen verdachte heeft gevormd, dat daarom stelselmatig inlichtingen zijn ingewonnen en vervolgens is geïnfiltreerd door Engelse politiefunctionarissen en dat door een van hen, "[betrokkene 6]", is verklaard dat het verdachte is geweest die als eerste de handel in XTC ter sprake bracht.

Het hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat verdachte al voor de inzet van de infiltranten verdacht werd van het te koop aanbieden van XTC en niet aannemelijk is geworden dat verdachte door het optreden van de Engelse agenten is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Ik verwijs hierbij naar bewijsmiddel 7 waarin de Engelse infiltrant "[betrokkene 6]" verklaart over wat er is voorgevallen tijdens een ontmoeting die hij zojuist met verdachte heeft gehad. Nadat de hasjhandel ter sprake was gekomen, zou verdachte hebben gezegd: "Wat dacht je van pillen." Uit dit bewijsmiddel blijkt dat het initiatief van verdachte is uitgegaan.7.

Het middel gaat mijns inziens uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het zich op het standpunt stelt dat het inzetten van infiltranten de strekking moet hebben om daarvóór begaan strafbaar handelen bloot te leggen. Een infiltrant kan ook worden ingezet om verdachte bijvoorbeeld op heterdaad te betrappen bij een levering van drugs.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt over de veroordeling voor feit 4 primair, het witwassen. Dat bewijs zou onvoldoende steun vinden in de gebezigde bewijsmiddelen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan met name niet volgen dat verdachte op de hoogte was van de herkomst van het geld. [Betrokkene 2] was de verbinding met de geldverstrekker. Volgens verdachte was er sprake van een normale transactie via de notaris. De geldverstrekker accepteerde klaarblijkelijk het hoge risico dat aan de lening was verbonden omdat daar een hogere rente tegenover stond.

Het hof heeft als feit 4 primair bewezenverklaard dat:

In zijn arrest heeft het hof nog de volgende overwegingen opgenomen:

In cassatie wordt niet meer betwist dat het geleende geld afkomstig is uit enig misdrijf, maar enkel dat verdachte daarop opzet had. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte via de hem onbekende [betrokkene 3] geld heeft geleend van een onbekende uit Oekraïne. Dit geld werd in contanten in een koffer ter beschikking gesteld en bij de bank of bij de notaris overhandigd, waarna het op rekening van verdachte werd gestort. Bij de notaris was een leenovereenkomst getekend. Verdachte heeft het geld niet eens geteld. Zekerheid werd niet gevraagd. De te betalen rente was hoger dan de marktrente.

In de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof ligt besloten dat de omstandigheden waaronder verdachte en [betrokkene 2] het geld ter beschikking kregen, zodanig waren dat het voor eenieder - en dus ook voor verdachte - duidelijk moet zijn geweest dat het geld een criminele herkomst moet hebben gehad. Deze conclusie van het hof acht ik niet onbegrijpelijk. In cassatie kan slechts worden onderzocht of het hof tot die conclusie is kunnen komen.

Het middel faalt.

Het zesde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek van de verdediging om de getuige [betrokkene 1] te horen.

De pleitnota van hoger beroep houdt in:

Daaraan voorafgaand heeft de advocaat uiteengezet waarom de omstandigheden waaronder de lening is verkregen niet tot de conclusie kunnen voeren dat het geld noodzakelijkerwijs van criminele herkomst moet zijn geweest, laat staan dat verdachte dat heeft geweten.

In zijn arrest heeft het hof als volgt gereageerd:

Hoewel het hof slechts de getuige [betrokkene 1] bij naam heeft genoemd, ga ik ervan uit dat het hof in deze overweging ook het oog heeft gehad op de beide andere gevraagde getuigen, omdat het hof het heeft over "de noodzaak om de genoemde getuigen alsnog te horen".

Het gaat om een verzoek dat ter terechtzitting is gedaan. Het is dus een verzoek in de zin van artikel 331, eerste lid, Sv in verbinding met artikel 328 Sv om toepassing te geven aan artikel 315 Sv. Die bepalingen zijn ingevolge artikel 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken. Het hof heeft dus de juiste maatstaf gehanteerd.

Maar de vraag is wel of de motivering van het hof begrijpelijk is. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep uitgebreid verklaard over de gang van zaken. Welke antwoorden van verdachte op vragen over de geldlening min of meer ontwijkend zouden zijn, is mij uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niet kunnen blijken. De beweegredenen van de verdediging om een voorwaardelijk verzoek te doen om [betrokkene 3], [betrokkene 5] en [betrokkene 1] als getuige te horen zijn evident. De stelling van de verdediging is dat [betrokkene 1] kan verklaren over de herkomst van het geld en dat de andere getuigen de omstandigheden kunnen ophelderen waaronder de lening tot stand is gekomen. Dat is ook zo te lezen in de pleitnota. Meer redengeving was niet nodig. De motivering die het hof aan de afwijzing ten grondslag heeft gelegd, vind ik te mager.

Het middel slaagt.

Naar mijn mening falen de eerste vijf voorgestelde middelen. De middelen 1 tot en met 4 kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het zesde middel komt mij voor gegrond te zijn. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.