Hof 's-Gravenhage, 05-06-2012, nr. 200.101.005/01

Aangezien, afgezien de tegen rechtsoverweging 1.8 gerichte grief 1, waarop het hof hierna voor zover nodig terugkomt, geen grief is gericht tegen de feiten die de voorzieningenrechter onder 1.1 tot en met 1.17 van het bestreden vonnis heeft samengevat, zal ook het hof van deze feiten, behoudens voor zover aangevochten door grief 1, uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende. FNV en BBK zijn vakbonden die de belangen van onder meer kunstenaars behartigen. Geïntimeerde sub 3, Geïntimeerde sub 4, Geïntimeerde sub 5, Geïntimeerde sub 6 en Geïntimeerde sub 7 zijn kunstenaars die voor 1 januari 2012 een uitkering ontvingen uit hoofde van de Wet werk en inkomen kunstenaars (Wwik).

De Wwik had ten doel het effectief bevorderen van de zelfstandige bestaansvoorziening als beroepsmatig actief kunstenaar via een renderende - al dan niet gemengde - beroepspraktijk als kunstenaar. Een Wwik-uitkering werd door de gemeente bij beschikking toegekend. De kunstenaar aan wie een Wwik-uitkering werd toegekend had aanspraak op ten hoogste 48 maanden uitkering van maximaal 70% van het bijstandsniveau, welke uitkering gedurende een periode van 10 jaar, desgewenst in gedeeltes, door de kunstenaar kon worden opgenomen. Daarnaast had de kunstenaar de mogelijkheid om zonder korting op zijn uitkering bij te verdienen tot 125% van het bijstandsniveau na aftrek van beroepskosten, hoefde hij niet te solliciteren of algemeen geaccepteerde arbeid te aanvaarden, kwam hij in aanmerking voor activerend en flankerend beleid (cursussen en andere ondersteuning, gericht op de ontwikkeling van een renderende beroepspraktijk) en mocht hij eigen vermogen bezitten zonder dat dit tot een korting op zijn uitkering leidde. Aan de ontvangst van een Wwik-uitkering was de voorwaarde verbonden dat de kunstenaar beroepsmatig als kunstenaar actief was en dat zijn inkomsten (als kunstenaar en/of uit eventuele bijverdiensten) vooruitgang vertoonden. Per jaar werd (achteraf) getoetst of aan deze voorwaarden was voldaan. Indien dat in enig jaar niet het geval was verviel het recht op uitkering over dat jaar, maar de beschikking verviel niet en het recht om in andere jaren een beroep op de Wwik-uitkering te doen bleef behouden.

Bij wet van 22 december 2011 (hierna: de Intrekkingswet), in werking getreden op 1 januari 2012, is de Wwik ingetrokken, zonder dat daarin was voorzien in een overgangsregeling voor uitkeringsgerechtigden die reeds vóór 1 januari 2012 een Wwik-beschikking hadden ontvangen en hun rechten op grond van die beschikking nog niet hadden verbruikt (hierna ook: 'bestaande gevallen').

FNV c.s. zijn van mening dat de intrekking van de Wwik zonder overgangsrecht voor bestaande gevallen inbreuk maakt op de eigendom van de bestaande gevallen en daarom jegens hen onrechtmatig is in de zin van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (EP). Zij vorderen in dit kort geding, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat het de Staat wordt geboden de Intrekkingswet buiten werking te stellen voor zover die betrekking heeft op uitkeringsgerechtigden die reeds vóór 1 januari 2012 een Wwik-beschikking hebben ontvangen en hun rechten op grond van die beschikking nog niet hebben verbruikt, totdat de Staat heeft voorzien in adequaat overgangsrecht, waarbij adequaat overgangsrecht in ieder geval zou moeten inhouden dat verworven rechten worden gerespecteerd gedurende een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen overgangsperiode. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen, zij het dat hij niet heeft gespecificeerd wat onder adequaat overgangsrecht moet worden verstaan.

De overwegingen die de voorzieningenrechter tot zijn beslissing hebben gebracht kunnen, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt worden samengevat. De vorderingen strekken in essentie tot het buiten toepassing doen verklaren van de Intrekkingswet. De burgerlijke rechter in kort geding kan een wet in formele wet slechts buiten toepassing verklaren indien deze onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met een ieder verbindende verdragsbepaling. De aanspraak op een uitkering uit hoofde van een verleende beschikking op grond van de Wwik moet als een eigendomsrecht in de zin van art. 1 EP worden gekwalificeerd. De kunstenaar met een Wwik-beschikking heeft in voldoende mate van zekerheid recht op deze uitkering. Afgezien van de inkomenssteun die een Wwik-uitkering biedt vertegenwoordigen ook de overige rechten (recht om tot 125% van het bijstandsniveau bij te verdienen, cursussen te volgen en een eigen vermogen te hebben) een eigen vermogenswaarde. Nu de bestaande rechten die op grond van een Wwik-beschikking zijn toegekend per 1 januari 2012 volledig worden ingetrokken, is hier sprake van een inmenging in het eigendomsrecht en wel van ontneming van eigendom, niet van regulering van eigendom. De intrekking van de Wwik is bij formele wet voorzien en ook gerechtvaardigd in het algemeen belang, nu de Staat met de Intrekkingswet een einde heeft willen maken aan de uitzonderingspositie die kunstenaars ten opzichte van andere beroepsgroepen genoten. Wel zijn het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel geschonden, nu niet is voorzien in enig overgangsrecht voor bestaande gevallen. De gehanteerde overgangstermijn (kennelijk is bedoeld: de termijn tussen aanneming van de wet en het tijdstip van inwerkingtreding, hof) is voor de betreffende kunstenaars volstrekt onvoldoende geweest om hun beroepspraktijk aan de nieuwe situatie aan te passen. Volledige compensatie hoeft niet geboden te worden. Een adequate overgangsperiode, waarin de desbetreffende kunstenaar zijn of haar beroepspraktijk kan aanpassen aan de veranderde omstandigheden, kan als voldoende compensatie worden beschouwd.

Naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Tijdelijke regeling uitkering aan voormalige Wwik-gerechtigden vastgesteld (hierna: de Tijdelijke Regeling). De Tijdelijke Regeling biedt uitkeringsgerechtigden die reeds vóór 1 januari 2012 een Wwik-beschikking hebben ontvangen en hun rechten op grond van die beschikking nog niet hebben verbruikt, tot 1 juli 2012 dezelfde rechten als zij hadden onder de Wwik, waarbij bovendien - teneinde de gemeentelijke uitvoering te ontlasten - de progressieve inkomenseis en de toetsing op beroepsmatigheid zijn vervallen.

Het incidenteel appel

Aangezien de grief in het incidenteel appel aan de orde stelt welke maatstaf in een kort geding als dit gehanteerd moet worden zal het hof deze grief eerst behandelen. FNV c.s. betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte de toets heeft aangelegd of de Intrekkingswet onmiskenbaar onverbindend is. Volgens FNV c.s. blijkt uit HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407 dat de Hoge Raad de eis van onmiskenbaarheid niet stelt indien sprake is van toetsing aan art. 1 EP. Bovendien komt deze eis in strijd met het beginsel van effectieve rechtsbescherming van art. 6 en13 EVRM en het EU-recht (naar het hof aanneemt bedoelen FNV c.s. art. 47 Handvest), temeer nu het gaat om een onomkeerbare situatie.

De grief faalt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt duidelijk dat de eis van onmiskenbare onverbindendheid ook geldt bij toetsing aan een ieder verbindende verdragsbepaling (HR 10 juli 2009, NJ 2009, 563 en HR 11 juni 2010, NJ 2010, 567). Dat dit anders zou zijn bij toetsing aan art. 1 EP volgt niet ondubbelzinnig uit het door FNV c.s. aangehaalde arrest en is ook onaannemelijk.

Hantering van deze eis komt ook niet in strijd met het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Het is vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat art. 13 EVRM niet vereist dat er op nationaal niveau een beroepsmogelijkheid voorzien is waarbij nationale wetten onverenigbaar kunnen worden bevonden met het EVRM. A fortiori is het een lidstaat als Nederland toegestaan aan de onverbindendverklaring van een wet, in kort geding een zwaardere toets aan te leggen dan in een bodemprocedure. Daar komt bij dat de eis van onmiskenbare onverbindendheid niet dermate zwaar is dat een beoordeling van de gestelde schending van art. 1 EP in feite wordt verhinderd (vgl. EHRM 27 september 1999, Smith and Grady v. United Kingdom). Anders dan FNV c.s. aanvoeren is in dit geval ook geen sprake van een onomkeerbare situatie. FNV c.s. hebben niets aangevoerd dat er op wijst dat de desbetreffende kunstenaars in een ander dan een economisch belang worden geschaad. Dergelijke schade kan ook achteraf door middel van de toekenning van schadevergoeding worden geredresseerd.

Het Handvest is op het onderhavige geschil niet van toepassing, aangezien niet blijkt dat de Staat in dit geval het recht van de Unie ten uitvoer brengt (art. 51 Handvest). Overigens zou de beoordeling onder art. 47 Handvest niet anders uitvallen.

Het principaal appel

De grieven 1, 2 en 3 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de aanspraken die een kunstenaar, aan wie een Wwik-uitkering is toegekend, aan de Wwik kon ontlenen, 'eigendom' zijn in de zin van art. 1 EP. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Het hof heeft hierboven (onder 1.3) samengevat welke aanspraken en voordelen een kunstenaar aan een aan hem verleende Wwik-uitkering kon ontlenen. Het gaat daarbij om een pakket van verschillende, met elkaar samenhangende voorzieningen die er alle op gericht zijn kunstenaars te ondersteunen bij opbouw van een economische activiteit, te weten de verwerving van inkomsten uit een renderende beroepspraktijk als kunstenaar, al dan niet in combinatie met inkomsten uit andere bron. De kunstenaar aan wie een Wwik-uitkering werd verleend kon er op rekenen dat hij de uitkering ter hoogte van 70% van het bijstandsniveau gedurende 48 maanden zou kunnen opnemen in een periode van 10 jaar, desgewenst in gedeeltes. Naar het oordeel van het hof hadden de kunstenaars aan wie een Wwik-beschikking is toegekend daarmee de legitieme verwachting dat zij in de toekomst van deze uitkering (met de daaraan verbonden voordelen ter zake de vrijstelling van de sollicitatieplicht, de vrijstelling van eigen vermogen en de mogelijkheid tot bijverdienste tot 125%) gebruik zouden kunnen maken. Deze aanspraken en voordelen tezamen leveren naar het oordeel van het hof 'eigendom' in de zin van art. 1 EP op. Dat aan de Wwik-uitkering ook bepaalde voorwaarden waren verbonden, zoals aan elke uitkering, doet daaraan naar het oordeel van het hof onvoldoende af.

De grieven 1, 2 en 3 falen.

In grief 4 betoogt de Staat allereerst dat, voor zover al sprake zou zijn van 'eigendom' in de zin van art. 1 EP, dit uitsluitend geldt voor het recht op inkomenssteun zelf. Dit standpunt acht het hof onjuist. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het bij de Wwik-beschikking gaat om een samenhangend pakket van aanspraken en voordelen ter stimulering van eenzelfde economische activiteit. Er is onvoldoende reden de inkomenssteun daaruit te isoleren.

De Staat voert vervolgens aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat in dit geval sprake is van ontneming van eigendom. Volgens de Staat is hooguit sprake van regulering van eigendom, onder meer omdat degene die na intrekking van de Wwik niet op andere wijze in zijn bestaan kan voorzien een beroep kan doen op de Wet werk en bijstand. Het hof kan de juistheid van dit betoog in het midden laten, omdat in ieder geval sprake is van een inmenging in het ongestoorde genot van de eigendom van de kunstenaars die tot de bestaande gevallen behoren en de toets of deze inmenging proportioneel is in haar uitwerking niet wezenlijk verschilt al naar gelang de inmenging als een ontneming of als de regulering van eigendom moet worden aangemerkt.

Met grief 4, alsmede de grieven 5 tot en met 8, komt de Staat op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat met de Intrekkingswet - kort gezegd - geen 'fair balance' is getroffen tussen het algemene belang en het belang van de kunstenaars met een Wwik-uitkering. Het hof begrijpt de grieven zo - en is van oordeel dat FNV c.s. dat ook zo hadden moeten begrijpen, zoals zij kennelijk ook gedaan hebben (vgl. memorie van antwoord in het principaal appel onder 132-134) - dat de Staat niet alleen (met het oog op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg) aanvoert dat de voorzieningenrechter tot een onjuist oordeel is gekomen op basis van de situatie ten tijde van zijn uitspraak, dat wil zeggen zonder overgangsregeling, maar ook - zie appeldagvaarding onder 1.6, onder 2.3 (het meer subsidiaire standpunt) alsmede de toelichting op grief 4 onder 8.23 - dat, nu inmiddels wel een overgangsregeling in de vorm van de Tijdelijke Regeling is getroffen, thans in ieder geval (wel) een 'fair balance' is getroffen, zodat voor de door de voorzieningenrechter getroffen maatregel geen plaats meer is. Het hof zal de grieven tegen deze achtergrond bespreken.

Bij de vraag of een 'fair balance' is getroffen moet volgens vaste rechtspraak van het EHRM worden onderzocht "whether a fair balance was struck between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights." De lidstaat heeft bij het vaststellen van dit evenwicht een ruime 'margin of appreciation'. Het algemeen belang dat de Staat met de Intrekkingswet wil dienen is een einde te maken aan de uitzonderingspositie die kunstenaars ten opzichte van andere beroepsgroepen genoten. De mogelijkheid tot besparing door intrekking van de Wwik (door de regering begroot op een netto bedrag van structureel € 10 miljoen) is blijkens paragraaf 6 van de memorie van toelichting bij de Intrekkingswet geen doel op zich maar wel een positief neveneffect waarmee rekening wordt gehouden. De redenen om geen overgangsregeling op te nemen zijn dat overgangsrecht een onderscheid maakt tussen bestaande en nieuwe kunstenaars, zodat strijd met het gelijkheidsbeginsel dreigt, dat de groep die door de maatregel wordt getroffen al in een zeer vroeg stadium op de hoogte kon zijn van de wijziging en dat een geleidelijke afbouw van de Wwik zou impliceren dat een uitvoeringsstructuur nodig blijft voor een steeds kleinere doelgroep, wat niet efficiënt is en vanwege gebrekkige continuïteit ten koste gaat van de kwaliteit van de besluitvorming. Ook acht de regering het, vanwege de financieel-economische situatie, niet wenselijk dat het "zittend bestand" zijn recht op Wwik-uitkering zou behouden (Tweede Kamer, 2010-2011, 32 701, nr. 6 pag. 9-10).

Hiertegenover staat het belang van de kunstenaars die op 31 december 2011 over een nog niet volledig gebruikte Wwik-uitkering konden beschikken. FNV c.s. hebben onvoldoende weersproken gesteld dat dergelijke kunstenaars veelal, afgaande op de aanspraken en voordelen die de Wwik-beschikking hun voor een aantal jaren bood, investeringen hebben gedaan met het oog op de uitoefening van hun beroep als kunstenaar. Het hof acht het aannemelijk dat deze kunstenaars in een groot aantal gevallen in financiële problemen zullen komen doordat zij deze investeringen niet zullen kunnen terugverdienen door invoering van de Intrekkingswet. Ook acht het hof aannemelijk dat kunstenaars die, afgaande op de Wwik-beschikking, hun beroepsmatige activiteiten op een bepaalde, door de Wwik gestimuleerde wijze hebben ingericht, enige tijd nodig zullen hebben om zich aan de gewijzigde situatie aan te passen. Het hof acht daarbij van belang dat de Wwik-uitkering, gezien de wijze waarop deze is opgezet, namelijk als een faciliteit waarvan de kunstenaar gedurende een aantal jaren gebruik kon maken, bij uitstek geschikt was om de kunstenaars te stimuleren hun beroepsuitoefening en overige activiteiten voor de wat langere termijn in te richten. Bij de totstandkoming van de Wwik is ook onderkend dat het tijd kost om zich te oriënteren op de (arbeids-)markt voor kunst en om zich daarop een positie te verwerven die het mogelijk maakt om een renderende - al dan niet gemengde - beroepspraktijk als kunstenaar te vestigen (Tweede Kamer, 2003-2004, 29 574, nr. 3 pag. 3 en nr. 7 pag. 2). Het hof constateert ten slotte dat enige hardheidsregeling voor individuele gevallen, die in bepaalde gevallen van onevenredige hardheid soelaas zou kunnen bieden, in de Intrekkingswet ontbreekt.

Het verweer van de Staat dat voor de kunstenaars reeds geruime tijd voor aanname van de Intrekkingswet voorzienbaar was dat de Wwik zou worden ingetrokken en dat daarbij geen overgangstermijn zou worden toegepast overtuigt het hof niet. FNV c.s. voeren terecht aan, dat tot op het eind van de parlementaire behandeling gediscussieerd werd over de vraag of een overgangsmaatregel diende te worden genomen (tijdens de behandeling in de Eerste Kamer op 20 december 2011 werd daartoe nog een motie ingediend) en dat het in de toenmalige politieke constellatie geenszins zeker was dat een wetsvoorstel (ongewijzigd) de eindstreep zou halen. Onder deze omstandigheden hoefden de kunstenaars niet reeds voordat het wetsvoorstel was aangenomen op de ongewijzigde totstandkoming daarvan te anticiperen.

Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat door de invoering van de Intrekkingswet op de termijn die daarvoor is gehanteerd en zonder enige vorm van overgangsrecht voor bestaande gevallen, ook indien in aanmerking wordt genomen dat de Staat in dit opzicht een ruime 'margin of appreciation' heeft, geen 'fair balance' in voornoemde zin is getroffen en dat in zoverre onmiskenbaar sprake is van een schending van art. 1 EP. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Intrekkingswet in zoverre onmiskenbaar onverbindend is.

Voor wat betreft de situatie die is ontstaan nu de Staatssecretaris een overgangsregeling in de vorm van de Tijdelijke Regeling heeft ingevoerd, overweegt het hof het volgende. De Tijdelijke Regeling biedt uitkeringsgerechtigden die reeds vóór 1 januari 2012 een Wwik-beschikking hebben ontvangen en hun rechten op grond van die beschikking nog niet hebben verbruikt, tot 1 juli 2012 dezelfde rechten als zij hadden onder de Wwik, waarbij bovendien - teneinde de gemeentelijke uitvoering te ontlasten - de progressieve inkomenseis en de toetsing op beroepsmatigheid zijn vervallen. Het hof kan, gegeven de 'margin of appreciation' die de Staat in dit verband toekomt, niet tot de conclusie komen dat deze overgangsregeling ontoereikend is. FNV c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. Met name acht het hof voorshands in zijn algemeenheid onaannemelijk dat, zoals FNV c.s. naar aanleiding van dit punt hebben aangevoerd, kunstenaars meer dan een half jaar nodig hebben om de apparatuur en materialen waarin zij hebben geïnvesteerd te verkopen of om de huur van hun atelier op te zeggen. Hetgeen FNV c.s. verder over de noodzaak van een langere opzegtermijn hebben gesteld acht het hof te vaag om tot de conclusie te kunnen leiden dat, door de bank genomen, een fair balance afwezig is. Het hof is derhalve van oordeel dat, beoordeeld naar de huidige situatie, de Intrekkingswet niet onmiskenbaar onverbindend is. Grief 4 is in zoverre gegrond

Het hof tekent bij het voorgaande nog het volgende aan. Het oordeel dat, gegeven de Tijdelijke Regeling, er voorshands van moet worden uitgegaan dat een 'fair balance' is getroffen, heeft noodzakelijkerwijs een globaal karakter, waarbij is geabstraheerd van de specifieke situatie van individuele kunstenaars. Het hof kan echter niet uitsluiten dat de Tijdelijke Regeling in bepaalde gevallen onvoldoende is om te verhinderen dat de Intrekkingswet voor bepaalde kunstenaars een 'individual and excessive burden' oplevert, te meer niet nu uit de toelichting op de Tijdelijke Regeling niet blijkt dat de periode van zes maanden is afgestemd op de specifieke situatie waarin kunstenaars aan wie een nog niet opgebruikte Wwik-uitkering is verleend als gevolg van de Intrekkingswet zijn komen te verkeren. Dit kort geding leent zich echter niet voor een onderzoek naar de individuele situatie van bepaalde kunstenaars, nog daargelaten dat FNV c.s. dat ook niet verlangen. In voorkomend geval staat voor individuele kunstenaars de weg naar de burgerlijke (bodem)rechter open.

Aangezien de grieven van de Staat deels gegrond zijn, dient het hof nog te onderzoeken de stelling van FNV c.s. dat de inmenging in de eigendom van de kunstenaars reeds ontoelaatbaar is omdat de Intrekkingswet een schending oplevert van het in art. 1 EP verankerde rechtszekerheidsbeginsel, nu gegeven de korte termijn van invoering en het ontbreken van een overgangsregeling de eigendomsinmenging niet voorzienbaar is zoals art. 1 EP eist. Dit argument faalt, nu thans wel een overgangsregeling is getroffen waarvan het hof voorshands niet kan constateren dat deze inadequaat is.

Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom.

In het principaal appel zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden vernietigd, behoudens de door hem uitgesproken kostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft immers, uitgaande van de situatie ten tijde van zijn uitspraak, een juist vonnis gewezen. Grief 9 is derhalve ongegrond. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van FNV c.s. alsnog geheel afwijzen.

In het incidenteel appel zal het beroep worden verworpen.

FNV c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de

kosten van het principaal appel. Aangezien het argument dat besloten ligt in de incidentele grief ook in het kader van de devolutieve werking aan de orde zou zijn gekomen, blijft een kostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege.

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter voor zover de Staat daarin is veroordeeld in de proceskosten;

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van FNV c.s. af;

veroordeelt FNV c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op € 756,64 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze bedragen bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na deze uitspraak vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW verschuldigd zal zijn;

verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad.

in het incidenteel appel:

verwerpt het hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, S.A. Boele en A.E.A.M. van Waesberghe en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2012, in aanwezigheid van de griffier.