HR, 21-03-2017, nr. 15/05117

HR, 21-03-2017, nr. 15/05117

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑03‑2017

Inhoudsindicatie

Afstand aanwezigheidsrecht, art. 409. 4 Sv. Is de verdachte op de hoogte gekomen van het door de OvJ ingestelde hoger beroep? In het onderhavige geval had de vte rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de OvJ in hb zou gaan tegen de vrijspraak in eerste aanleg, zeker nu aldaar door de Pr aan de OvJ is medegedeeld dat zij binnen veertien dagen hb kon instellen tegen die vrijspraak. Met het oog op de mogelijkheid van hb door de OvJ had de vte de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen dienen te nemen om te voorkomen dat hij van het instellen daarvan en van de datum van de tz in hb onkundig zou blijven. In dat licht bezien en in aanmerking genomen dat de vte, die ter ttz in eerste aanleg werd bijgestaan door een raadsman, zich kennelijk niet bereikbaar heeft gehouden voor zijn raadsman, is het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat aannemelijk is dat de vte geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, niet onbegrijpelijk.

Partij(en)

21 maart 2017

Strafkamer

nr. S 15/05117

LBS/AGE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 17 mei 2013, nummer 23/003741-11, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, alias [A], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat nadat tegen de niet verschenen - in eerste aanleg vrijgesproken - verdachte verstek was verleend met de behandeling kon worden voortgegaan, aangezien niet is kunnen blijken dat de verdachte op de hoogte is gekomen van het door de Officier van Justitie ingestelde beroep.

2.2.1.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij:

"op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 17 augustus 2010 tot en met 17 augustus 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een of meer wapens van categorie III, te weten pistool (merk Clock, kaliber 9 x 19 mm), en/of munitie van categorie III, te weten 17 patronen (kaliber 9x19 mm), voorhanden heeft gehad."

2.2.2.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg is de verdachte aldaar verschenen en is hij bijgestaan door zijn raadsman, mr. Tahitu. De verdachte is in eerste aanleg van de gehele tenlastelegging vrijgesproken. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt als mededeling van de Politierechter aan de Officier van Justitie in dat zij binnen veertien dagen hoger beroep kan instellen. De Officier van Justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een op voormeld vonnis betrekking hebbend afschrift van een "aanzegging hoger beroep" met daaraan gehecht een akte van uitreiking inhoudende dat deze aanzegging is uitgereikt aan de Griffier van de Rechtbank Amsterdam omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is.

2.2.3.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:

"Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig dr. mr. E. Tahitu advocaat te Amsterdam, die desgevraagd verklaart door de verdachte niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd als advocaat de verdachte te verdedigen.

De raadsman verklaart:

Ik heb mijn cliënt niet meer kunnen bereiken en ik ben niet gemachtigd.

Het hof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.

(...)

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 17 mei 2015 te 13.30 uur."

2.3.

Art. 409 Sv luidt:

"1. Nadat hoger beroep is ingesteld, zendt de griffier van de rechtbank de stukken van het geding zo spoedig mogelijk aan den griffier van het gerechtshof.

2. Indien hoger beroep alleen door de officier van justitie is ingesteld, geschiedt de inzending niet of wordt aan haar, heeft zij ten onrechte plaatsgehad, geen gevolg gegeven, dan nadat het beroep aan de verdachte is betekend.

3. (...)

4. Indien de officier van justitie hoger beroep heeft ingesteld tegen een vonnis waarbij de verdachte van de gehele telastlegging is vrijgesproken, terwijl het vonnis is gewezen nadat de dagvaarding of oproeping om op de terechtzitting in eerste aanleg te verschijnen of de aanzegging of oproeping voor de nadere terechtzitting aan de verdachte niet in persoon is gedaan of betekend en zich geen andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of van de nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was, geschiedt de inzending niet of wordt aan haar, heeft zij ten onrechte plaatsgehad, geen gevolg gegeven, dan nadat het hoger beroep aan de verdachte in persoon is betekend."

2.4.

Voor zover het middel uitgaat van de opvatting dat het hoger beroep van de Officier van Justitie aan de verdachte in persoon had moeten worden betekend, faalt het omdat die opvatting onjuist is. In het onderhavige geval doet zich niet de situatie voor als bedoeld in art. 409, vierde lid, Sv nu de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg is verschenen, vergezeld van zijn raadsman.

2.5.

Zowel in het geval door of namens de verdachte hoger beroep is ingesteld als wanneer het beroep is ingesteld door de officier van justitie dient de rechter rekening te houden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken (vgl. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317 rov. 3.36). Van de verdachte die een rechtsmiddel heeft ingesteld en die prijs stelt op berechting in hoger beroep op tegenspraak mag worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appeldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld of is toegevoegd - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.

Dat mag ook worden gevergd van de verdachte die geen rechtsmiddel heeft aangewend, maar die ervan op de hoogte is dat het openbaar ministerie hoger beroep heeft ingesteld (vgl. HR 17 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2522, NJ 2006/510).

2.6.

In het onderhavige geval had de verdachte rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de Officier van Justitie in hoger beroep zou gaan tegen de vrijspraak in eerste aanleg, zeker nu aldaar door de Politierechter aan de Officier van Justitie is medegedeeld dat zij binnen veertien dagen hoger beroep kon instellen tegen die vrijspraak. Met het oog op de mogelijkheid van hoger beroep door de Officier van Justitie had de verdachte de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen dienen te nemen om te voorkomen dat hij van het instellen daarvan en van de datum van de terechtzitting in hoger beroep onkundig zou blijven. In dat licht bezien en in aanmerking genomen dat de verdachte, die ter terechtzitting in eerste aanleg werd bijgestaan door een raadsman, zich kennelijk niet bereikbaar heeft gehouden voor zijn raadsman, is het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat aannemelijk is dat de verdachte geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, niet onbegrijpelijk.

2.7.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

2.8.

In aanmerking genomen dat en waarom het namens de verdachte voorgestelde middel niet tot cassatie kan leiden, is het in de schriftuur van de raadsman van de verdachte vervatte verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie niet voor inwilliging vatbaar.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2017.

Conclusie 06‑12‑2016

Inhoudsindicatie

Afstand aanwezigheidsrecht, art. 409. 4 Sv. Is de verdachte op de hoogte gekomen van het door de OvJ ingestelde hoger beroep? In het onderhavige geval had de vte rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de OvJ in hb zou gaan tegen de vrijspraak in eerste aanleg, zeker nu aldaar door de Pr aan de OvJ is medegedeeld dat zij binnen veertien dagen hb kon instellen tegen die vrijspraak. Met het oog op de mogelijkheid van hb door de OvJ had de vte de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen dienen te nemen om te voorkomen dat hij van het instellen daarvan en van de datum van de tz in hb onkundig zou blijven. In dat licht bezien en in aanmerking genomen dat de vte, die ter ttz in eerste aanleg werd bijgestaan door een raadsman, zich kennelijk niet bereikbaar heeft gehouden voor zijn raadsman, is het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat aannemelijk is dat de vte geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, niet onbegrijpelijk.

Nr. 15/05117

Mr. Machielse

Zitting 6 december 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte] alias [A]

Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 17 mei 2013 bij verstek voor: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel wijst erop dat verdachte na de vrijspraak door de politierechter er niet van op de hoogte is gesteld dat de officier van justitie hoger beroep heeft aangetekend. Evenmin was verdachte op de hoogte van de zitting in hoger beroep omdat de appeldagvaarding is uitgereikt aan de griffier. Verdachte heeft dus geen gebruik kunnen maken van zijn recht aanwezig te zijn. Daarom heeft verdachte in hoger beroep geen eerlijk proces gehad. Het hof had het onderzoek ter terechtzitting moeten schorsen om verdachte wel de gelegenheid te geven ter terechtzitting aanwezig te zijn.

3.2. Ter terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Amsterdam op 30 augustus 2011 is verdachte verschenen in aanwezigheid van zijn advocaat, mr. E. Tahitu. Op dezelfde terechtzitting heeft de politierechter verdachte vrijgesproken. Op 7 september 2011 heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld. Op 8 december 2011 is de aanzegging van het hoger beroep uitgereikt aan de griffier omdat van verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Een afschrift van deze aanzegging is verstuurd naar mr. J.G. Watilete, een kantoorgenoot van mr. Tahitu.1.De dagvaarding om ter terechtzitting van het hof van 6 mei 2013 te verschijnen is aan de griffier uitgereikt omdat van verdachte geen woon- of verblijfplaats hier te lande bekend was. Een afschrift is verzonden naar zijn advocaat. Tevens is tevergeefs getracht de appeldagvaarding uit te reiken aan het adres [adres] te Amsterdam, omdat volgens degene die zich op dat adres bevond verdachte daar niet woonde of verbleef. De brief is vervolgens aan de griffier uitgereikt en een afschrift naar dat adres verzonden. Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 mei 2013 is verdachte niet verschenen, maar wel mr. Tahitu, die evenwel verklaarde door verdachte niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd om verdachte te verdedigen. De advocaat heeft medegedeeld dat hij zijn cliënt niet meer heeft kunnen bereiken en dat hij niet gemachtigd is. Het hof heeft vervolgens verstek verleend en is met de behandeling van de zaak voortgegaan.

3.3. Het eerste lid van artikel 404 Sv sluit hoger beroep voor de verdachte, die van de gehele tenlastelegging in eerste aanleg is vrijgesproken, uit. Het tweede en derde lid van artikel 409 Sv strekken ertoe te bevorderen dat wanneer zowel de OvJ als verdachte van een veroordeling in eerste aanleg in hoger beroep gaat, dat beroep geconcentreerd kan worden behandeld. Van het oorspronkelijke plan om voor verdachte ook appel mogelijk te maken tegen een totale vrijspraak, om aldus te voorkomen dat behandeling in hoger beroep plaatsvindt zonder dat verdachte van vervolging op de hoogte is, heeft de wetgever afgezien. In plaats daarvan is het huidige vierde lid aan artikel 409 Sv toegevoegd. Aldus wordt bereikt dat het beroep van de OvJ alleen maar kan worden behandeld als een in eerste aanleg veroordeelde verdachte de gelegenheid heeft gekregen zijnerzijds ook hoger beroep in te stellen en een appelschriftuur in te dienen (artikel 409 lid 2 en 3 Sv), en dat een in eerste aanleg vrijgesproken verdachte in ieder geval van de vervolging op de hoogte was (artikel 409 lid 4 Sv). Als de in eerste aanleg vrijgesproken verdachte van de vervolging niet op de hoogte was moet het hoger beroep van de OvJ immers in persoon worden betekend.2.

In de onderhavige zaak doet zich niet het geval voor dat de verdachte in het geheel niet op de hoogte is geweest van de vervolging. Hij is immers ter terechtzitting in eerste aanleg verschenen, vergezeld van een advocaat.

3.4. De schriftuur voert aan dat nergens blijkt dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in hoger beroep. De schriftuur gaat uitgebreid in op de zaak Sejdovic, tegen wie de verdenking was ontstaan in Italië betrokken te zijn geweest bij de levensberoving van een ander. Sejdovic bleek onvindbaar. Hem werd een advocaat toegevoegd die klaarblijkelijk ook geen contact met verdachte kon krijgen, maar die wel de verdediging voerde. Verdachte werd bij verstek veroordeeld. Enige jaren nadien werd verdachte in Duitsland aangehouden. De uitlevering aan Italië werd geweigerd omdat de Italiaanse wetgeving niet met voldoende zekerheid zou waarborgen dat verdachte de gelegenheid zou krijgen om zijn zaak te laten heropenen. Sejdovic klaagde vervolgens bij het EHRM dat hij bij verstek was veroordeeld zonder dat hij de gelegenheid had gekregen om zijn verdediging voor de Italiaanse rechter te voeren. De kamer van het EHRM meende inderdaad dat artikel 6 EVRM was geschonden omdat de mogelijkheid van een heropening en nieuwe beoordeling praktisch gesproken aan te zware voorwaarden was verbonden. De Italiaanse regering vroeg om verwijzing naar de Grote Kamer, die op 1 maart 2006 uitspraak deed.3.

Het EHRM benadrukt het gewicht van het aanwezigheidsrecht. Zonder participatie aan het proces zijn de in het derde lid van artikel 6 EVRM gespecificeerde onderdelen van een eerlijk proces, zoals het recht om getuigen te ondervragen, moeilijk te realiseren.4.Vandaar ook dat het EHRM strenge eisen stelt aan de afstand van het recht om aanwezig te zijn. Alleen de verdenking dat verdachte probeert te ontkomen aan de greep van justitie is onvoldoende om zo een afstand op te baseren.5.En zo een afstand kan natuurlijk alleen maar gedaan worden wanneer men volledig geïnformeerd is. En dat was hier maar de vraag:

“98. (..) In the particular circumstances of the present case the question arises whether, if official notice was not served on him, Mr Sejdovic may be regarded as having been sufficiently aware of his prosecution and the trial to be able to decide to waive his right to appear in court, or to evade justice.

99. In previous cases concerning convictions in absentia, the Court has held that to inform someone of a prosecution brought against him is a legal act of such importance that it must be carried out in accordance with procedural and substantive requirements capable of guaranteeing the effective exercise of the accused’s rights; vague and informal knowledge cannot suffice (..).

(…)

101. In those circumstances, the Court considers that it has not been shown that the applicant had sufficient knowledge of his prosecution and of the charges against him. It is therefore unable to conclude that he sought to evade trial or unequivocally waived his right to appear in court. It remains to be determined whether the domestic legislation afforded him with sufficient certainty the opportunity of appearing at a new trial.”

Hier blijkt meteen al het cruciale verschil tussen de zaak Sejdovic6.en de onderhavige zaak. In de zaak tegen Sejdovic kon nergens uit te blijken dat verdachte op de hoogte was gesteld van de strafvervolging in eerste aanleg. Alleen daarom al mocht er niet van worden uitgegaan dat hij probeerde de loop van justitie te hinderen. Dat was evenwel toch het uitgangspunt voor de Italiaanse autoriteiten, met als gevolg dat het buitengewoon moeilijk voor hem was om zijn zaak opnieuw aan de Italiaanse strafrechter voor te leggen.

In de onderhavige zaak is verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg verschenen, bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman, is de verdediging gevoerd kunnen worden, is verdachte in zijn aanwezigheid vrijgesproken, waarbij aan de OvJ is aangezegd dat deze binnen 14 dagen hoger beroep kon instellen. Vanwege dit cruciale verschil kunnen beide zaken niet goed met elkaar worden vergeleken.

3.5. Verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken, maar moest er rekening mee houden dat de OvJ zou appelleren. Het is te betreuren dat zowel de aanzegging van het hoger beroep als de appeldagvaarding verdachte waarschijnlijk niet hebben bereikt. Dit gemis zal tot gevolg hebben gehad dat verdachte niet door de overheid op de hoogte is gesteld van het verloop van de zaak en van de rechten en plichten die daaruit voor verdachte voortvloeiden. Maar het EHRM ziet hierin ook een taak voor de advocaat van verdachte:

“However, the State cannot be made responsible for spelling out in detail, at each step in the procedure, the defendant's rights and entitlements. It is for the legal counsel of the accused to inform his client as to the progress of the proceedings against him and the steps to be taken in order to assert his rights.”7.

Van de advocaat die verdachte in eerste aanleg heeft bijgestaan mag worden gevergd dat hij, nadat de politierechter verdachte heeft vrijgesproken, verdachte erop voorbereidt dat dit nog niet het einde van de zaak hoeft te betekenen en dat in hoger beroep een andere rechter zich nogmaals over de beschuldiging zal kunnen buigen.8.Dat zal verdachte zelf ook wel begrepen hebben uit de woorden van de politierechter over de mogelijkheid van hoger beroep voor de OvJ.

3.6. Maar ook van de verdachte mag wat worden verwacht. Verdachte moet zich ook ontvankelijk tonen voor informatieverstrekking door zijn advocaat. Weliswaar dienen de justitiële autoriteiten rekening te houden met de waarschijnlijkheid dat verdachte van het aanwezigheidsrecht in hoger beroep gebruik wil maken, maar met het oog daarop is van de verdachte die prijs stelt op berechting op tegenspraak in hoger beroep, te vergen dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt, waaronder in ieder geval kan worden gerekend dat verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn advocaat, omdat hij in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.9.Dat geldt niet alleen wanneer verdachte zelf hoger beroep heeft doen instellen, maar ook als hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie.10.Verdachte is in deze zaak in voorlopige hechtenis genomen, zodat hem een advocaat is toegevoegd die uit eigen hoofde een afschrift van de appeldagvaarding heeft ontvangen, waardoor het des te meer voor de hand had gelegen dat verdachte zich tot zijn toegevoegde advocaat zou hebben gewend om zich te laten inlichten over de stand van zaken.

3.7. Voorts breng ik nog het volgende onder de aandacht. De advocaat die ter terechtzitting verschijnt maar niet uitdrukkelijk verklaart dat hij is gemachtigd tot het voeren van verdediging kan om aanhouding van de behandeling van de zaak verzoeken met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van verdachte of om alsnog een machtiging te verkrijgen.11.De advocaat die ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen heeft verklaard niet gemachtigd te zijn, maar heeft een dergelijk verzoek niet gedaan.

3.8. Het voorgaande lijkt te leiden tot de slotsom dat het hof niet genoopt was om de behandeling van de zaak aan te houden om alsnog een gelegenheid te scheppen voor verdachte om aanwezig te zijn of een voorziening voor zijn verdediging in hoger beroep te treffen. Maar alvorens tot een conclusie te komen wil ik nogmaals te rade gaan bij de rechtspraak van het EHRM, en wel bij de zaak Chopenko vs. Ukraine.12.Verdachte werd beschuldigd van moord en verkrachting, maar ontkende na eerst bekentenissen te hebben afgelegd. In eerste aanleg werd hij veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf. Verdachte ging in cassatie en deed een verzoek om aanwezig te mogen zijn bij de behandeling in cassatie. Dat verzoek werd afgewezen. Onder meer daarover klaagde verdachte bij het EHRM. Over deze klacht overwoog het EHRM:

“63. The Court further reiterates that Article 6 of the Convention does not expressly provide for the right of a defendant in criminal proceedings to attend the hearing in person; rather, it is implicit in the more general notion of a fair trial (see, for example, Colozza v. Italy, 12 February 1985, § 27, Series A no. 89). The personal attendance of the defendant does not take on the same crucial significance for an appeal hearing as it does for a trial hearing (see, for example, Kamasinski v. Austria, 19 December 1989, § 106, Series A no. 168).

64. However, on several occasions the Court has stated that in the determination of criminal charges, the hearing of the defendant in person should be the general rule. Any derogation from this principle should be exceptional and subjected to restrictive interpretation (see, for example, Sándor Lajos Kiss v. Hungary, no. 26958/05, § 22, 29 September 2009, and Popa and Tănăsescu v. Romania, no. 19946/04, § 46, 10 April 2012). In order to decide whether the restriction was compatible with the Convention, regard must be had, among other considerations, to the specific features of the proceedings in question and to the manner in which the applicant’s interests were actually presented and protected before the appellate court, particularly in the light of the nature of the issues to be decided by it and of their importance to the appellant (see Hermi v. Italy [GC], no. 18114/02, § 62, ECHR 2006‑XII). The personal participation of the defendant in the appeal hearing takes on particular importance where the appellate review concerns an assessment of their personality and character (see, for example, Kremzow v. Austria, 21 September 1993, § 67, Series A no. 268‑B), or where they claim that they did not commit the offences imputed to them and an appellate court is called upon to make a full assessment of the question of their guilt or innocence (see, among other authorities, Dondarini v. San Marino, no. 50545/99, § 27, 6 July 2004). Further issues of importance are the extent to which the conviction bears social stigma and whether the defendant’s personal liberty is at stake (see, among other authorities, Belziuk v. Poland, 25 March 1998, § 38, Reports 1998‑II; Jussila v. Finland [GC], no. 73053/01, § 43, ECHR 2006‑XIV; Suuripää v. Finland, no. 43151/02, § 45, 12 January 2010; and Popa and Tănăsescu, cited above).

65. In any event, it follows from the guarantees secured in Article 6 § 3 (c), and is of crucial importance for the fairness of the criminal justice system in general, that the accused must be adequately defended, both at first instance and on appeal (see Lala v. the Netherlands, 22 September 1994, § 33, Series A no. 297-A). The appearance of a representative of the prosecution at an appeal hearing not attended by either the defendant or a legal representative on his behalf, has been found to breach the applicant’s right to defend himself and to violate the principle of equality of arms inherent in the right to a fair trial (see, for example, Belziuk, cited above, § 38; Sinichkin v. Russia, no. 20508/03, §§ 38-45, 8 April 2010; Pirali Orujov v. Azerbaijan, no. 8460/07, § 44, 3 February 2011; and Nefedov v. Russia, no. 40962/04, § 41-48, 13 March 2012).

66. Turning to the facts of the present case, the Court observes that under the rules of criminal procedure in force at the material time, in reviewing the applicant’s case the Supreme Court had jurisdiction to deal with questions of law and fact pertaining to both criminal liability and sentencing. It was empowered to examine the evidence on file and additional material submitted to it by the parties directly. Following such examination, the Supreme Court could dismiss the cassation appeal and uphold the judgment, quash the judgment and discontinue the criminal proceedings, quash the judgment and remit the case for a fresh investigation or trial, or amend the judgment (see Articles 396 and 398 of the Code of Criminal Procedure of 1960 cited in paragraph 41 above).”

Het EHRM benadrukt dus dat de beslissingen van het Hooggerechtshof in deze zaak zowel van feitelijke als van juridische aard waren en dat het Hooggerechtshof in deze zaak was geroepen om een volledige beoordeling te geven van verdachtes schuld of onschuld. Het EHRM refereert vervolgens aan de ontkenning van de feiten door verdachte in zijn cassatieschriftuur en wijst op het grote belang dat voor verdachte op het spel stond. Ook acht het EHRM het van belang dat het OM wel ter terechtzitting van het Hooggerechtshof vertegenwoordigd was, daar het woord heeft gevoerd, en heeft geadviseerd om het vonnis uit eerste aanleg in stand te laten.

“69. Having regard to the criminal proceedings against the applicant in their entirety in the light of the above considerations, the Court considers that the applicant’s presence at the cassation hearing was of particular importance in order to enable the Supreme Court to determine the issues before it properly and ensure equality of arms between the parties.”

(...)

72. In the light of all the foregoing, the Court concludes that the Supreme Court’s rejection of the applicant’s request to take part in the cassation hearing resulted in a disproportionate restriction of his right to defence and, with a view to the presence of a representative of the prosecution, in breach of the principle of equality of arms. It was, thus, incompatible with the guarantees of a fair trial secured by Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.”13.

3.9. Ook in de onderhavige zaak stond voor verdachte wat op het spel. Hij was in eerste aanleg vrijgesproken en in hoger beroep liep hij de kans te worden veroordeeld. Overigens zal verdachte met zo een veroordeling ook in eerste aanleg al wel rekening hebben gehouden, omdat hij het tenlastegelegde had bekend. Zijn advocaat heeft ook geen verweer gevoerd dat tot vrijspraak zou moeten leiden, maar enkel betoogd dat de door de officier van justitie gevorderde straf te hoog was. In hoger beroep ging het primair om de vraag of het bewijs moest worden uitgesloten. Maar vervolgens ook over strafbaarheid en op te leggen sanctie. Een verschil met de zaak Chopenko is dat Chopenko een verzoek had gedaan om het onderzoek van het Hooggerechtshof te mogen bijwonen, welk verzoek was afgewezen. In de onderhavige zaak is zo een verzoek niet gedaan, noch een verzoek om aanhouding. Dat zo een verzoek niet is gedaan komt voor rekening van verdachte, die immers geen contact met zijn advocaat heeft opgenomen, noch zijn advocaat van eerste aanleg heeft gemachtigd voor het geval de OvJ in appel zou gaan. Als de wel verschenen, maar niet gemachtigde advocaat toch een verzoek om aanhouding zou hebben gedaan, zou het mijns inziens anders hebben gelegen. Zelfs kan ik mij voorstellen dat artikel 6 lid 3 onder c EVRM het hof ertoe gebracht zou hebben de verschenen, maar niet gemachtigd advocaat bij wijze van uitzondering toch de verdediging te laten voeren indien deze had verzocht daartoe de gelegenheid te krijgen gelet op de bijzonderheden van deze zaak.

Kortom, verdachte was op de hoogte van de strafvervolging, hij heeft zich in eerste aanleg, bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman, kunnen verweren en had de zaak na een vrijspraak waarmee het OM het evident oneens was, niet op zijn beloop moeten laten, maar had rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het OM in appel zou gaan en had dienovereenkomstig maatregelen moeten nemen om zijn rechten veilig te stellen.

3.10. Dat het doen van afstand niet makkelijk kan worden aangenomen in rechtsstelsels als het Nederlandse, dat de figuur van verzet niet meer kent, betekent nog niet dat niets van een verdachte verwacht mag worden als het gaat om het veiligstellen van zijn procedurele belangen. Dat belang was duidelijk na de door het OM betwiste vrijspraak. De tijd dat een verdachte achterover kon leunen en afwachten ligt achter ons. Juist van een illegaal in Nederland verblijvende verdachte zou men kunnen verwachten dat deze maatregelen neemt, bijvoorbeeld door contact te onderhouden met zijn advocaat, om te voorkomen dat zijn procespositie schade lijdt. In eerste aanleg was verdachte nog voorlopig gehecht en werd uit dien hoofde ter terechtzitting bijgestaan door een advocaat met wie hij dus nadere afspraken had kunnen maken. Als verdachte er prijs op stelde om ter terechtzitting van het hof aanwezig te zijn voor het geval het OM in appel zou gaan, had hij die stap moeten zetten. Aan het OM kan mijns inziens niet het verwijt worden gemaakt dat niet meteen na het instellen van het hoger beroep overeenkomstig artikel 409 Sv is aangezegd, omdat immers zo een aanzegging ergens moet worden afgeleverd en het mij niet meer dan efficiënt lijkt als eerst wordt nagegaan waar de kans op een uitreiking succesvol lijkt. Dat met zo een onderzoek enige tijd gemoeid is lijkt mij niet aan twijfel onderhevig. De rechtspraak van het EHRM, zoals in de zaak Sejdovic, gaat over verdachten die helemaal niet bekend waren met de strafvervolging en van wie daarom ook geen maatregelen verwacht konden worden ter conservering van hun rechten. In de onderhavige zaak ligt dat anders.

3.11. Wat de schriftuur nog aanvoert over Kaderbesluit 2009/299/JBZ van de Raad van 26 februari 200914.ziet eraan voorbij dat in de onderhavige zaak het recht van verdachte om in persoon te verschijnen in hoger beroep hem niet is ontzegd. Verdachte heeft echter niet die maatregelen genomen die nodig zijn om dat recht te kunnen uitoefenen. De considerans voor dit Kaderbesluit doet onder (8) blijken dat het recht op een eerlijk proces het recht van verdachte omvat om in persoon tijdens het proces te verschijnen en dat elke lidstaat ervoor zorg moet dragen dat de betrokkene op de hoogte is van het proces, maar dat daarbij ook in aanmerking kan worden genomen of verdachte voldoende diligent is geweest om de aan hem gerichte kennisgeving in ontvangst te nemen. Doordat verdachte op geen enkele wijze contact heeft gehouden of opgenomen met zijn advocaat is er sprake van een kennelijk gebrek aan zorgvuldigheid van zijn kant dat niet aan het OM kan worden tegengeworpen.

Richtlijn 2016/34315.waarop de steller van de schriftuur zich beroept dateert van 9 maart 2016 en moet op 1 april 2018 zijn geïmplementeerd. Deze implementatie wordt momenteel voorbereid.16.Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen. Zolang de EU niet tot het EVRM is toegetreden zijn de grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het EVRM, geen formeel in de rechtsorde van de EU opgenomen rechtsinstrument. Het recht van de EU regelt dus niet de verhouding tussen het EVRM en de rechtsordes van de EU-lidstaten en bepaalt evenmin welke gevolgen de nationale rechter moet verbinden aan een conflict tussen de door het EVRM gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht. Het stellen van prejudiciële vragen zoals de steller van het middel voorstelt, is daarom naar mijn mening nog niet aan de orde. Het hof heeft overigens met deze nieuwe Richtlijn nog geen rekening kunnen houden.

Het middel faalt.

4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 07‑04‑2016

De Hoge Raad der Nederlanden

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

in de zaak van [rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1980, die in werkelijkheid is genaamd [A]. geboren op [geboortedatum] 1981, zonder vaste woon- of verblijfplaats, thans verblijvende in Detentiecentrum Zeist, doch in deze procedure woonplaats kiezende op net hierna genoemde kantooradres van zijn advocaat mr S.J. van der Woude, rekwirant tot cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Amsterdam, parketnummer 23.003741.11, gewezen op 17 mei 2013.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr S.J. van der Woude advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Willemsparkweg 31 te 1071 GP Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Inleiding

Uit de stukken blijkt dat verzoeker in eerste aanleg op de zitting van de Politierechter te Amsterdam van 30 augustus 2011 is verschenen, bijgestaan door mr Tahitu, advocaat te Amsterdam. Hij was gedagvaard onder de naam [rekwirant], maar heeft bij de politierechter opgegeven te zijn genaamd [A].

De Politierechter heeft verzoeker bij mondeling vonnis van dezelfde datum vrijgesproken.

De Officier van Justitie is in hoger beroep gekomen van het vonnis op 7 september 2011, onder gelijktijdige indiening van een appelschriftuur

Op 1 december 2011 heeft de officier van justitie een aanzegging hoger beroep opgemaakt welke op 8 december 2011 is betekend door uitreiking aan de griffier van de rechtbank Amsterdam.

De dagvaarding voor de zitting in hoger beroep van 6 mei 2013 is betekend op 11 maart 2013 door uitreiking aan de griffier. Er is ook nog geprobeerd om een tweede exemplaar op 28 februari 2013 uit te reiken op het adres [a-straat 1] te [a-plaats] (het adres waar rekwirant blijkens het proces-verbaal van de politie verbleef ten tijde van zijn aanhouding op 17 augustus 2011), maar omdat rekwirant daar volgens mededelingen van degene die zich op dat adres bevond al niet meer woonde of verbleef, is ook dit exemplaar uitgereikt aan de griffier en wei op 6 maart 2013.

Ter zitting van het hof is rekwirant niet verschenen. Wel verscheen mr Tahitu, doch deze heeft verklaard dat hij niet gemachtigd was om rekwirant te verdedigen zodat hij niet in de gelegenheid is gesteld om het woord te voeren en rekwirant te verdedigen.

Het hof heeft verstek verleend tegen rekwirant, en is voortgegaan met de behandeling van de zaak in hoger beroep, zonder dat de aan dit voortgaan ten grondslag liggende beslissing is vermeld en gemotiveerd.

De Advocaat-Generaal heeft een gevangenisstraf van drie maanden geëist. Bij arrest van 17 mei 2013 heeft het hof rekwirant alsnog veroordeeld voor handelen in strijd met artikel 26, eerste lid WWM, en hem daarvoor vier maanden gevangenisstraf opgelegd.

Rekwirant heeft op 16 oktober 2015 cassatieberoep doen instellen tegen dit arrest, van het bestaan waarvan hij op 12 of 13 oktober 2015 was ingelicht door de politie.

Rekwirant heeft onder meer bezwaar tegen net veroordelend arrest omdat het is gewezen terwijl hij er niet mee bekend was dat de officier van justitie in hoger beroep was gegaan. Hierdoor was hij niet op de hoogte van de procedure en de zitting in hoger beroep, en heeft hij ook geen contact gehouden met zijn raadsman. Door dit alles heeft hij niet kunnen uitoefenen het in artikel 6, derde lid, aanhef en onder c. EVRM gewaarborgde recht om in zijn aanwezigheid te worden berecht en om verweer te kunnen voeren tegen het hem door het OM ten laste gelegde feit.

Dit klemt temeer nu verzoeker in eerste aanleg nog (naar zijn mening terecht) van de gehele tenlastelegging was vrijgesproken op grond van onrechtmatige bewijsgaring, en hij in hoger beroep is veroordeeld tot een hogere straf dan door het OM was gevorderd.

Rekwirant wil met het cassatieberoep bereiken (en zijn belang bij dit beroep is er in gelegen) dat hij (in hoger beroep) alsnog in zijn aanwezigheid zal worden berecht en daarbij in staat zal zijn om verweer te voeren tegen hetgeen hem ten laste is gelegd, en dat hij met het oog op een eventuele strafoplegging aandacht zal kunnen vragen voor zijn persoonlijke omstandigheden opdat hem een lagere straf zal worden opgelegd dan het hof heeft gedaan.

Gelet op het voorgaande wordt het volgende middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het recht is geschonden, in het bijzonder het gestelde in artikel 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder c, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, en in de artikelen 278, 281, 409 en 415 van het Wetboek van Strafvordering, en/of zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt,

doordat het hof op het hoger beroep van de Officier van Justitie dat zich richtte tegen de uitspraak in eerste aanleg waarbij de politierechter rekwirant volledig had vrijgesproken van het hem ten laste gelegde feit, ter terechtzitting na verstek te hebben verleend tegen rekwirant die niet was verschenen, niet de schorsing van het onderzoek heeft bevolen om de verdachte de gelegenheid te geven ter terechtzitting aanwezig te kunnen zijn, doch de behandeling van de zaak heeft voortgezet en het hof vervolgens in zijn arrest het aan rekwirant ten laste gelegde feit bewezen heeft verklaard en hem daarvoor een gevangenisstraf van vier maanden heeft opgelegd, alles zonder dat kon blijken dat het hoger beroep van de officier van justitie in persoon aan rekwirant was betekend of dat rekwirant op andere wijze daadwerkelijk op de hoogte was gekomen van het feit dat de Officier van Justitie hoger beroep had ingesteld tegen de uitspraak van de politierechter, en zonder dat kon blijken dat rekwirant wist van het tijdstip en de plaats van de terechtzitting in hoger beroep en van de gevolgen die zijn niet verschijning kon hebben, in elk geval zonder dat kon blijken dat rekwirant afstand had gedaan van het recht om in zijn aanwezigheid te worden berecht en zich te verdedigen, al dan niet met bijstand van een advocaat. Door de behandeling van de zaak niet aan te houden totdat kon blijken dat rekwirant met een en ander op de hoogte was, heeft het hof de situatie in het leven geroepen waarin rekwirant in hoger beroep is veroordeeld tot gevangenisstraf zonder dat hij gebruik heeft kunnen maken van genoemde rechten, terwijl hem daarna naar Nederlands recht evenmin het recht op een nieuw proces ten gronde toekwam, met als gevolg dat rekwirant (in hoger beroep) geen eerlijk proces als bedoeld in artikelen 6 EVRM en 47 Handvest EU heeft gehad.

Het arrest lijdt hierdoor aan nietigheid.

Toelichting op het middel:

De in deze zaak ontstane situatie zou zich vóór 1 mei 1992 niet zo snel zou hebben voorgedaan omdat artikel 409, tweede lid, Wetboek van Strafvordering toen nog voor àlle gevallen voorschreef dat het appèl, dat alleen door de officier van justitie was ingesteld, slechts in behandeling kon worden genomen indien dat appèl in persoon was aangezegd aan de verdachte of zich enige ander omstandigheid had voorgedaan

waaruit voortvloeit dat het beroep hem bekend was. Dit voorschrift werd echter als lastig en inefficiënt ervaren en is op de genoemde datum aangepast aan de moderne tijd. Sedert 1 mei 1992 eist artikel 409, tweede lid Wetboek van Strafvordering nog wel dat het hoger beroep, dat alleen door de Officier van Justitie is ingesteld, aan de verdachte wordt betekend. De eis dat zulks in persoon geschiedt is evenwel vervallen. Daar komt nog bij dat het voorschrift in de praktijk veel van zijn betekenis heeft verloren doordat de Hoge Raad bij arrest van 16 februari 1993 (NJ 1993, 604) heeft bepaald dat ook de appeldagvaarding (mits tijdig vóór de terechtzitting betekend) kan gelden als betekening van het hoger beroep.

De betekening van het hoger beroep aan verzoeker heeft blijkens de stukken op 8 december 2011 plaatsgevonden door uitreiking aan de griffier omdat van hem geen adres bekend was. Dit was niet geheel juist omdat het verblijfadres [a-straat 1] te [postcode] [a-plaats] uit de stukken wèl bekend was.

Nu is later, op 28 februari 2013, nog wel geprobeerd om de dagvaarding in hoger beroep te betekenen op dit adres. Dit had geen succes omdat rekwirant op dat moment blijkens mededelingen van degene die werd aangetroffen daar niet meer woonde of verbleef. Dat betekent echter niet dat hij daar ook op 8 december 2011 niet meer verbleef. Door de griffiers-betekening van de dagvaarding werd het gebrek in de eerdere betekening van de aanzegging van het hoger beroep dan ook niet hersteld. Hier komt bij dat uit de dagvaarding in hoger beroep niet duidelijk blijkt dat de procedure ging om het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep tegen het vrijsprekende vonnis van de politierechter van 30 augustus 2011.

Het hof had reeds in de gebrekkige betekening van het hoger beroep van de officier van justitie aanleiding behoren te vinden om de behandeling van de zaak aan te houden totdat uit enige omstandigheid zou zijn gebleken dat rekwirant ten minste op de hoogte was gekomen van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep en daarmee van de in hoger beroep lopende procedure. Dit temeer nu artikel 409 Sv mede strekt tot naleving van het aanwezigheidsrecht en het verdedigingsbeginsel, zoals gewaarborgd in artikel 6, derde lid, EVRM. Nu het hof zulks niet heeft gedaan zijn deze rechten ten aanzien van cliënt geschonden, waardoor het bestreden arrest lijst aan nietigheid.

Voor zover dit betoog niet mocht slagen geldt het volgende.

Het hof had de behandeling van de zaak ter terechtzitting behoren aan te houden in verband met de naleving van genoemd aanwezigheidsrecht en verdedigingsbeginsel zelf. Uit niets kan immers blijken dat rekwirant afstand had gedaan van deze rechten, met name niet doordat hij in hoger beroep niet op de terechtzitting was verschenen en hij zijn raadsman evenmin had gemachtigd om namens hem op te treden. Het stond immers niet vast dat rekwirant ervan op de hoogte was dat op zijn vrijspraak nog een procedure in hoger beroep was gevolgd.

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens hecht veelwaarde aan het aanwezigheidsrecht. In zijn arrest van 1 maart 2006 (Grote Kamer) inzake Sejdovic/ Italië overweegt het Hof:

81.

Although this is not expressly mentioned in paragraph 1 of Article 6, the object and purpose of the Article taken as a whole show that a person ‘charged with a criminal offence’ is entitled to take part in the hearing. Moreover, sub-paragraphs (c), (d) and (e) of paragraph 3 guarantee to ‘everyone charged with a criminal offence’ the right ‘to defend himself in person’, ‘to examine or have examined witnesses’ and ‘to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court’, and it is difficult to see how he could exercise these rights without being present (see Colozza, cited above, § 27; T. v. Italy, cited above, § 26; F.C.B. v. Italy, cited above, § 33; and Belziuk v. Poland, 25 March 1998, § 37, Reports 1998-II).

82.

Although proceedings that take place in the accused's absence are not of themselves incompatible with Article 6 of the Convention, a denial of justice nevertheless undoubtedly occurs where a person convicted in absentia is unable subsequently to obtain from a court which has heard him a fresh determination of the merits of the charge, in respect of both law and fact, where it has not been established that he has waived his right to appear and to defend himself (see Colozza, cited above, § 29; Einhorn v. France (dec), no. 71555/01, § 33, ECHR 2001-XI; Krombach v. France, no. 29731 /96, § 85, ECHR 2001-II; and Somogyi v. Italy, no. 67972/01, § 66, ECHR 2004-IV) or that he intended to escape trial (see Medenica, cited above, § 55). (…)

84.

The Court has further held that the duty to guarantee the right of a criminal defendant to be present in the courtroom — either during the original proceedings or in a retrial — ranks as one of the essential requirements of Article 6 (see Stoichkov v. Bulgaria, no. 9808/02, § 56, 24 March 2005). Accordingly, the refusal to reopen proceedings conducted in the accused's absence, without any indication that the accused has waived his or her right to be present during the trial, has been found to be a ‘flagrant denial of justice’ rendering the proceedings ‘manifestly contrary to the provisions of Article 6 or the principles embodied therein’ (ibid., §§ 54–58).

Van het aanwezigheidsrecht kan echter afstand worden gedaan, mits zulks geschiedt op ondubbelzinnige wijze, en vergezeld gaat van bepaalde minimumwaarborgen die in overeenstemming zijn met het belang van dit recht. Dit is niet spoedig het geval:

86.

Neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial (see Kwiatkowska v. Italy (dec.), no. 52868/99, 30 November 2000). However, if it is to be effective for Convention purposes, a waiver of the right to take part in the trial must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance (see Poitrimol, cited above, § 31). Furthermore, it must not run counter to any important public interest (see Håkansson and Sturesson v. Sweden, 21 February 1990, § 66, Series A no. 171-A).

87.

The Court has held that where a person charged with a criminal offence had not been notified in person, it could not be inferred merely from his status as a ‘fugitive’ (latitante), which was founded on a presumption with an insufficient factual basis, that he had waived his right to appear at the trial and defend himself (see Colozza, cited above, § 28). It has also had occasion to point out that, before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6 of the Convention, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be (see Jones, cited above), (cursivering van mij, sw)

88.

Furthermore, a person charged with a criminal offence must not be left with the burden of proving that he was not seeking to evade justice or that his absence was due to force majeure (see Colozza, cited above, § 30). At the same time, it is open to the national authorities to assess whether the accused showed good cause for his absence or whether there was anything in the case file to warrant finding that he had been absent for reasons beyond his control (see Medenica, cited above, § 57).

Na het uiteenzetten van deze uit zijn rechtspraak af te leiden beginselen voegt het Hof daar naar aanleiding van de zaak Sejdovic/Italië nog het volgende aan toe:

99.

In previous cases concerning convictions in absentia, the Court has held that to inform someone of a prosecution brought against him is a legal act of such importance that it must be carried out in accordance with procedural and substantive requirements capable of guaranteeing the effective exercise of the accused's rights; vague and informal knowledge cannot suffice (see T. v. Italy, cited above, § 28, and Somogyi, cited above, § 75). The Court cannot, however, rule out the possibility that certain established facts might provide an unequivocal indication that the accused is aware of the existence of the criminal proceedings against him and of the nature and the cause of the accusation and does not intend to take part in the trial or wishes to escape prosecution. This may be the case, for example, where the accused states publicly or in writing that he does not intend to respond to summonses of which he has become aware through sources other than the authorities, or succeeds in evading an attempted arrest (see, among other authorities, lavarazzo v. Italy (dec.), no. 50489/99, 4 December 2001), or when materials are brought to the attention of the authorities which unequivocally show that he is aware of the proceedings pending against him and of the charges he faces.(cursivering van mij, sw)

In casu bleek niet dat Sejdovic door de autoriteiten op de hoogte was gesteld van aard en inhoud van de beschuldiging, omdat hij niet meer kon worden gevonden op zijn gewone verblijfplaats, nadat hij op grond van onderzoek (getuigenverklaringen) mogelijk op goede gronden als verdachte was aangemerkt van doodslag. De Italiaanse autoriteiten beschouwden hem daarom als een voortvluchtige (‘latitante’), en nadat een advocaat aan hem was toegevoegd werd hij veroordeeld tot gevangenisstraf. De mogelijkheid van Sejdovic om na zijn aanhouding nog verzet aan te tekenen was gestrand op (volgens het Hof) objectief onoverkomelijke problemen, zodat er geen nieuw proces meer had plaatsgevonden, waarbij de feiten en het recht opnieuw werden beoordeeld. Het Hof oordeelde dat in deze situatie van afstand van het aanwezigheidsrecht geen sprake kon zijn en dat Sejdovic evenmin daadwerkelijk de gelegenheid had gehad om een nieuwe behandeling van zijn zaak te krijgen in zijn aanwezigheid. Om die redenen achtte het Hof artikel 6 EVRM geschonden.

De feiten in de onderhavige zaak verschillen evenwel van de casus in de zaak Sejdovic.

Rekwirant was immers wel bekend met de aard en inhoud van de beschuldiging, al was hij was in eerste aanleg, bijgestaan door een advocaat, vrijgesproken op 30 augustus 2011 onder opheffing van het bevel gevangenhouding, en die dag meteen in vrijheid gesteld.

Het blijkt echter niet dat appellant op de hoogte was gesteld van het feit dat zijn vervolging na de vrijspraak werd voortgezet doordat Officier van Justitie op 7 september 2011 in hoger beroep was gegaan. Pas drie maanden na het instellen van het hoger beroep is aan hem een aanzegging hoger beroep betekend door middel van een betekening aan de griffier. Deze betekening had slechts een formele betekenis is want zij kon er niet toe leiden dat de aanzegging daadwerkelijk ter kennis van rekwirant zou komen. Op die aanzegging, waarvan een kopie zich in het dossier bevindt ontbreekt trouwens iedere voorlichting omtrent de gevolgen die het niet-verschijnen in hoger beroep kan hebben. Op de aanzegging is verder nog aangetekend dat een afschrift zou zijn verstrekt aan de raadsman mr Wattilete, die overigens niet de raadsman was die ter terechtzitting voor rekwirant was verschenen.

Over een dergelijke casus heeft het EHRM zich, voor zover ik kan zien, nog niet uitgesproken.

De vraag is of rekwirant, gelet op alle omstandigheden van het geval, geacht kan worden afstand te hebben gedaan van zijn recht om na zijn vrijspraak in eerste aanleg ook in hoger beroep in zijn aanwezigheid te worden berecht en zich daarbij al dan niet met bijstand van een advocaat te verdedigen, en of deze afstand van rechten op ondubbelzinnige wijze is gedaan, en met inachtneming van de waarborgen die in overeenstemming zijn met het belang van dit recht, zoals het EHRM eist.

Het hof heeft wellicht gemeend dat rekwirant impliciet afstand had gedaan van zijn recht om aanwezig te zijn bij de behandeling in hoger beroep en zijn recht op verdediging gedurende die behandeling, door niet meer bereikbaar te zijn voor justitie (niet de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen om de voorkomen dat berichten van justitie hem niet zouden bereiken) nadat hij door de politierechter in vrijheid was gesteld, of iets dergelijks. We moeten evenwel gissen naar dit oordeel omdat het hof zijn beslissing om nadat het verstek was verleend het onderzoek niet te schorsen maar door te gaan met de behandeling van de zaak in het geheel niet heeft gemotiveerd en met name niets heeft vastgesteld omtrent het doen van afstand door rekwirant.

Dit levert op zichzelf reeds een motiveringsgebrek op in het licht van de zojuist genoemde rechten en de rechtspraak van het EHRM hierover, in aanmerking genomen dat:

1.

het oordeel dat rekwirant afstand had gedaan van de hiervoor genoemde rechten geenszins evident was;

2.

rekwirant na een behandeling buiten zijn aanwezigheid en na te zijn veroordeeld volgens het Nederlandse recht niet meer het recht van verzet toekwam of anderszins enig recht op een nieuwe behandeling van zijn zaak ten gronde.

Het arrest is ook om deze reden nietig.

Wordt aan dit motiveringsgebrek voorbij gegaan dan geldt, dat het kennelijkeoordeel van het hof dat rekwirant afstand had gedaan van het recht om in zijn aanwezigheid te worden berecht en zich daarbij te verdedigen, gelet op de omstandigheden van het geval onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, gelet op het volgende.

Voorop moet worden gesteld dat een gerechtshof de strafzaak van rekwirant in hoger beroep ten gronde kan behandelen en opnieuw kan oordelen over alle relevante feiten, de schuld van rekwirant, en over het recht. Het hof heeft ook daadwerkelijk van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. Juist in die situatie is het aanwezigheidsrecht van belang.

Gelet op de volgende feiten en omstandigheden kon het hof niet aannemen dat rekwirant vrijwillig en ondubbelzinnig afstand had gedaan van het recht om in hoger beroep in zijn aanwezigheid te worden berecht en om zich al dan niet met bijstand van een advocaat te verdedigen.

Ten eerste kan het doen van afstand niet gemakkelijk worden aangenomen in rechtsstelsels zoals het Nederlandse, die de figuur van verzet niet kennen: eventuele tekortkomingen op het gebied van het aanwezigheidsrecht en het verdedigingsrecht kunnen dan immers nooit meer in een verzetprocedure (of soortgelijke procedure) worden hersteld. Het gaat niet aan om de verdachte er in een dergelijke situatie al te snel een verwijt van te maken dat hij zichzelf maar beter had moeten informeren en dat hij had kúnnen weten dat de procedure verder liep in hoger beroep, zeker wanneer hem zulks niet feitelijk bekend was en ook niet door de autoriteiten zelf is meegedeeld.

Ten tweede blijkt uit de stukken van het geding niet dat rekwirant is meegedeeld dat de officier van justitie de mogelijkheid had om in hoger beroep te komen, en dat het om die reden van belang was om contact te houden met justitie of in elk geval met zijn eigen advocaat, zodat hij mededelingen van justitiële zijde over een eventueel hoger zou kunnen ontvangen. Ook blijk niet dat appellant is meegedeeld dat hij in hoger beroep kon worden veroordeeld buiten zijn aanwezigheid, en dat hij in dat geval bovendien niet het recht zou hebben op een nieuwe behandeling ten gronde van zijn zaak. Ook later zijn aan hem dergelijke mededelingen niet daadwerkelijk gedaan. Uit de stukken blijkt immers niet dat de aanzegging hoger beroep aan rekwirant in persoon is betekend of dat hij daarvan op een of andere manier kennis van had gekregen.

Ten derde moet worden vastgesteld dat artikel 409, tweede lid, Sv het OM er terecht toe verplicht om het hoger beroep aan de verdachte te betekenen — zij het dat dit niet in persoon behoeft te geschieden. Uit de stukken blijkt evenwel niet dat en waarom dit voorschrift niet meteen na het instellen van het hoger beroep is nageleefd, hetgeen in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest, namelijk dat de verdachte tijdig kennis krijgt van het appèl van de Officier van Justitie en het voortduren van de vervolging zodat hij zijn verdediging kan voorbereiden (waaronder, zou ik zeggen, dat hij weet dat hij zich beschikbaar moet houden voor oproepingen door justitie). Dit is in het bijzonder van belang nu verzoeker op de dag van het vonnis in eerste aanleg, en ook nog enige tijd daarna, bereikbaar is geweest op het adres [a-straat 1] te [a-plaats]. Ik merk hierbij op dat de aanzegging waarvan zich een kopie bij de stukken bevindt ook geen enkele voorlichting bevat omtrent de gevolgen die het niet-verschijnen in hoger beroep voor rekwirant kon hebben, zodat het de vraag is of de betekening daarvan op zichzelf reed voldoende zou zijn, ook in het licht van het EU-recht waarover hierna meer.

Ten vierde blijkt uit niets dat de vervolgende instanties (OM en de politie) zich op welke wijze dan ook hebben ingespannen om rekwirant er daadwerkelijk van op de hoogte te brengen, dat de officier van justitie hoger beroep had ingesteld en dat zijn vervolging dus met de vrijspraak niet was afgelopen (alsmede van de gevolgen die zijn niet-verschijning in hoger beroep kon hebben). Zo blijkt niet enig onderzoek is ingesteld naar zijn feitelijke verblijfplaats (bij voorbeeld: via de bewoners van het adres [a-straat 1] te [a-plaats], via zijn familieleden, en met behulp van de politiesystemen en/of de vreemdelingendienst). Ook blijkt niet dat rekwirant op enig moment gesignaleerd is geweest voor uitreiking in persoon van een aanzegging hoger beroep dan wel de dagvaarding in hoger beroep of een andere aanzegging in verband met het hoger beroep, zodat hij daadwerkelijk kennis zou krijgen van het ingestelde hoger beroep.

Ten vijfde is van belang dat rekwirant een illegaal in Nederland verblijvende vreemdeling is aan wie niet, zoals aan alle andere burgers, de mogelijkheid ten dienste staat om zich in te schrijven in de GBA (thans Basisregistratie Personen, BRP). Aan het feit dat rekwirant ten tijde van de behandeling van de zaak door het hof, en in de daaraan voorafgaande periode, niet in de BRP stond ingeschreven kon het hof dan ook geen enkele conclusie verbinden ten aanzien van de vraag of hij rekwirant ook in hoger beroep in zijn aanwezigheid wilde worden berecht.

Ten zesde moet worden opgemerkt dat rekwirant in eerste aanleg ter terechtzitting was verschenen en er dus kennelijk prijs op stelde aanwezig te zijn bij zijn berechting. Het lag niet voor de hand om aan te nemen dat hij zijn houding had gewijzigd. Bovendien was verzoeker in eerste aanleg vrijgesproken. Het hof kon toch bezwaarlijk aannemen dat hij er opeens mee instemde in hoger beroep alsnog te worden veroordeeld (en dan nog wel tot een niet te verwaarlozen gevangenisstraf, hoger dan gevorderd door het OM) zonder aanwezig te zijn bij de behandeling en zich daarbij te verdedigen.

Ik heb ten zevende in de rechtspraak van het EHRM geen voorbeelden kunnen vinden van verdachten die, hoewel feitelijk niet op de hoogte van (het voortduren van) de vervolging, toch geacht werden hun aanwezigheidsrecht te hebben opgegeven. In casu staat niet vast dat verzoeker wist van het feit dat de vervolging was voortgezet, en dat hij zich niettemin (vanaf een zeker moment) opzettelijk onbereikbaar hield. Dit lijkt niet in overeenstemming met de bovengeciteerde overwegingen uit het arrest Sejdovic, dat

before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6 of the Convention, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be.

terwijl wetenschap van de verdachte omtrent zijn vervolging slechts kan worden aangenomen

when materials are brought to the attention of the authorities which unequivocally show that he is aware of the proceedings pending against him and of the charges he faces.

Ten achtste behoort de verdachte niet te worden belast met het bewijs dat hij justitie niet probeerde te ontlopen en dat zijn afwezigheid aan overmacht te wijten was (arrest Sejdovic, rov. 88). Het is daarentegen aan de overheid om aan te tonen dat de verdachte wist van (het voortduren van) zijn vervolging. Verzoeker wist niet, dat de vervolging tegen hem nog steeds gaande was, en uit de stukken kan ook niet iets anders blijken. Hij verkeerde in de zalige veronderstelling dat zijn strafproces met een vrijspraak was afgelopen. Hem was niet meegedeeld dat er hoger beroep was ingesteld en hij was er niet van op de hoogte dat hij niettemin in hoger beroep kon worden berecht in zijn afwezigheid, zelfs zonder recht van verzet. Het Hof kon bij deze stand van zaken niet aannemen dat verzoeker er afstand van had gedaan van zijn recht om aanwezig te zijn omdat hij, wetende dat er in hoger beroep verder werd geprocedeerd, tòch niet was verschenen.

Ten negende is voor de interpretatie van artikel 6, derde lid aanhef en onder c EVRM van belang net Europese Kaderbesluit 2009/299/JBZ tot wijziging van een aantal andere Kaderbesluiten en tot versterking van de procedurele rechten van personen, tot bevordering van de toepassing van net beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen gegeven ten aanzien van personen die niet verschenen zijn tijdens het proces. De implementatietermijn van dit kaderbesluit is op 28 maart 2011 verstreken.

In de preambule van dit kaderbesluit wordt met zoveel woorden wordt verwezen naar artikel 6 EVRM (punt 1) en de rechtspraak van het EHRM (punt 8):

‘Dit recht omvat het recht van de betrokkene om in persoon tijdens het proces te verschijnen. Om van dit recht gebruik te kunnen maken, dient de betrokkene op de hoogte te zijn van het voorgenomen proces’.

In dit kaderbesluit worden regels gegeven voor de erkenning van beslissingen houdende een veroordeling die in een andere lidstaat tot stand zijn gekomen terwijl de betrokkene niet in persoon is verschenen op het proces dat tot de beslissing heeft geleid, zulks met het oog op overlevering op grond van die beslissing dan wel de tenuitvoerlegging in de andere lidstaat. Erkenning mag dan worden geweigerd tenzij de betrokkene tijdig

a.

persoonlijk is gedagvaard en daarbij op de hoogte is gebracht van het tijdstip en de plaats van het proces dat tot de beslissing heeft geleid of anderszins daadwerkelijk officieel in kennis is gesteld van het tijdstip en de plaats van dat proces, zodat op ondubbelzinnige wijze vaststaat dat hij op de hoogte was van het voorgenomen proces;

en

ervan in kennis is gesteld dat een beslissing kan worden gegeven wanneer hij niet op het proces verschijnt;

of dat

b.

de betrokkene op de hoogte was van het voorgenomen proces, een zelf gekozen of van overheidswege toegewezen raadsman heeft gemachtigd zijn verdediging op het proces te voeren, en op het proces ook werkelijk door die raadsman is verdedigd;

Hetzelfde geldt, kort gezegd, wanneer de betrokkene, eenmaal in kennis gesteld van de veroordeling afstand doet van rechtsmiddelen of deze niet (tijdig) benut, dan wel (na overlevering) nog een kans krijgt op een nieuw proces.

In het onderhavige geval is sprake van een verstekveroordeling als bedoeld in het kaderbesluit: bij het proces dat heeft geleid tot de veroordelende beslissing is rekwirant immers niet verschenen. Dat rekwirant in eerste aanleg is vrijgesproken doet daar niet aan af: het (onderdeel van het) proces dat tot zijn veroordeling heeft geleid vond plaats in hoger beroep, en dáár was hij niet bij.

Het is niet moeilijk om vast te stellen dat niet is voldaan aan de hierboven voor erkenning van de beslissing gestelde voorwaarden. Van een oproeping in persoon van rekwirant was geen sprake, en het staat ook niet vast dat rekwirant op andere wijze kennis is gegeven van tijdstip en plaats van de terechtzitting in hoger beroep, zodat ondubbelzinnig vast staat dat hij daarvan wist, Er is ook geen door rekwirant gemachtigd advocaat verschenen. Rekwirant heeft geen afstand gedaan van rechtsmiddelen, maar beroep in cassatie ingesteld zodra hij vernam van het bestreden arrest en zijn veroordeling daarin. Tenslotte heeft rekwirant in het Nederlandse recht niet de mogelijkheid om een nieuw proces ten gronde te krijgen na zijn veroordeling bij verstek in hoger beroep.

De in cassatie bestreden veroordeling door het hof zou daarom — met het oog op het recht op een eerlijke proces als bedoeld in artikel 6 EVRM — onmogelijk in aanmerking kunnen komen voor erkenning door andere lidstaten van de EU volgens het systeem van het Kaderbesluit 2009/299/JBZ, waardoor een executie-overlevering aan Nederland uitgesloten zou zijn. Het is om die reden dat in artikel 45a van de Overleveringswet bij uitzondering een voorziening is het leven is geroepen die het mogelijk maakt dat de officier van justitie, wanneer dat nodig is, effectief kan garanderen dat de bij verstek veroordeelde opgeëiste persoon na overlevering aan Nederland het recht heeft op een nieuwe behandeling te gronde van zijn zaak waarbij nieuw bewijsmateriaal is toegelaten. Die mogelijkheid zal rekwirant echter niet kunnen baten: het reguliere strafprocesrecht kent een dergelijke voorziening immers niet.

Kaderbesluit 2009/299/JBZ vormt dan ook een sterke aanwijzing dat de veroordeling in hoger beroep van rekwirant, die niet op de hoogte was gesteld van plaats, datum en tijdstip van de terechtzitting en die ook geen raadsman had gemachtigd om namens hem op te treden, in strijd is met een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM en artikel 47 Handvest en met de rechten gewaarborgd in artikel 6, derde lid, aanhef en onder c, EVRM en artikel 48 Handvest, en dat niet kan worden aangenomen dat hij ondubbelzinnig afstand had gedaan van net recht om in zijn aanwezigheid te worden berecht en zich te verdedigen om de enkele reden dat hij in hoger niet ter terechtzitting was verschenen nadat hij in eerste aanleg was vrijgesproken.

In dit verband moge ook nog worden verwezen naar de uitspraak van het HvJ EU in de zaak Melloni (zaak C-399/11) d.d. 26 februari 2013, waarin met betrekking tot de verhouding tussen kaderbesluit, EU Handvest en EVRM als volgt overwoog:

‘49.

Met betrekking tot de reikwijdte van het in artikel 47 van het Handvest genoemde recht op een doeltreffende voorziening in rechte en een eerlijk proces en de in artikel 48, lid 2, van het Handvest gegarandeerde rechten van de verdediging dient te worden opgemerkt dat het recht van een verdachte om in persoon te verschijnen op het proces weliswaar een wezenlijk onderdeel van het recht op een eerlijk proces is, maar niet absoluut is (zie met name arrest van 6 september 2012, Trade Agency, C-619/10, punten 52 en 55). De verdachte kan uit eigen beweging uitdrukkelijk of stilzwijgend afstand doen van dat recht, op voorwaarde dat dit ondubbelzinnig vaststaat, gepaard gaat met minimale waarborgen die evenredig zijn met het belang ervan, en niet in strijd is met een belangrijk publiek belang. Meer in het bijzonder is geen sprake van schending van het recht op een eerlijk proces, ook al is de verdachte niet in persoon verschenen, wanneer hij op de hoogte is gebracht van het tijdstip en de plaats van het proces of is verdedigd door een raadsman die hij daartoe gemachtigd heeft.

50.

Deze uitlegging van de artikelen 47 en 48, lid 2, van het Handvest sluit aan bij de reikwijdte die aan de in artikel 6, leden 1 en 3, EVRM gewaarborgde rechten wordt gegeven in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (zie EHRM, met name arresten Medenica v Zwitserland van 14 juni 2001, verzoekschrift nr. 20491 /92, punten 56–59; Sejdovic v Italië van 1 maart 2006, verzoekschrift nr. 56581 /00, Judgments and decisions 2006-11, punten 84, 86 en 98, en Haralampiev v Bulgarije van 24 april 2012, verzoekschrift nr. 29648/03, punten 32 en 33).

51.

Voorts moet erop worden gewezen dat de bij kaderbesluit 2009/299 tot stand gebrachte harmonisatie van de tenuitvoerleggingsvoorwaarden van Europese aanhoudingsbevelen voor de uitvoering van beslissingen die zijn gegeven na een proces waarop de betrokkene niet in persoon is verschenen, ertoe strekt, zoals blijkt uit artikel 1 ervan, de procedurele rechten van personen tegen wie een strafprocedure loopt, te versterken en daarnaast de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen tussen de lidstaten te bevorderen.

52.

In artikel 4 bis, lid 1, sub a en b, van kaderbesluit 2002/584 is dus vastgelegd onder welke voorwaarden de betrokkene moet worden geacht vrijwillig en ondubbelzinnig te hebben afgezien van aanwezigheid op zijn proces, zodat de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel dat met het oog op de uitvoering van de straf van een bij verstek veroordeelde is uitgevaardigd, niet afhankelijk kan worden gesteld van de voorwaarde dat de bij verstek veroordeelde in de uitvaardigende lidstaat een nieuw proces kan krijgen waarop hij aanwezig is. Dat is het geval wanneer, zoals in lid 1, sub a, is vermeld, de betrokkene niet in persoon is verschenen op het proces hoewel hij persoonlijk is gedagvaard of officieel in kennis is gesteld van het tijdstip en de plaats van dat proces, dan wel wanneer, zoals in lid 1, sub b, is vermeld, hij op de hoogte was van het voorgenomen proces en ervoor heeft gekozen zich te laten vertegenwoordigen door een raadsman in plaats van in persoon te verschijnen. Lid 1, sub c en d, ziet op de gevallen waarin de betrokkene weliswaar recht heeft op een nieuw proces, maar de uitvoerende rechterlijke autoriteit het Europees aanhoudingsbevel ten uitvoer dient te leggen wanneer in dat aanhoudingsbevel is vermeld dat de betrokkene niet om een nieuw proces heeft verzocht of dat hij uitdrukkelijk zal worden geïnformeerd over zijn recht op een nieuw proces.

53.

Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat artikel 4 bis, lid 1, van kaderbesluit 2002/584 geen schending oplevert van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en een eerlijk proces of van de rechten van de verdediging, welke respectievelijk in de artikelen 47 en 48, lid 2, van het Handvest zijn gewaarborgd.’

Met andere woorden: de in art. 4 bis van het kaderbesluit neergelegde regeling codificeert de vereisten zoals die voortvloeien uit artikelen 47 en 48 EU Handvest, alsmede artikel 6 EVRM.

Ten tiende kan ik in dit verband niet voorbij gaan aan de Europese Richtlijn 2016/343/EU, betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn, Deze richtlijn is onlangs, op 9 maart 2016 gepubliceerd in het Publicatieblad van de EU en 20 dagen later, dus op 29 maart 2016 in werking getreden. De Richtlijn moet op uiterlijk 1 april 2018 in nationaal recht zijn omgezet. De richtlijn is blijkens artikel 2 rechtstreeks van toepassing op alle strafprocedures in de lidstaten ter zake van natuurlijke personen — zoals rekwirant. Dit geldt ook wanneer erkenning van strafrechtelijke beslissingen niet aan de orde is.

De preambule van de Richtlijn neemt onder punt 1 als uitgangspunt het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM in de artikel 47 en 48 van het Handvest van de Grondrechten van de EU. In punt 33 van de preambule wordt opgemerkt dat het recht op een eerlijk proces een van de grondbeginselen van een democratische samenleving is, en dat het recht van verdachten en beklaagden om aanwezig te zijn bij de terechtzitting gebaseerd is op dat recht, en dat dit in de hele Unie moet worden gewaarborgd.

In dit verband zij er aan herinnerd dat artikel 6, derde lid, VEU reeds bepaalt, dat de grondrechten, zoals gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en zoals zij voortvloeien uit de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben, als algemene beginselen deel uitmaken van het recht van de Unie.

Verder mag niet onvermeld blijven dat door het in werking treden van Richtlijn 2016/343/EU op 29 maart 2016 het onschuldbeginsel en het aanwezigheidsrecht onderdeel zijn gaan uitmaken van het EU-recht. Eerdere richtlijnen hebben al andere aspecten van het strafproces der lidstaten onder het EU-recht gebracht (recht op informatie, recht op vertaling van stukken, de toegang tot een advocaat). Zo hierdoor al niet het gehele strafproces der lidstaten onder het bereik va het EU-recht is gekomen, dan toch zeker wel de aspecten van dat strafproces die binnen de werkingssfeer van die richtlijnen vallen en daardoor nader worden geregeld. Hierdoor is tenminste voor wat betreft die aspecten ook het Handvest van de Grondrechten van de EU van toepassing is geworden op alle strafprocedures die binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, zoals de onderhavige zaak.

In artikel 8 van de Richtlijn is onder meer het volgende bepaald:

1.

De lidstaten zorgen ervoor dat verdachten en beklaagden het recht hebben om aanwezig te zijn bij hun terechtzitting.

2.

De lidstaten kunnen voorzien in de mogelijkheid dat een proces, dat kan leiden tot een beslissing over schuld of onschuld van een verdachte of beklaagde, kan plaatsvinden in zijn afwezigheid, op voorwaarde dat:

a)

de verdachte of beklaagde tijdig in kennis is gesteld van de terechtzitting en van de gevolgen van zijn afwezigheid; of

b)

de verdachte of beklaagde, die van het proces in kennis is gesteld, wordt vertegenwoordigd door een gemachtigde advocaat die ofwel door de verdachte of de beklaagde dan wel door de staat werd aangesteld.

(…)

Artikel 9 van de Richtlijn luidt als volgt:

De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer verdachten of beklaagden niet aanwezig waren bij hun terechtzitting en niet is voldaan aan de in artikel 8, lid 2, gestelde voorwaarden, zij recht hebben op een nieuw proces, of een andere voorziening in rechte, waarbij de zaak opnieuw ten gronde wordt behandeld, met inbegrip van de beoordeling van nieuw bewijsmateriaal, en dat kan leiden tot herziening van de oorspronkelijke beslissing. In dit verband waarborgen de lidstaten dat die verdachten of beklaagden het recht hebben aanwezig te zijn, overeenkomstig nationaalrechtelijke procedures effectief deel te nemen, en hun recht op verdediging uit te oefenen.

Blijkens punt 36 van de Preambule moet onder het in kennis stellen van een verdachte of beklaagde van de terechtzitting worden verstaan het in persoon dagvaarden van de betrokkene of het anderszins aan de betrokkene verstrekken van officiële informatie over het tijdstip en de plaats van de terechtzitting, op een wijze die het hem mogelijk maakt kennis te krijgen van de terechtzitting. Het in kennis stellen van de verdachte of de beklaagde van de gevolgen van afwezigheid moet met name worden begrepen als het informeren van de betrokkene dat een beslissing kan worden gegeven wanneer hij niet op de terechtzitting verschijnt.

Hoewel de Richtlijn pas op 1 april 2018 in nationaal recht behoeft te zijn omgezet werpen de bepalingen ervan hun schaduw ver vooruit omdat de rechterlijke instanties van de lidstaten zich al vanaf de inwerkingtreding ervan op 29 maart 2016 ‘zoveel mogelijk moeten onthouden van een uitlegging van het interne recht, die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met de Richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen’ (zie. HvJEU Grote Kamer, 4-07-2006, C-212/04 arrest inzake Adeneler ea., rov 123).

Hieraan doet niet af dat de feiten van een zaak zich hebben afgespeeld toen de betreffende richtlijn nog niet eens was vastgesteld. (HvJEU, 14-01 - 2010, zaak C-304/08 inzake Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs). Zoveel mogelijk behoort immers te worden voorkomen dat na het verstrijken van de omzettingstermijn van de Richtlijn strafrechtelijke beslissingen in omloop zullen zijn — bij voorbeeld ter executie van die beslissingen — waarop de principes van deze richtlijn niet zijn toegepast. Dat zou de doelstellingen van de Richtlijn ernstig in gevaarbrengen. Daarom behoort het nationale recht thans waar mogelijk reeds worden uitgelegd conform de principes van de Richtlijn.

In de onderhavige zaak verplichtte geen wettelijke bepaling, en met name niet artikelen 278 of 281 Wetboek van Strafvordering het hof om, nadat tegen rekwirant verstek was verleend en de verschenen raadsman had verklaard dat hij niet was gemachtigd, dadelijk door te gaan met de behandeling van de zaak. Het Nederlandse recht kan op dit punt dus moeiteloos wordt uitgelegd conform Richtlijn 2016/343/EU

Gelet op dit alles moet worden geoordeeld dat het hof, mede gelet op de grondprincipes van Richtlijn 2016/343/EU, ter zitting van 6 mei 2013 niet kon doorgaan met de behandeling van de zaak van rekwirant, omdat deze niet was verschenen en niet was gebleken dat deze persoonlijk op de hoogte was gesteld van het voorzetten van de vervolging door het hoger beroep van de officier van justitie èn van de gevolgen van zijn afwezigheid ter terechtzitting, er geen door rekwirant gemachtigde advocaat was verschenen en hij tenslotte na een eventuele veroordeling in hoger beroep niet het recht had om daartegen verzet aan te tekenen of een andere rechtsmiddel aan te wenden dat leidt tot een nieuwe behandeling van de zaak ten gronde.

Hier komt het volgende bij.

Zoals reeds hiervoor uiteengezet kunnen, mede in het licht van de overwegingen van het HvJ EU in het Melloni arrest, de bepalingen van Richtlijn 2016/343/EU niet anders worden gezien dan als een codificatie van enkele van de in artikel 6 EVRM en art. 47 en 48 EU Handvest gewaarborgde rechten, met name het onschuldbeginsel, het aanwezigheidsrecht en het verdedigingsbeginsel. Bij de uitlegging van een algemeen beginsel van Unierecht en een bepaling van het EU Handvest behoeft niet te worden gewacht op het verstrijken van de uiterste omzettingstermijn van een richtlijn die het beginsel uitwerkt. Integendeel moet de rechter, die moet oordelen over een algemeen beginsel van EU-recht dat geconcretiseerd is in een richtlijn, de justitiabele al dadelijk van de uit het unierecht voortvloeiende rechtsbescherming verzekeren en de volle werking daarvan waarborgen, waarbij hij zo nodig zelfs de daarmee strijdige nationale regelingen buiten beschouwing moet laten. Dit volgt uit HvJEU 22–11-2005, C-144/05 inzake Mangold rov. 66–78 en HVJEU 10-01-2010 C-555/07 inzake Kücükdeveci, rov, 50–51, waarin het hof voor wat betreft de inhoud van het algemene beginsel van EU recht van non-discriminatie te rade ging bij de specifieke richtlijn 2000/78/EG, hoewel de omzettingstermijn van de richtlijn nog niet was verstreken, en expliciet vaststelde dat de Duitse wet in strijd was met dit algemene beginsel van non-discriminatie, gelet op de uitwerking van dit beginsel in die richtlijn. Dit alles betekent weliswaar niet dat de nationale rechter verplicht is om voor de invulling van een algemeen beginsel van EU-recht elk detail van een uitwerkingsrichtlijn te volgen, maar toch wel dat hij de grondprincipes van een dergelijke richtlijn respecteert en volgt.

Voor wat betreft het aanwezigheidsrecht kan worden gezegd dat Richtlijn 2016/343/EG, ter uitwerking van artikel 6 EVRM en 46 en 47 Handvest EU het principe huldigt dat van niemand in een strafproces de schuld of onschuld mag worden vastgesteld bij zijn afwezigheid, wanneer niet kan worden vastgesteld dat hij van de (voortzetting van de) vervolging en van de terechtzitting op de hoogte is, tenzij do betrokkene daarna nog het recht toekomt op een nieuw proces ten gronde.

Nu na veroordeling bij verstek in hoger beroep naar Nederlands recht aan de verdachte geen verzet toekomt tegen die veroordeling, en uit de stukken van het geding niet blijkt, en het hof bovendien niet heeft vastgesteld, dat rekwirant ervan op de hoogte was (moet zijn geweest) dat zijn vervolging na de vrijspraak door de politierechter was voortgezet door het hoger beroep van de officier van justitie, had het hof de behandeling van de zaak in elk geval moeten schorsen totdat aan rekwirant tenminste in persoon was meegedeeld dat:

—

zijn vervolging als gevolg van het hoger beroep van de officier van justitie was voortgezet;

—

het hof het hoger beroep ook bij zijn niet verschijning kon behandelen

—

de terechtzitting in hoger beroep op een bepaalde plaats en tijdstip plaats zal vinden.

Dat de richtlijn ten tijde van de terechtzitting van het hof nog niet in werking was getreden doet aan het voorgaande niet af zoals hiervoor al aan de orde kwam ivm HvJEU, 14-01-2010, zaak C-304/08 inzake Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs rov. 29 en 30).

Gelet op al net voorgaande heeft het hof blijkbaar, doch ten onrechte, aangenomen dat rekwirant afstand had gedaan van zijn recht om in hoger beroep in zijn aanwezigheid te worden berecht en om zich al dan niet met de bijstand van een advocaat te verdedigen, en is het hof ten onrechte doorgegaan met de behandeling van de zaak, althans heeft het hof de beslissing op met de behandeling van de zaak door te gaan onvoldoende gemotiveerd, zodat het bestreden arrest lijdt aan nietigheid.

Indien het bestreden arrest wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen — of naar een aangrenzend hof wordt verwezen — om op het bestaande hoger beroep te worden afgedaan zal rekwirant in zijn rechten worden hersteld, en zal tevens worden gehandeld in overeenstemming met het principe dat in artikel 9 van Richtlijn 2016/343/EU ten grondslag ligt, te weten dat na een veroordeling bij verstek, die niet heeft voldaan aan de eisen van artikel 8 van de richtlijn, alsnog de mogelijkheid bestaan van een nieuwe behandeling ten gronde.

Op die manier zou het Nederlandse recht zo worden uitgelegd en toegepast dat de doelstelling van de Richtlijn 2016/343/EU niet in gevaar kan worden gebracht.

Conclusie

Rekwirant verzoekt de Hoge Raad derhalve om het bestreden arrest te vernietigen, en de zaak terug te wijzen naar het Gerechtshof Amsterdam (dan wel te verwijzen naar een aangrenzend hof) om op het bestaande hoger beroep te worden afgedaan.

Subsidiair verzoekt rekwirant de Hoge Raad om aan het Hof van Justitie van de EU prejudiciële vragen te stellen met het oog op de betekenis van Richtlijn 2016/343/EU, en in het bijzonder de artikelen 8 en 9 van de Richtlijn, voor een zaak als de onderhavige, waarin de betrokkene voorafgaande aan de inwerkingtreding van de richtlijn bij afwezigheid is veroordeeld tot gevangenisstraf, zonder dat aan de eisen (basisprincipes) van artikel 8 is voldaan en zonder dat hij naar nationaal recht aanspraak kan maken op een nieuwe behandeling van zijn zaak ten gronde zoals artikel 9 van de Richtlijn toch waarborgt.

Amsterdam, 7 pril 2016

S.J. Van der Woude

raadsman

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.