Cessie (O&R nr. 70) 2012/IX.4.1:IX.4.1 Bezwaren van het stelsel van art. 35 lid 2 Fw

Cessie (O&R nr. 70) 2012/IX.4.1

IX.4.1 Bezwaren van het stelsel van art. 35 lid 2 Fw

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

910. Bezwaren van het huidige stelsel. In geval van het faillissement van de cedent/pandgever geldt op grond van art. 35 lid 2 Fw, dat een cessie of verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen geen effect sorteert, indien de vorderingen eerst na de aanvang van de dag van de faillietverklaring door de cedent/pandgever worden verkregen. Voor de (internationale) financiële praktijk is dit stelsel, wat betreft vorderingen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, buitengewoon ongelukkig te noemen, mede gelet op de onzekerheid die naar Nederlands recht bestaat over het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen (zie hiervoor). Op basis van de huidige jurisprudentie kan in veel gevallen immers geen duidelijk antwoord worden gegeven op de vraag of een cessie of een verpanding van vorderingen standhoudt in het faillissement van de cedent of de pandgever.1 Een grotere mate van zekerheid zal slechts stap voor stap verkregen kunnen worden door verschillende casusposities aan de Hoge Raad voor te leggen.2

Voor de financiële praktijk is dit een onwenselijke situatie. In verband met het faillissementsrisico dat aan een cessie of een verpanding van (mogelijk) toekomstige vorderingen is verbonden, is een financier wellicht niet bereid om zonder aanvullende zekerheden financiering te verschaffen. Een cessie of verpanding van toekomstige vorderingen kan immers blijken slechts een ‘zachte’ zekerheid te zijn. Sommige financiële transacties zijn mogelijk zelfs niet uitvoerbaar of op minder gunstige voorwaarden (hogere financieringslasten) of alleen door toepassing van complexe transactiestructuren (zie hierna). Voor financiële transacties zoals securitisation en factoring geldt dat in beginsel alleen financiering kan worden verkregen op basis van bestaande vorderingen doordat de contante daarvan door cessie of verpanding liquide wordt gemaakt. Naar Nederlands recht is vanwege het arrest WUH/Emmerig q.q. in het bijzonder de (her)financiering van vorderingen uit duurovereenkomsten die de tegenprestatie betreffen voor nog te verrichten prestaties, zoals huur en operational leasing, problematisch.3 Dit terwijl de praktijk vorderingen uit huur of operational lease economisch als “harde” activa ziet.

Bovendien doet het stelsel van art. 35 lid 2 Fw het Nederlandse recht enigszins uit de pas lopen ten opzichte van buitenlandse rechtsstelsels waar vorderingen – ook die welke recht geven op toekomstige betalingen – in een ruimere mate “faillissementsbestendig” kunnen worden gecedeerd en verpand, al dan niet mogelijk gemaakt door bijzondere wetgeving die erop is gericht bepaalde financiële transacties, zoals securitisation, te faciliteren (zie hierna § 4.5). Dit heeft tot gevolg dat er voor Nederlandse ondernemingen en financiële instellingen geen ‘gelijk speelveld’ bestaat wat betreft het aangaan en structureren van financiële transacties.

911. Alternatieven voor cessie of verpanding in financiële transacties. In de praktijk is naar alternatieven gezocht voor de cessie en verpanding van toekomstige vorderingen.4 Voor de securitisation van huurvorderingen en vorderingen uit operational leasing is gebruikgemaakt van een complexe transactiestructuur waarbij de onderliggende huur- of leaseobjecten worden verkocht en overgedragen aan een ‘bankruptcy remote’ SPV, een zogeheten ‘Asset SPV’. Dit SPV wordt gefinancierd door een tweede SPV, een zogeheten ‘Funding SPV’, dat obligaties uitgeeft in de kapitaalmarkt.5 De opbrengsten van de huur- of lease-overeenkomsten en van een eventuele verkoop van de huur- of lease-objecten, worden aangewend voor de betaling van rente en hoofdsom op de obligaties. Het Asset SPV wordt uitsluitend opgericht om de huurobjecten en de bijbehorende huurovereenkomsten af te zonderen van het verhaalsaansprakelijke vermogen van de verhuurder. Het gevolg van de overdracht van de huurobjecten is namelijk dat de huurovereenkomsten van rechtswege overgaan op het Asset SPV (art. 7:226 BW). Het Asset SPV wordt in zijn hoedanigheid van nieuwe verhuurder rechtstreeks gerechtigd tot de huurvorderingen. Deze passeren het vermogen van de oude verhuurder niet. In geval van een later intredend faillissement van de oude verhuurder staat art. 35 lid 2 Fw daaraan niet in de weg. Deze bepaling mist toepassing aangezien zij enkel betrekking heeft op de levering of verpanding van toekomstige goederen en in beginsel niet op een contractsoverneming of een contractsovergang die van rechtswege op grond van de wet plaatsvindt.6 De transactiestructuur is complex en leidt in geval van verhuurde registergoederen bovendien tot fiscale zwarigheden ter zake van de overdrachtsbelasting.

In plaats van met een overdracht van de huurobjecten zou ook kunnen worden gewerkt met een afsplitsing van de huurobjecten,7 met alleen een contractsoverneming8 of met de vestiging van een recht van vruchtgebruik.9 In het laatste geval worden de huur- of lease-objecten ten gunste van de financier bezwaard met een recht van vruchtgebruik.10 Op grond van het vruchttrekkingsrecht van de vruchtgebruiker11 komen de huur- of leasevorderingen toe aan de financier. In geval van een later intredend faillissement van de verhuurder (originator) staat art. 35 lid 2 Fw daaraan niet in de weg. Het vruchttrekkingsrecht vloeit immers voort uit een goederenrechtelijk recht dat voor het faillissement tot stand is gekomen en dat de faillissementscurator kan worden tegengeworpen.12

De hiervoor beschreven overdrachtsstructuur kan in bepaalde gevallen ook worden aangewend om een vorm van zekerheid te verkrijgen ten aanzien van absoluut toekomstige vorderingen, dat wil zeggen vorderingen uit nog tot stand te komen rechtsverhoudingen (overeenkomsten). In sommige gevallen kunnen de activa – of een deel daarvan – die een onderneming gebruikt om zijn bedrijf mee uit te oefenen – en om vorderingen op klanten mee te genereren – ten behoeve van de financier worden overgedragen aan een Asset SPV. De activa kunnen op grond van een gebruiksovereenkomst terug in gebruik worden gegeven aan de onderneming zodat deze in staat blijft zijn bedrijf uit te oefenen. Indien de onderneming insolvent dreigt te raken, wordt het gebruiksrecht beëindigd en wordt het bedrijf voortgezet door het Asset SPV die de opbrengsten daarvan aanwendt voor de voldoening van de financier. Art. 35 lid 2 Fw staat niet aan deze structuur in de weg. De vordering die door het Asset SPV in het kader van de voortzetting van het bedrijf worden gegenereerd, worden immers niet bij voorbaat geleverd aan het Asset SPV. Het zijn de bedrijfsactiva die aan het SPV worden overgedragen. De vorderingen die door het Asset SPV uit de bedrijfsvoortzetting worden verkregen, komen het SPV uit eigen hoofde toe. De vorderingen passeren niet het vermogen van de onderneming.13 De hier in het kort besproken structuur zou bijvoorbeeld kunnen worden gebruikt om naar Nederlands recht een whole business securitisation mee vorm te geven. Daarbij gaat het om de securitisation van de bestaande en toekomstige inkomsten van een gehele onderneming of een onderdeel daarvan.14

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.