HR, 05-06-2015, nr. 13/05026

Uw Raad heeft in het arrest van 16 december 2011 geoordeeld dat de aandelen A en B niet kunnen worden aangemerkt als aandelen van dezelfde soort. De zaak is verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam voor de behandeling van de geschilpunten die door het Gerechtshof 's‑Gravenhage onbehandeld zijn gelaten. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in de omschrijving van de feiten ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen belanghebbende en andere aandeelhouders. Belanghebbende heeft niet vanaf het begin geparticipeerd in de vennootschap, maar heeft in 1997 een middellijk belang verkregen in [C] via [GG] Beheer B.V. Dit belang is later (middellijk en onmiddellijk) uitgebreid tot maximaal 4,9% van de aandelen op 20 juli 1999; het belang is tussen 1997 en de vervreemding in 2000 nooit boven de 5% uitgekomen. Het Hof heeft ten onrechte niet vermeld dat belanghebbendes positie in zoverre afwijkt van de (meeste van de) andere aandeelhouders dat hij altijd minder dan 5% belang heeft gehouden in [C] (de weergave van de belangen is onder meer opgenomen in het verweerschrift van de inspecteur van 12 november 2007 en de conclusie van repliek van belanghebbende van 18 december 2007 in de procedure voor de Rechtbank Haarlem).

Daarnaast heeft het Gerechtshof in de omschrijving van het geschil (onderdeel 3 van de uitspraak) aangegeven dat niet langer in geschil is dat belanghebbende in 2000 aandelen heeft vervreemd die tot een aanmerkelijk belang behoorden (met de consequentie dat tevens sprake is van een aanmerkelijk belang winst). Dit zou volgens het Hof alleen anders kunnen zijn indien op grond van de in onderdeel 3 van de uitspraak onder a tot en met c opgesomde geschilpunten de aanmerkelijk belang winst alsnog buiten de heffing zou moeten blijven. In onderdeel 3, onder d en e zijn geschilpunten opgenomen die kunnen leiden tot een andere omvang van de aanmerkelijk belang winst.

Het Hof is ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van belanghebbende dat de aanmerkelijk belangheffing bij belanghebbende achterwege dient te blijven. De uitspraak is daarmee niet voldoende gemotiveerd. […] heeft als gemachtigde belanghebbende tijdens de zitting voor het Hof bijgestaan (naast [B]). Hij heeft in zijn pleidooi voor het Hof, voornoemde stelling verwoord (zoals blijkt uit de bladzijden 1 tot en met 3 van zijn pleitnotities, zie bijlage 1); de pleitnota is overgelegd aan het Hof. Het Hof heeft ten onrechte deze stelling niet in zijn beschouwing betrokken. Mocht het Hof, gezien de wijze waarop door hem het geschil is weergegeven, hebben aangenomen dat de verwijzingsopdracht van Uw Raad geen ruimte bood om deze stelling te behandelen, dan heeft het Hof de verwijzingsopdracht naar de mening van belanghebbende te beperkt uitgelegd. Het Hof heeft alsdan miskend dat buiten de door hem opgesomde geschilpunten wel degelijk nog een ander geschilpunt open stond. In de procedure voor Gerechtshof 's‑Gravenhage is immers naar voren gebracht dat in geval van belanghebbende sprake is van een situatie dat hij altijd een minder dan 5% belang in [C] heeft gehouden (zie onder meer de pleitnota van [B] de procedure voor het Gerechtshof 's‑Gravenhage). Er is onder meer bepleit dat de regeling van het soortaandeel in art. 20 a lid 3 Wet IB 1964 niet is bedoeld om de situatie dat iemand een belang van minder dan 5% houdt onder de regeling te brengen, maar om te voorkomen dat een aandeelhouder die een gerechtigdheid heeft van 5% of meer aan het AB regime zou kunnen ontkomen. Het Gerechtshof 's‑Gravenhage heeft deze stelling toen niet behandeld en gezien het oordeel van dit Hof ook niet behoeven te behandelen.

Uw Raad heeft in het arrest van 16 december 2011 alleen een oordeel gegeven over de uitleg van het begrip soortaandelen zoals dit begrip is opgenomen in art. 20a Wet IB 1964. Naar belanghebbende meent kan hierin geen oordeel over voornoemde stelling worden gelezen. Dat maakt dat belanghebbende in de procedure voor Gerechtshof Amsterdam de stelling kon innemen dat bij belanghebbende de aanmerkelijk belangheffing achterwege dient te blijven, gezien zijn situatie; het betrof een openstaand geschilpunt. De regeling voor soortaandelen zoals opgenomen in artikel 20a lid 3 Wet IB 1964 is bedoeld om ontgaansconstructies tegen te gaan. Daarvan is in het geval van belanghebbende geen sprake. Zijn positie is vergelijkbaar met eenieder die minder dan 5% van de aandelen houdt (en geen verschillende soorten aandelen bezit).

Door de heer Nollen is onder meer opgemerkt tijdens de zitting voor het Hof dat de behandeling van belanghebbende in strijd komt met het doel en de strekking van de aanmerkelijk belang regeling. In rechtsoverweging 4.3.5 heef het Hof overwogen dat het de rechter onder omstandigheden vrijstaat door interpretatie aan een bepaling een bereik toe te kennen dat verder gaat dan de grenzen van haar letterlijke bewoording, teneinde recht te doen aan doel en strekking van de wet. Tevens is door belanghebbende voor het Hof een beroep gedaan op het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel en in dat kader is tevens een vergelijking gemaakt met de situatie dat iemand zonder dat hij dit beoogt 5% of meer van het aandelenkapitaal verwerft in een beleggingsinstelling (Besluit van 4 september 2012, BLKB2012/101M, onderdeel 2.1.). Belanghebbende verkeert in eenzelfde situatie. Zonder dat hij dit ooit beoogde is hij terecht gekomen in een aanmerkelijk belang situatie. In voornoemd besluit is een regeling getroffen zodat iemand, die onbedoeld in een positie van aanmerkelijk belanghouder is gekomen, wordt beschermd. Belanghebbende meent dan ook een vergelijkbare behandeling (bescherming) te moeten krijgen, en een gelijke behandeling als iedere aandeelhouder die (altijd) minder dan 5% van de aandelen heeft gehouden (zonder soort AB). In de stelling van belanghebbende is dus mede te lezen een beroep op het gelijkheidsbeginsel / anti-discriminatie beginsel (als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM in samenhang met art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR). Belanghebbende meent dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van belanghebbende en dat daarmee de uitspraak onvoldoende is gemotiveerd.

Het Gerechtshof Amsterdam verwijst in onderdeel 4 van de uitspraak voor wat betreft het beroep van belanghebbende op de afwezigheid van het nieuwe feit en het beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur naar de uitspraak die is gedaan in de zaak van [X2]. Het Hof komt op dezelfde overwegingen als bij [X2], tot hetzelfde oordeel. De enkele verwijzing naar de overwegingen in de zaak van [X2] is gezien de afwijkende feitelijke omstandigheden in het geval van belanghebbende, niet voldoende als motivering van 's Hofs oordeel. In tegenstelling tot de situatie bij [X2] is in het geval van belanghebbende de inspecteur BGO [W] degene die de primitieve aanslag heeft opgelegd, in 2002. De navorderingsaanslag is opgelegd door de Belastingdienst [P] en daarmee de inspecteur die tevens verantwoordelijk was voor [C]. De overwegingen van het Hof zien op de positie van de inspecteur in [P], niet op de positie van de inspecteur in [W] of [S]. De positie van de inspecteur te [W] (en [S]) is bij de beoordeling of sprake is van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt, door het Hof ten onrechte niet in de beschouwing betrokken.

Door belanghebbende is tevens een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel in verband met de behandeling van het (vergelijkbare) aandelenbelang dat [H] in [C] hield. Het Hof heeft in onderdeel 4.2.1. van de uitspraak in de zaak van [X2] geoordeeld: ‘Dit beroep faalt reeds daarom nu ook aan [H] een overeenkomstige navorderingsaanslag ter zake van de vervreemding van de aanmerkelijk-belang aandelen is opgelegd, zodat er geen sprake is van een ongelijke behandeling’. Daarmee miskent het Hof dat ten aanzien van de aandelenoverdracht door [H], na onderzoek (waarbij ook de akte van overdracht van de aandelen bekend was) geen aanmerkelijk belang winst is geconstateerd. Een nadien om welke reden dan ook een navorderingsaanslag wordt opgelegd doet dat er niet aan af dat bij [H] na onderzoek geen aanmerkelijk belang winst is geconstateerd en bij anderen na onderzoek wel (dit is een ongelijke behandeling van gelijke gevallen). De ongelijke behandeling kan bovendien niet worden opgeheven door een navorderingsaanslag vast te stellen waarvan op dat moment al duidelijk is dat deze niet in stand blijft. Daarmee is het oordeel van het Hof niet voldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

In de tweede plaats verwerpt het Hof in r.o. 4.2.2 (van de uitspraak in de zaak van. [X2] het beroep op het vertrouwensbeginsel met de overweging: ‘Het Hof ziet ten slotte in de feiten en omstandigheden van deze procedure geen reden om tot het oordeel te komen dat belanghebbende een gerechtvaardigd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel’. Deze motivering is niet voldoende omdat geen enkel inzicht wordt geboden in de wijze waarop het Hof tot dit oordeel is gekomen. Belanghebbende heeft immers onder meer op de bladzijden 2 en 3 van de schriftelijke reactie van 10 februari 2012 op het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011, uitgebreid het beroep op het gelijkheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel verwoord.

Aan belanghebbende is met dagtekening 30 december 2005 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting opgelegd betreffende winst uit aanmerkelijk belang die in 2000 zou zijn genoten. Deze aanslag is opgelegd door de Belastingdienst [P]. Met dagtekening 12 april 2002 was de ‘primitieve’ aanslag over 2000 opgelegd door BGO [W]. De inspecteur die de navorderingsaanslag heeft opgelegd was daartoe niet bevoegd nu op grond van het arrest van Uw Raad van 6 april 1994 nr. 29.248 alleen de inspecteur die de primitieve aanslag heeft opgelegd, bevoegd is om de navorderingsaanslag op te leggen, tenzij de bevoegdheden van de inspecteur die de primitieve aanslag heeft opgelegd zijn overgegaan op de inspecteur die de navorderingsaanslag heeft opgelegd. In het arrest van Uw Raad van 29 mei 1996, BNB 1996/223, is bepaald dat op grond van de toenmalige ‘Organisatieregeling belastingdienst’ en samenhangende besluiten de bevoegdheid van de inspecteur die de primitieve aanslag had opgelegd, is overgegaan op een andere inspecteur, die de navorderingsaanslag heeft opgelegd. Volgens de inspecteur was in het onderhavige geval tot 18 maart 2004 de Belastingdienst /[W] competent en vanaf 18 maart 2004 de Belastingdienst/ [P] (zie het verweerschrift van de inspecteur van 12 november 2007 in de procedure voor de Rechtbank Haarlem). Per 1 januari 2003 is de wet gewijzigd, zie artikel 3 AWR en de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003. Betreffende de uitleg van art. 3 AWR en de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 heeft uw Raad op 14 juni 2013 (nr. 12/02697) een arrest gewezen.

Uw Raad heeft voornoemd arrest het volgende overwogen: ‘3.5.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2009; hierna: de AWR) en de toelichting op de Uitvoeringsregeling (zie de onderdelen 4.11 en 4.12 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) volgt dat een op de voet van artikel 2, lid 3, letter b, van de AWR in verbinding met de Uitvoeringsregeling aangewezen inspecteur landelijke bevoegdheid heeft. De bewoordingen van artikel 3, lid 1, van de AWR zijn daarmee in overeenstemming. 3.5.2. De landelijke bevoegdheid van een inspecteur wordt niet beperkt door de regeling van artikel 3, lid 2, van de AWR in verbinding met artikel 11 van de Uitvoeringsregeling, waarin is bepaald onder welke inspecteur een belastingplichtige ressorteert. Die regeling beoogt slechts duidelijk te maken tot welke functionaris een belastingplichtige zich moet richten voor zijn fiscale aangelegenheden.’

De Uitvoeringsregeling maakt slechts duidelijk tot welke functionaris een belastingplichtige zich moet richten voor fiscale aangelegenheden. Dat betekent dat deze regeling (in tegenstelling tot de in BNB 1996/223 genoemde Organisatieregeling belastingdienst) niet bepaalt of regelt dat bevoegdheden van de ene inspecteur bijvoorbeeld de inspecteur Belastingdienst /[W] overgaan op een andere inspecteur, bijvoorbeeld de inspecteur Belastingdienst/[P]. Omdat er ook geen enkele aanwijzing is dat de bevoegdheden van de inspecteur die de primitieve aanslag heeft opgelegd op andere wijze zijn of kunnen zijn overgegaan op de inspecteur die de navorderingsaanslag heeft opgelegd, kan de conclusie niet anders zijn dan dat de inspecteur Belastingdienst [P] niet bevoegd was de navorderingsaanslag op te leggen. Het Hof heeft zich over de bevoegdheid niet uitgelaten en had minst genomen ambtshalve de bevoegdheid van de inspecteur moeten beoordelen.

In rechtsoverweging 4.3.5 stelt het Hof: ‘dat de rechter onder omstandigheden, teneinde recht te doen aan doel en strekking van de wet, door interpretatie aan een bepaling een bereik kan toekennen dat verder gaat dan de grenzen van haar letterlijke bewoording’. Naar het oordeel van het Hof geven noch de ontstaansgeschiedenis van de onderhavige wettelijke bepalingen, noch uitlatingen van de wet- of besluitgever nadien, enig aanknopingspunt om bij de interpretatie van de wet af te wijken van haar zeer duidelijke bewoordingen. Daarmee miskent het Hof evenwel dat de ontstaansgeschiedenis van de wettelijke bepalingen nu juist wel aanknopingspunten biedt om van de letterlijke bewoordingen af te wijken. Het Hof gaat dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting. Maar ook als het de bedoeling van de wetgever is geweest, dubbele of driehoeks aandelenfusies in het algemeen niet fiscaal te faciliëren, heeft de rechter de ruimte de faciliteit wel toe te passen in een niet door de wetgever voorzien geval als het onderhavige waarin feitelijk [A] de aandelen [C] tegen uitgifte van eigen aandelen overneemt.

Uit de door het Gerechtshof Amsterdam vastgestelde feiten en de door Gerechtshof 's‑Gravenhage in de uitspraak van 5 januari 2010 onder 3 vastgestelde feiten, wordt duidelijk dat sprake is van een dubbele aandelenfusie of driehoeksfusie in die zin dat de aandelen [C] zijn verkregen door [E] B.V. tegen uitgifte van aandelen door [A]. In onderdeel 2.7. van de uitspraak (in de zaak van [X2]) stelt het Gerechtshof Amsterdam: ‘In het voorjaar van 2000 onderhandelt het bestuur van [C] met het in de Verenigde Staten gevestigde en aldaar aan de beurs genoteerde bedrijf, [A] (…) over een overname van [C]’. Door de Amerikaanse moedervennootschap [A] is in verband met de overname de Nederlandse vennootschap [E] B.V. opgericht, zonder dat belanghebbende of andere aandeelhouders van [C] hierbij betrokken waren. Zoals hiervoor is aangegeven zijn de onderhandelingen gevoerd door vertegenwoordigers van [A]. De verkoopovereenkomst is namens [A] en [E] B.V. getekend door [AA], Vice President-General Manager, [G] van [A]. [E] B.V. is eerst op 15 mei 2000 opgericht en derhalve nog na het door [A] op 27 april 2000 gepubliceerde persbericht waarin de overname werd aangekondigd. Zoals in de procedure voor het Gerechtshof Amsterdam is opgemerkt hadden belanghebbende en de andere aandeelhouders van NWN, anders dan in het arrest van Uw Raad van 20 juni 1990, BNB 1990/249, geen enkele bemoeienis met de tussenschakeling van de Nederlandse overnamevennootschap en fungeerde de Nederlandse overnamevennootschap als onzelfstandig verlengstuk van de Amerikaanse moedermaatschappij.

Artikel 14b Wet IB 1964 betreft een voortzetting van het oorspronkelijk in 1959 ingevoerde artikel 21a in het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (Wet van 24 december, kamerstukken 5702). De tekst van de wet was op het moment van invoering (ontwerp van wet (nr. 2) en tweede nota van wijziging (nr. 7)):

In de memorie van toelichting is bij dit nieuw in te voeren artikel door de staatssecretaris onder andere opgemerkt (memorie van toelichting, nr. 3, kamerstukken 5702, pagina 5 en 6):

en vervolgens:

Uit bovenstaande wetsgeschiedenis blijkt dat de nieuwe regeling is ingevoerd om transacties die gericht zijn op het vormen van grotere economische eenheden te faciliteren. Om te voorkomen dat de bepaling het ontgaan van belasting mogelijk zou maken, doordat na de fusie de oorspronkelijke aandeelhouders geen aanmerkelijk belang meer zouden bezitten, is de wettekst strikt omschreven. Nergens uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat deze omschrijving tot doel heeft om een dubbele aandelenfusie, waarbij de moedervennootschap aandelen uitgeeft voor de verkrijging door de dochtervennootschap van 100% van de aandelen in de geïncorporeerde vennootschap. Doordat de staatssecretaris stelt: ‘Het is overigens duidelijk dat de aan de regeling verbonden voorwaarden en bepalingen in genen dele aan reële fusies in de weg staan. Indien immers het streven inderdaad op het tot stand brengen van een duurzame grotere economische eenheid is gericht, zullen de belanghebbenden de relatie met hun — in die eenheid geïncorporeerde — bedrijf willen behouden, en niet medewerken aan verzwakking of zelfs opheffing daarvan. De geïnteresseerden bij de fusie zullen zich dan niet laten weerhouden door de belastingheffing welke in het vierde lid in het vooruitzicht wordt gesteld, een belastingclaim die geen grotere druk inhoudt dan die, welke gegolden zou hebben zonder de fusie’, is belanghebbende van mening dat een ‘samengestelde dubbele aandelenfusie’ tevens gefacilieerd dient te worden op basis van de wetsgeschiedenis en de doel en strekking van de bepaling, mits de samengestelde handeling ook fiscaal gefacilieerd was geweest indien sprake was van twee losse handelingen. Ten onrechte overweegt het Hof dan ook dat dit niet in de bewoordingen van de wettelijke bepaling kan worden gelezen, althans er geen reden zou zijn om door interpretatie aan de bepaling een bereik toe te kennen die verder gaat dat de grenzen van de letterlijke bewoordingen.

Zoals door belanghebbende in de procedure voor het Hof is opgemerkt kan het arrest van Uw Raad van 20 juni 1990 (BNB 1990/249) niet afdoen aan de toepassing van de fusiefaciliteit. In die zaak betrof het drie aandeelhouders van een vennootschap, die de aandelen van deze vennootschap inbrachten in een dochtervennootschap, waarvan zij alle drie, via eigen 100% houderstervennootschappen, indirect aandeelhouder waren. De Hoge Raad heeft in deze situatie geoordeeld:

Uw Raad geeft in dit arrest aan dat de ‘strekking’ zich er tegen verzet om onder het begrip fusie ook het betreffende geval te vatten. Maar daarbij wordt specifiek verwezen naar de situatie waarin de aandeelhouders persoonlijke houdstermaatschappijen bij de transactie wensen te betrekken ‘zonder dat dit noodzakelijk is om tot vorming van een grotere economische eenheid te geraken’. Uit het arrest is af te leiden dat Uw Raad op grond van de strekking van de bepaling afhankelijk van de omstandigheden ook tot een andere beoordeling zou kunnen komen, ondanks de ‘letterlijke bewoordingen’. Die omstandigheden doen zich in het onderhavige geval voor. Er is geen sprake van persoonlijke houdsters. Alle aandelen in het vermogen van [C] zijn in een samengestelde handeling ingebracht in een Nederlandse vennootschap waarvan [A] 100% aandeelhouder is. Wanneer de inbreng van de aandelen in twee etappes/ twee handelingen had plaatsgevonden, was zeker sprake geweest van een gefacilieerde aandelenfusie (dit in tegenstelling tot de situatie in BNB 1990/249, waarbij ook in geval van twee etappes de faciliteit niet was verkregen). In internationale concerns is het zeer gebruikelijk dat verschillende operationele vennootschappen worden gehouden onder een centrale vennootschap in het land waar zich operationele vennootschappen bevinden. Vanuit praktisch oogpunt is destijds besloten om de transactie in één keer plaats te laten vinden, door middel van één akte en niet in twee ‘etappes / handelingen’ (eerst uitreiking van aandelen in [E] B.V. aan de aandeelhouders van [C] waarna deze aandelen in een nieuwe transactie worden ingebracht in [A]). Gelet op de wetsgeschiedenis, het doel en strekking van de oorspronkelijke bepaling die ten grondslag ligt aan artikel 14b Wet IB 1964 en het feit dat de transactie fiscaal gefacilieerd was geweest, indien de transactie was ‘opgeknipt’ in twee aparte handelingen, is belanghebbende van mening dat dit geval gezien de strekking van voornoemde bepaling onder het begrip ‘fusie’ , zoals bedoeld in die bepaling, dient te vallen. Dat betekent dat de fusiefaciliteit van toepassing zou moeten zijn op een driehoeksfusie. Dit is tevens in overeenstemming met de Richtlijn 90/434/EG van 23 juli 1990. Uit de considerans van de Richtlijn blijkt dat het de bedoeling is om fiscale belemmeringen weg te nemen welke zich kunnen voordoen bij een aandelenfusie waarbij twee ondernemingen in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid worden samengebracht. In het onderhavige geval is sprake van ondernemingen die in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid worden samengebracht.

Het Hof overweegt in onderdeel 4.3.9 van de uitspraak dat de overige grieven ‘(onder meer: de beperking tot in de EU gevestigde lichamen is discriminatoir)’ geen behandeling behoeven omdat deze gebaseerd zijn op de veronderstelling dat de fusiefaciliteit van toepassing is op driehoeksfusies. Gezien het vorengaande heeft het Hof ten onrechte deze grief niet in de behandeling betrokken. Het beperken van de toepassing van de fusiefaciliteit tot binnen de EU gevestigde vennootschappen is in strijd met het nu in artikel 63 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) opgenomen recht van vrijheid van kapitaalverkeer.

In de aan het Gerechtshof Amsterdam gerichte reactie, d.d. 10 februari 2012, op het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011 is onder meer het volgende opgemerkt namens belanghebbende: ‘Indien de aandeelhouders hun aandelen immers zouden hebben vervreemd aan een verkrijger die gevestigd is binnen de Europese Unie zouden zij gebruik hebben kunnen maken van de doorschuiffaciliteit van artikel 20f van de Wet IB 1964. Nu zij hun aandelen echter hebben vervreemd aan een niet binnen de Europese Unie gevestigde verkrijger, zouden zij direct af moeten rekenen. Het zou dan voor aandeelhouders derhalve fiscaal voordeliger zijn hun aandelen in het kader van een, aandelenfusie te vervreemden aan een verkrijger die binnen de Europese Unie is gevestigd. Een dergelijk verschil in behandeling is in strijd met de in artikel 63 VwEU neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen. Gezien het geringe aandeel van belanghebbende in de verkochte vennootschap en het nog veel geringere aandeel van belanghebbende in de Amerikaanse aandelen uitgevende vennootschap zijn de beperkingen van de artikelen 64 en 65 VwEU niet van toepassing, met als gevolg dat de vrijheid van vestiging hier ten aanzien van de positie van de verkopende aandeelhouders niet aan de orde is. Gezien de procentueel geringe grootte van hun individuele belang zijn zij vergelijkbaar met beleggers voor wie de heffing van belasting bij aandelenruil een ongeoorloofde belemmering vormt van het kapitaalverkeer. Overigens is niet in geschil dat sprake is van een aandelenruil en dat voor het overige aan da vereisten voor een gefacilieerde aandelenfusie is voldaan. Aangezien belanghebbende in het jaar 2000 geen aandelen [E] heeft vervreemd, is bij toepassing van de aandelenfaciliteit in 2000 geen winst uit aanmerkelijk belang gemaakt.’

Het Hof oordeelt in onderdeel 4.3.7./ 4.3.8 en 4.3.9. van de uitspraak in de zaak [X2] ten onrechte dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt en andere aangevoerde grieven geen behandeling behoeven. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel (anti-discriminatiebeginsel) betreft enerzijds de situatie dat op de essentiële elementen de onderhavige ‘driehoeksfusie’ vergelijkbaar is met de fusie waarvoor de fusiefaciliteit wel van toepassing is en de situatie van de juridische fusie die onder omstandigheden wel fiscaal gefaciliteerd wordt. Bovendien ziet dit op een vergelijking met de situatie van een fusie binnen EU. Gezien het vorengaande zijn ook voornoemde grieven ten onrechte niet in behandeling genomen dan wel ongegrond verklaard.

Belanghebbende is van mening dat het Hof gezien de in de procedure naar voren gebrachte feiten, niet tot bovengenoemd oordeel had kunnen komen en dat daarmee het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is. De (schriftelijke en mondelinge) verklaring van [X3] dat hij door onder meer belanghebbende is gemachtigd om de overeenkomst van 27 april 2000 te tekenen is duidelijk en kan in samenhang met de andere feitelijke omstandigheden niet tot een andere conclusie leiden dan dat 27 april 2000 het moment van de vervreemding van de aandelen is.