Rb. Amsterdam, 18-04-2018, nr. C/13/603301 / HA ZA 16-219

De Stichting vordert – enigszins samengevat – na een aantal wijzigingen van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

primair (en in haar eerste hoedanigheid):

1a. verklaart voor recht dat Trafigura en/of Trafigura Limited naar Ivoriaans en/of Nederlands recht hoofdelijk risicoaansprakelijk is/zijn jegens personen die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden, welke schade niet of niet volledig is vergoed, doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijkheid, en/of door nalatigheid van Trafigura en/of Trafigura Limited van het schip Probo Koala afkomstige afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 terecht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoorkust);

of, indien de rechtbank het onder 1a gevorderde niet kan toewijzen:

1b. verklaart voor recht dat Trafigura en/of Trafigura Limited naar Ivoriaans en/of Nederlands recht onrechtmatig hebben/heeft gehandeld jegens personen die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden, welke schade niet of niet volledig is vergoed, doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijkheid, en/of door nalatigheid van Trafigura en/of Trafigura Limited van het schip Probo Koala afkomstige afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 terecht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoorkust);

of, indien de rechtbank het onder 1b gevorderde niet kan toewijzen:

1c. verklaart voor recht dat Trafigura en/of Trafigura Limited naar Ivoriaans en/of Nederlands recht onrechtmatig hebben/heeft gehandeld, doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijkheid, en/of door nalatigheid van Trafigura en/of Trafigura Limited van het schip Probo Koala afkomstige afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 terecht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoorkust);

en:

2. verklaart voor recht dat blootstelling aan de Probo Koala-afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 in Abidjan (Ivoorkust) kan hebben geleid tot (i) een of meer ziekteverschijnselen genoemd in hoofdstukken 4g en 7 van de dagvaarding; en/of (ii) zuivere vermogensschade als bedoeld in paragraaf 8.3 van de dagvaarding, welke schade niet of niet volledig is vergoed;

en:

3. Trafigura c.s. hoofdelijk veroordeelt tot het openbaar maken of laten maken van het in deze procedure te wijzen vonnis door publicatie daarvan op de voorpagina van Fraternité Matin, althans een door de rechtbank te bepalen wijze, en op kosten van Trafigura c.s., op straffe van een dwangsom;

en:

4. Trafigura c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van gemaakte kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW, nader op te maken bij staat;

en:

5. Trafigura c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten op basis van het maximale forfaitaire tarief van € 3.210,00 per punt, althans op basis van het gebruikelijke forfaitaire tarief, te vermeerderen met wettelijke rente;

subsidiair (in haar tweede hoedanigheid):

1a. verklaart voor recht dat Trafigura en/of Trafigura Limited naar Ivoriaans en/of Nederlands recht hoofdelijk risicoaansprakelijk is/zijn jegens leden van de Raad van Aangeslotenen van de Stichting die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden, welke schade niet of niet volledig is vergoed, doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijkheid, en/of door nalatigheid van Trafigura en/of Trafigura Limited van het schip Probo Koala afkomstige afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 terecht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoorkust);

of, indien de rechtbank het onder 1a gevorderde niet kan toewijzen:

1b. verklaart voor recht dat Trafigura en/of Trafigura Limited naar Ivoriaans en/of Nederlands recht onrechtmatig hebben/heeft gehandeld jegens leden van de Raad van Aangeslotenen van de Stichting die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden, welke schade niet of niet volledig is vergoed, doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijkheid, en/of door nalatigheid van Trafigura en/of Trafigura Limited van het schip Probo Koala afkomstige afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 terecht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoorkust);

of, indien de rechtbank het onder 1b gevorderde niet kan toewijzen:

1c. verklaart voor recht dat Trafigura en/of Trafigura Limited naar Ivoriaans en/of Nederlands recht onrechtmatig hebben/heeft gehandeld, doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijkheid, en/of door nalatigheid van Trafigura en/of Trafigura Limited van het schip Probo Koala afkomstige afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 terecht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoorkust);

en:

2. verklaart voor recht dat blootstelling aan de Probo Koala-afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 in Abidjan (Ivoorkust) kan hebben geleid tot (i) een of meer ziekteverschijnselen genoemd in hoofdstukken 4g en 7 van de dagvaarding; en/of (ii) zuivere vermogensschade als bedoeld in paragraaf 8.3 van de dagvaarding, welke schade niet of niet volledig is vergoed;

en:

3. Trafigura c.s. hoofdelijk veroordeelt tot het openbaar maken of laten maken van het in deze procedure te wijzen vonnis door publicatie daarvan op de voorpagina van Fraternité Matin, althans een door de rechtbank te bepalen wijze, en op kosten van Trafigura c.s., op straffe van een dwangsom;

en:

4. Trafigura c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van gemaakte kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW, nader op te maken bij staat;

en:

5. Trafigura c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten op basis van het maximale forfaitaire tarief van € 3.210,00 per punt, althans op basis van het gebruikelijke forfaitaire tarief, te vermeerderen met wettelijke rente.

Trafigura c.s. voert – in dit stadium van de procedure – de volgende verweren, althans vraagt een beslissing over de volgende onderwerpen of (incidentele) vorderingen:

I. De Nederlandse rechter is onbevoegd

De Nederlandse rechter komt volgens Trafigura c.s. geen bevoegdheid toe, omdat de vorderingen in dit geding worden bestreken door een exclusieve forumkeuze voor de rechter in Ivoorkust. Trafigura c.s. verwijst hiertoe naar het Protocole d’Accord en de geldigheid en reikwijdte daarvan, naar toepasselijk materieel Ivoriaans recht en Nederlands procesrecht. Subsidiair is de Nederlandse rechter in ieder geval onbevoegd om van de vorderingen tegen Trafigura Limited kennis te nemen omdat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 8 aanhef en lid 1 van Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken

(herschikking) (hierna: de ‘herschikte’ EEX-Vo) om deze vennootschap buiten haar eigen woonplaats te kunnen dagvaarden, tezamen met Trafigura als ‘ankergedaagde’, aldus steeds Trafigura c.s.

2. Toepasselijk recht

Trafigura c.s. is van mening dat op grond van de verwijzingsregels in de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (hierna: WCOD) de door de Stichting ingestelde vorderingen moeten worden beoordeeld naar Ivoriaans recht. Trafigura had begrepen dat de Stichting dezelfde mening was toegedaan. Het verbaast Trafigura c.s. dan ook dat de Stichting zich in de dagvaarding (en het petitum) ook en primair beroept op Nederlandse rechtsregels.

3. De Stichting is niet-ontvankelijk

Trafigura c.s. voert aan dat de rechtbank op verschillende gronden niet kan toekomen aan een inhoudelijke behandeling van de vorderingen van de Stichting. Zij noemt de volgende:

Volgens Trafigura c.s. is de Stichting niet ontvankelijk (als bedoeld onder a) waar zij voor zichzelf dan wel uit hoofde van volmachten optreedt en evenmin uit hoofde van artikel 3:305a BW. In dit verband stelt Trafigura c.s. (i) dat de Stichting geen vorderingsrecht toekomt omdat Ivoriaans recht geen met artikel 3:305a BW vergelijkbare bepaling kent, en, mocht de rechtbank van oordeel zijn dat de Stichting haar vorderingen wel op grond van artikel 3:305a BW kan instellen, (ii) dat de belangen van de partijen voor wie de Stichting stelt op te treden in deze procedure, onvoldoende zijn gewaarborgd. Ook stelt Trafigura c.s., naar de rechtbank begrijpt eveneens in het kader van de ontvankelijkheid, (iii) dat het petitum niet toewijsbaar is (naar Ivoriaans en Nederlands recht).

4. De vorderingen van de Stichting zijn naar Nederlands recht verjaard

De Stichting heeft haar vorderingen volgens Trafigura c.s. niet gestuit. De brief van 4 juli 2011 waarop de Stichting zich beroept is allereerst alleen aan Trafigura gericht, niet (ook) aan Trafigura Limited. Ook overigens kan de Stichting geen rechten aan deze brief ontlenen, aangezien deze brief is gestuurd door de stichting UVDTAB. De Stichting wordt niet in de brief vermeld en bestond op het moment van verzenden van de brief nog niet, aldus Trafigura c.s.

5. Cautio judicatum solvi

De Stichting dient volgens Trafigura c.s. zekerheid te stellen voor de proceskosten op de voet van artikel 224 Rv, aangezien de Stichting geacht moet worden geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland te hebben.

6. Vordering ex artikel 843a Rv

Trafigura c.s. vordert afgifte van of inzage in bepaalde bescheiden, waaronder de volmachten van de 110.865 ‘materiële procespartijen’, stukken – waaronder statuten, reglementen en gedragscodes – inzake de ‘governance’ van de Stichting en de vereniging UNAVDT-CI en de bij haar aangesloten 25 lokale slachtofferorganisaties, medische dossiers, de onbewerkte videobeelden en/of geluidsopname van het interview met ‘ [naam 20] ’, alsook de niet gefingeerde persoonsgegevens van ‘ [naam 20] ’ (naar de rechtbank begrijpt, is ‘ [naam 20] ’ volgens de Stichting de schuilnaam van de bijrijder op een van de vrachtwagens die de afvalstoffen van de Probo Koala in Ivoorkust heeft vervoerd en deze op enig moment in Abidjan heeft gestort; een deel van een interview met deze ‘ [naam 20] ’ is als ‘proloog’ opgenomen aan het begin van de dagvaarding).

Op deze door Trafigura c.s. opgeworpen ‘incidenten’ en de stellingen van partijen ter zake daarvan wordt hierna, voor zover van belang, nader door de rechtbank ingegaan.

Trafigura c.s. stelt met een beroep op artikel 8 lid 2 Rv dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt, omdat de vorderingen in dit geding worden bestreken door een exclusieve forumkeuze voor de rechter in Ivoorkust. Trafigura c.s. verwijst hiertoe naar het Protocole d’Accord (zie hiervoor onder 2.9) en de geldigheid en reikwijdte daarvan naar toepasselijk materieel Ivoriaans recht en Nederlands procesrecht. De vraag of sprake is van een geldige forumkeuze moet volgens haar worden beantwoord naar Ivoriaans recht, omdat die vraag van materiële aard is. Nu de slachtoffers zijn gebonden aan de bepalingen van het Protocole d’Accord, doordat zij zijn vertegenwoordigd door het Ivoriaanse staatshoofd en zij vervolgens met de aanvaarding van het derdenbeding (opgenomen achter het tweede gedachtestreepje in artikel 3.2) ook langs die weg aan het Protocole d’Accord zijn gebonden, geldt voor hen ook de in het Protocole d’Accord opgenomen afspraak ter oplossing van alle geschillen, aldus steeds Trafigura.

De Stichting stelt zich op het standpunt dat de forumkeuze in het Protocole d’Accord in deze procedure relevantie mist omdat zij haar vorderingen op Trafigura c.s. baseert op onrechtmatige daad en niet op het Protocole d’Accord, een overeenkomst tussen Trafigura c.s. en de Ivoriaanse Staat. De forumkeuze in het Protocole d’Accord regelt slechts de bevoegde rechter in geval van een dispuut dat betrekking heeft op die overeenkomst zelf. Voorts stelt de Stichting zich op het standpunt dat een forumkeuzebeding wordt beheerst door de ‘lex fori’ (voor wat betreft de toelaatbaarheid en gevolgen), met uitzondering van rechtsvragen die zien op de materieelrechtelijke geldigheid (zoals wilsovereenstemming) van het beding. De toelaatbaarheid van het forumkeuzebeding moet dan ook worden beoordeeld aan de hand van artikel 8 Rv. Het zou in strijd met de openbare orde zijn als zij en haar achterban zouden worden gehouden aan het forumkeuzebeding in het Protocole d’Accord, terwijl zij bij de totstandkoming en sluiting daarvan niet waren betrokken, aldus steeds de Stichting.

De rechtbank neemt in aanmerking dat vaststaat dat geen forumkeuze met de Stichting is overeengekomen. Het debat van partijen betreft de vraag of een geldige forumkeuze is overeengekomen met de achterban van de Stichting (en zo ja, wat daarvan het gevolg moet zijn).

Zoals de Stichting terecht heeft aangevoerd, moet de (procesrechtelijke) vraag of het onderhavige forumkeuzebeding toelaatbaar is, worden beoordeeld op de voet van artikel 8 lid 2 Rv, derhalve naar het recht van de (Nederlandse) rechter wiens bevoegdheid door het beding wordt uitgesloten (vgl. HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0331). Naar Nederlands recht is het ontoelaatbaar dat ten nadele van een derde-begunstigde (zoals de achterban van de Stichting) een forumkeuze wordt gemaakt indien deze niet door genoemde derde is geaccepteerd. Dit betekent dat de derde in beginsel een beroep mag doen op de algemene bevoegdheidsregels; hij kan de forumkeuze niet tegengeworpen krijgen, indien niet blijkt dat hij de forumkeuze heeft goedgekeurd. Dit geldt derhalve ook voor de slachtoffers, de achterban van de Stichting. Trafigura c.s. stelt dat naar Ivoriaans recht de slachtoffers die aanspraak hebben gemaakt op het Protocole d’Accord het derdenbeding hebben aanvaard. Dat de hele achterban van de Stichting het Protocole d’Accord heeft aanvaard, stelt zij daarmee echter niet. Daarom kan hier in het midden blijven of dit standpunt juist is.

Overigens is de rechtbank in lijn met haar uitspraak in de door de stichting UVDTAB tegen Trafigura aangespannen procedure (zie hiervoor onder 2.33) van oordeel dat in het forumkeuzebeding in het Protocole d’Accord gesproken wordt van ‘geschillen ten aanzien van de geldigheid, de uitleg en/of de uitvoering van de onderhavige overeenkomst’. De Stichting grondt haar vorderingen, zoals zij terecht onder de aandacht brengt, op de stelling dat Trafigura onrechtmatig heeft gehandeld en heeft het Protocole d’Accord op geen enkele manier aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. De verwijzing door Trafigura naar de overige bepalingen in het Protocole d’Accord (opgenomen hiervoor onder 2.10) maken dat niet anders. Naar Nederlands recht, zoals neergelegd in het tweede lid van artikel 8 Rv, is immers slechts toelaatbaar dat het forumkeuzebeding ziet op ‘een bepaalde rechtsbetrekking’, waarbij ingevolge het zesde lid van artikel 8 Rv het forumkeuzebeding als een afzonderlijke overeenkomst dient te worden beschouwd en beoordeeld. Dit vereiste van bepaalbaarheid moet voorkomen dat de forumkeuze zal gelden voor alle geschillen die tussen partijen uit welke hoofde dan ook ontstaan. Onrechtmatige daad wordt in het forumkeuzebeding niet genoemd. Dat betekent dat ook reeds daarom niet kan worden vastgesteld dat het forumkeuzebeding in de weg staat aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, die voortvloeit uit artikel 4 lid 1 van ‘herschikte’ EEX-Vo en artikel 2 Rv. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd van onderhavige vorderingen jegens Trafigura kennis te nemen.

Ten overvloede wordt overwogen dat Trafigura niet wordt gevolgd waar zij stelt dat met het arrest van het Cour Suprême in verenigde vergadering van Ivoorkust van 23 juli 2014 (hierna: het 2014-arrest) is vastgesteld dat de slachtoffers Trafigura c.s. op grond van het Protocole d’Accord niet meer aansprakelijk kunnen stellen en geen schadevergoeding meer van haar kunnen vorderen. De rechtbank in eerste aanleg van Abidjan heeft in haar vonnissen van 14 juli 2016 (zie hiervoor onder 2.27) de vorderingen van Trafigura immers ongegrond verklaard wegens het ontbreken van een oorzakelijk verband, omdat de slachtoffers geen bewijs hadden geleverd van enige schade. Als in het 2014-arrest, zoals Trafigura stelt, was geoordeeld dat het Protocole d’Accord bindend is voor de slachtoffers en dat de slachtoffers Trafigura c.s. niet meer aansprakelijk kunnen stellen en geen schadevergoeding meer van haar kunnen vorderen, had de rechtbank in Abidjan, naar mag worden aangenomen, de vorderingen van de slachtoffers op die grond afgewezen. Dit arrest is reeds daarom niet van belang voor de beslissing over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

Trafigura Limited

De rechtbank is echter met Trafigura c.s. van oordeel dat zij geen rechtsmacht heeft ten aanzien van de door de Stichting tegen Trafigura Limited ingediende vorderingen. Trafigura Limited is gevestigd in Londen. Op grond van artikel 8 sub 1 van de ‘herschikte’ EEX-Vo kan Trafigura Limited alleen dan voor de Nederlandse rechter worden ‘mee gedagvaard’, met ‘ankergedaagde’ Trafigura als er tussen de, tegen deze gedaagden ingestelde, vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Vereist is dat sprake is van een zelfde feitelijke situatie en een zelfde situatie rechtens. In de dagvaarding heeft de Stichting in het geheel niet gesteld, laat staan onderbouwd, waarom zij Trafigura Limited in deze procedure heeft betrokken en dus ook niet dat sprake is van op een zelfde grondslag gebaseerde vorderingen die steunen op dezelfde feiten.

De Stichting heeft vervolgens – nadat Trafigura dit incident had opgeworpen – bij antwoord in het incident alsnog het volgende aangevoerd. Alle rechtens relevante rechtshandelingen zijn verricht door Trafigura dan wel door Trafigura Limited handelend “for and on behalf of” Trafigura Beheer (dus: Trafigura), waaronder de cruciale rechtshandeling van het verstrekken van de opdracht op 18 augustus 2006 om Compagnie Tommy in te schakelen. Trafigura stelt dat deze rechtshandeling is verricht door Trafigura, maar blijkens de opdracht zelf is deze tot stand gebracht door Trafigura Limited “for and on behalf of Trafigura Beheer”. Trafigura vereenzelvigt zichzelf daarmee met Trafigura Limited. De vorderingen van de Stichting op Tafigura Limited zien dan ook alle op de rechtshandelingen die Trafigura Limited namens de andere gedaagde, Trafigura, heeft verricht. De vorderingen op Trafigura Limited zijn daardoor niet te onderscheiden van de vorderingen op Trafigura, daarmee zijn precies dezelfde rechtshandelingen onderwerp van geschil, en vergt een goede rechtsbedeling hun gelijktijdige behandeling en berechting, aldus de Stichting.

Deze stellingen heeft Trafigura c.s. als volgt weersproken:

Vervolgens heeft de Stichting bij dupliek betoogd dat zij in de dagvaarding (enkel) zelfstandige normschendingen van Trafigura Limited heeft gesteld en ten grondslag heeft gelegd aan de aansprakelijkheid van Trafigura Limited. Zij wijst daarbij op een aantal randnummers van de dagvaarding.

De rechtbank constateert dat in die randnummers slechts één keer Trafigura Limited uitdrukkelijk wordt genoemd (te weten in randnummer 3.7 waar staat: “Falcon Navigation (…) was belast met de dagelijkse leiding van de Probo Koala en kreeg in dat kader opdrachten van zowel Trafigura Beheer B.V. als Trafigura Limited”). In de andere randnummers waarnaar de Stichting verwijst, wordt steeds gesproken van “Trafigura” (in het door de Stichting genoemde randnummer 2.1 van de dagvaarding staat: “Begin juli 2006 hebben gedaagden, verder (gezamenlijk) te noemen Trafigura”). Slechts in randnummer 6.14 wordt Trafigura Limited nogmaals genoemd, maar dan in een citaat uit een arrest van het Cour Suprême van Ivoorkust. Zelfs waar de Stichting bij dupliek stelt dat zij in de dagvaarding heeft gesteld dat Trafigura Limited “for and on behalf of” Trafigura Beheer B.V. opdracht heeft verstrekt om de Probo Koala afvalstoffen aan Compagnie Tommy af te geven, staat in het daar aangehaalde randnummer van de dagvaarding (3.20) eenvoudigweg dat een (met name genoemde) medewerker “van Trafigura” in een e-mail van 18 augustus 2006 heeft verzocht de Probo Koala in de haven van Abidjan door Compagnie Tommy van de afvalstoffen te laten ontdoen. Hetzelfde geldt voor de randnummers 3.16 en 6.53.

Op deze manier kan de Stichting – in het licht van de onbetwiste feitelijke stellingen van Trafigura zoals hiervoor onder 4.9 weergegeven – niet een tweede partij in een procedure betrekken. Met Trafigura is de rechtbank van oordeel dat het onvoldoende is als een eiser slechts stelt – en niet nader feitelijk onderbouwt – dat de medegedaagde en de ankergedaagde gezamenlijk hoofdelijk aansprakelijk zijn. De rechtbank zal zich daarom onbevoegd verklaren kennis te nemen van de vorderingen tegen Trafigura Limited.

2. Toepasselijk recht

De Stichting en Trafigura zijn het erover eens dat – tenzij sprake is van aspecten van procesrecht – op de vorderingen van de Stichting Ivoriaans recht van toepassing is en dat ten aanzien van het vaststellen van het toepasselijk recht de antikiesregel (alleen) toepassing vindt als na onderzoek blijkt dat het op een bepaald (geschil)punt niet uitmaakt of Nederlands of Ivoriaans recht wordt toegepast. De Stichting en Trafigura zijn het er ook over eens dat als Nederlands en Ivoriaans recht onvergelijkbaar zijn, op de vorderingen van de Stichting Ivoriaans materieel recht toepassing vindt, tenzij op grond van conflictenrecht wordt afgeweken van het bepaalde in de WCOD. De rechtbank zal partijen hierin volgen en zal, anders dan verzocht door Trafigura, in dit stadium geen verdere uitspraken doen over het toepasselijk recht op bepaalde rechtsvragen, tenzij hierna anders blijkt.

3. Ontvankelijkheid Stichting

Trafigura heeft diverse bezwaren tegen het optreden van de Stichting in deze procedure naar voren gebracht onder de noemer van ‘niet-ontvankelijkheid’. Al deze bezwaren zullen in het navolgende worden besproken, maar niet altijd in de volgorde waarin of onder het ‘kopje’ waaronder Trafigura deze naar voren heeft gebracht. Enerzijds omdat sommige bezwaren in de loop van de procedure – als gevolg van door de Stichting aangebrachte wijzigingen – van minder belang zijn geworden (of hun belang zelfs hebben verloren) en anderzijds omdat sommige bezwaren niet onder de noemer van ‘niet-ontvankelijkheid’ als een incidenteel of preliminair verweer zijn aan te merken. Dit laatste geldt allereerst voor de stelling van Trafigura dat de Stichting geen belang heeft bij haar vorderingen omdat haar achterban geen schade heeft geleden. De vraag of de slachtoffers schade hebben geleden is, zoals de Stichting ook terecht heeft aangevoerd, een vraag van materieel recht die de kern van het geschil raakt en die thuis hoort in het debat ten gronde. Op de stellingen van partijen die zien op schade en causaliteit zal de rechtbank in dit stadium dan ook niet ingaan.

De Stichting treedt (zo stelt zij en zo volgt ook uit de opbouw van het petitum) primair op in hoedanigheid van rechtspersoon als bedoeld in artikel 3:305a BW ten behoeve van personen van wie zij de belangen krachtens haar statuten behartigt (haar ‘eerste hoedanigheid’) en subsidiair als vertegenwoordiger dan wel gemachtigde van de leden van de Ivoriaanse vereniging UNAVDT-CI, de leden van de Raad van Aangeslotenen van de Stichting en personen die de Stichting hebben gemachtigd om voor hen in rechte op te treden (haar ‘tweede hoedanigheid’). In het kader van de door Trafigura opgeworpen vraag of de Stichting ontvankelijk is in haar vorderingen, zullen hierna de volgende onderwerpen aan de orde komen:

Zowel ten aanzien van de onder (iii) vermelde – cruciale – vraag als ook ten aanzien van de vraag of sprake is van (voldoende) gelijksoortige belangen (de vraag onder (ii)), heeft de Stichting de rechtbank tijdens de comparitie verzocht de beslissing aan te houden tot de eindbeslissing. Volgens de Stichting vergen deze vragen een inhoudelijke behandeling ten gronde en lenen deze zich niet voor vereenvoudigde afdoening binnen het beperkte kader van een incidentele procedure. De Stichting wordt hierin niet gevolgd. Dit zijn bij uitstek vragen die moeten en kunnen worden beantwoord voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de vorderingen (zo volgt ook uit artikel 3:305a lid 2 BW). Met partijen is voorts afgesproken dat eerst (onder meer) deze vragen zouden worden beantwoord (zie hiervoor onder 1.1, tweede gedachtestreepje) en bovendien is van een ‘beperkte behandeling’ van deze onderwerpen geen sprake geweest. Partijen hebben inmiddels in twee schriftelijke rondes hun standpunten uitvoerig uiteen kunnen zetten – en gezet – en tijdens de comparitie die een hele dag in beslag nam, zijn een belangrijk deel van de pleidooien en de vragen van de rechtbank ook besteed aan deze onderwerpen (zie ook hiervoor onder 1.1).

(i) toepasselijk recht

De vraag of een (rechts)persoon als eiser ontvankelijk is in een procedure in Nederland wordt beheerst door regels van Nederlands burgerlijk procesrecht. De vraag of de Stichting als 305a-organisatie (haar ‘eerste hoedanigheid’) ontvankelijk is, moet derhalve op de voet van artikel 10:3 BW (ook) worden beoordeeld naar Nederlands recht (de lex fori processus). Zo heeft ook het gerechtshof Den Haag geoordeeld in zijn arrest van 18 december 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:3586, [partij] /Shell). Dat partijen het erover eens zijn dat de vorderingen die de Stichting in deze procedure instelt (en die zijn gebaseerd op onrechtmatige daad) inhoudelijk moeten worden beoordeeld naar Ivoriaans recht, is voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van de Stichting niet relevant. Voor deze beoordeling is – anders dan Trafigura c.s. betoogt – evenmin relevant of de Stichting naar Ivoriaans (proces)recht bevoegd is om in rechte op te treden.

(ii) achterban/gelijksoortige belangen

Trafigura betoogt (onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8609) dat de vorderingen van de Stichting zich niet lenen voor bundeling omdat de gevorderde verklaringen voor recht ook vragen van schade en causaliteit omvatten. Dit betoog is allereerst achterhaald omdat de Stichting na wijzigingen van eis (meest subsidiair) slechts een verklaring voor recht vordert dat Trafigura onrechtmatig heeft gehandeld. Bovendien wordt het betoog verworpen omdat de collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW bij uitstek is bedoeld voor situaties zoals de onderhavige waar (gesteld wordt dat) schade is veroorzaakt door één en dezelfde gebeurtenis: het faillissement van een verzekeraar (Vie d’Or), het aanbieden van aandelen door middel van een prospectus (World Online), aardbevingen (NAM) of hier het (eenmalig) storten van (mogelijk giftig) afval. In zijn arrest van 26 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK5756, [partij] ) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het vereiste van gelijksoortigheid van belangen inhoudt dat de door de 305a-organisatie ingestelde vordering dusdanig moet zijn dat daarover in één procedure geoordeeld kan worden zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden hoeven te worden betrokken. Zoals de Stichting terecht heeft aangevoerd, zijn er in deze zaak (juridische) vragen bij de beantwoording waarvan kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de slachtoffers. Bij het beantwoorden van de vraag of Trafigura onrechtmatig heeft gehandeld, is geen informatie over (het handelen van) de slachtoffers nodig; het gaat bij het beantwoorden van die vraag om het handelen van Trafigura. Aan het entameren van een collectieve actie staat het enkele feit dat vragen van (de door ieder individu geleden) schade, causaliteit etc. grotendeels eerst per individueel geval zullen kunnen worden beantwoord niet in de weg (zie wederom het arrest World Online en ook bijvoorbeeld Vie d’Or, Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2006:AW2080).

(iii) zijn de belangen van de achterban voldoende gewaarborgd (artikel 3:305a lid 2 BW)

In het kader van het waarborgvereiste moet worden getoetst aan het in de laatste volzin van artikel 3:305a lid 2 BW opgenomen vereiste voor ontvankelijkheid van een stichting of vereniging die een collectieve actie begint: met de rechtsvordering moeten de belangen van de personen ten behoeve van wie de vordering wordt ingesteld voldoende zijn gewaarborgd. Het betoog van Trafigura dat niet is voldaan aan dit waarborgvereiste komt er in feite op neer dat zij twijfelt aan de zuiverheid van de motieven van de derden waarmee de Stichting – nog steeds – nauwe banden heeft (de vereniging UNAVDT-CI, de aan die vereniging verbonden 25 Ivoriaanse slachtofferorganisaties en hun presidenten/ vertegenwoordigers). Dat is kennelijk ook de reden waarom zij, zoals zij ter comparitie (en ook daarna in haar brief) onomwonden heeft verklaard, niet bereid is met de Stichting te onderhandelen over een schikking.

Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever dit waarborgvereiste per 1 juli 2013 aan artikel 3:305a lid 2 BW toegevoegd om te voorkomen dat organisaties het collectief actierecht gebruiken voor eigen commerciële doelstellingen, mede om ondernemingen te beschermen tegen doorschietend claimgedrag. De wetgever heeft dit in de Memorie van Toelichting bij de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade als volgt verwoord (TK 2011-2012, 33 126, nr. 3, blz. 5):

“(…) In bepaalde gevallen wordt wel getwijfeld aan de zuiverheid van de motieven van deze stichtingen, die niet zelden louter commercieel gedreven zijn (entrepreneurial lawyering). Gedupeerden beschikken veelal niet over de kennis om te beoordelen wat deze motieven zijn en of de organisatie de vereiste deskundigheid bezit om hun belangen adequaat te behartigen. Voor de wederpartij is het vaak lastig te beoordelen welke stichting voldoende professioneel is om daarmee als gesprekspartner naar een voor alle partijen rechtvaardige oplossing van de zaak te werken en met het oog daarop goede processuele afspraken te maken. (…) Gezien het bovenstaande is er (…) reden om maatregelen te treffen die moeten ontmoedigen dat stichtingen belangen behartigen van gedupeerden uit motieven die louter commercieel gedreven zijn. Bovendien is er reden om gedupeerden en hun wederpartijen houvast te bieden en beter inzicht te geven in het functioneren en de professionaliteit van ad hoc opgerichte stichtingen. Ik juich dan ook van harte toe het initiatief tot het opstellen van een zogenaamde «claimcode» (…) De bedoeling van deze code is niet om ad hoc stichtingen de toegang onmogelijk te maken, maar om gedupeerden en wederpartijen houvast te bieden en beter inzicht te geven in het functioneren van deze stichtingen. (…) Een vermoedelijk ook belangrijke oorzaak voor de sterke opkomst van ad hoc opgerichte stichtingen is de ingevolge artikel 3:305a BW vrijwel voorbehoudloze toegang tot de rechter. Deze stichtingen weten zich hierdoor gesterkt indien zij zich opwerpen als belangenbehartiger van gedupeerden. Omdat de beweegredenen van deze stichtingen niet altijd primair op belangenbehartiging zijn gericht, is er reden om, afhankelijk van de omstandigheden, strengere toegangseisen te stellen. Voorgesteld wordt daarom om de rechter een handvat te bieden om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van deze actie. Daarom wordt in de voorgestelde nieuwe redactie van de derde zin van artikel 305a lid 2 BW de mogelijkheid geboden om de eisende organisatie niet-ontvankelijk te verklaren indien de belangen van de personen voor wie gesteld wordt te worden opgekomen, met de collectieve actie onvoldoende gewaarborgd zijn. (…)”

De wetgever heeft de rechter door middel van de laatste volzin van artikel 3:305a lid 2 BW dus een handvat willen bieden om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie. In het kader van die toetsing staan de volgende twee vragen centraal:(i) In hoeverre hebben de betrokkenen uiteindelijk baat bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen?

(ii) In hoeverre mag erop worden vertrouwd dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren?Bij de beantwoording van de vraag of de belangen van de betrokkenen voldoende zijn gewaarborgd dient, zo volgt ook uit de wetsgeschiedenis, mede acht te worden geslagen op de volgende factoren:

(-) welke overige werkzaamheden heeft de organisatie verricht om zich voor de belangen van betrokkenen in te zetten en heeft de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk doelstellingen kunnen realiseren en, indien sprake is van een ad hoc organisatie, is deze opgericht door een reeds bestaande organisatie die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen heeft behartigd (dit gezichtspunt zal hierna worden aangeduid als de trackrecord),

(-) hoeveel benadeelden zijn aangesloten bij de organisatie en in hoeverre ondersteunen zij de collectieve actie (hierna: de representativiteit) en

(-) of de organisatie voldoet aan de principes uit de Claimcode.

Deze aspecten die voor de ontvankelijkheid van een artikel 3:305a-organisatie van belang zijn (en dus ook voor de Stichting in haar eerste hoedanigheid), zullen hierna een voor een door de rechtbank worden besproken, waarbij de uiteindelijke slotsom zal zijn dat niet aan het waarborgvereiste is voldaan.

Vaststaat dat de Stichting geen trackrecord heeft. Voor de beslissingen in onderhavige zaak acht de rechtbank dat als op zichzelf staand gegeven echter niet doorslaggevend, mede gelet op de conclusie hierna onder 4.27 dat de Stichting op zich over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren.

Ten aanzien van de representativiteit heeft Trafigura aangevoerd dat de Stichting geen achterban heeft, omdat alle personen namens wie de Stichting stelt op te treden reeds partij, vertegenwoordigd of gecompenseerd zijn (geweest) in andere procedures. Dit betoog van Trafigura gaat echter niet op. Zoals de Stichting (onder verwijzing naar haar statuten en het petitum) stelt, wordt de achterban van de Stichting gevormd door (in beginsel) alle getroffenen van de (in de woorden van de Stichting) door Trafigura in 2006 veroorzaakte giframp, onder wie (maar niet uitsluitend) de leden van de 25 lokale Ivoriaanse slachtofferorganisaties, onder wie (maar wederom niet uitsluitend) slachtoffers die tevens lid zijn van de Raad van Aangeslotenen. Er zal mogelijk – zoals Trafigura gemotiveerd stelt – sprake zijn van dubbeltellingen en wellicht ook van overlap met andere lijsten (de overheidslijsten, zie onder 2.8, en de lijsten die in de door Leigh Day en [naam 21] aangespannen procedures worden/zijn gebruikt). Echter, zelfs als sprake is van dubbeltelingen (hetgeen de Stichting ook niet betwist), heeft Trafigura daarmee onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er in Ivoorkust geen personen meer zijn die menen schade te hebben geleden door het gestorte afval van de Probo Koala. Dat er nog een (omvangrijke) groep personen is die meent schade te hebben geleden en die nog niet (volledig) is gecompenseerd, heeft de Stichting voldoende aannemelijk gemaakt door haar verwijzing naar de door de Verenigde Naties en Amnesty International genoemde aantallen (zie hiervoor onder 2.28 en 2.29) en de eis van de investeerders dat de achterban van de Stichting uit ten minste 30.000 slachtoffers die nog geen compensatie hadden ontvangen, moest bestaan en dat zij dit naar de tevredenheid van de investeerders (mede aan de hand van het onderzoek van Pelican Worldwide) heeft aangetoond (zie onder 2.23).

De onder meer onder 4.21 genoemde Claimcode is een door de Commissie Claimcode in 2011 opgesteld document waarin principes zijn uitgewerkt waaraan organisaties die, zoals thans de Stichting, optreden op grond van artikel 3:305a BW, moeten voldoen. De Claimcode biedt een vorm van zelfregulering door betrokken marktpartijen, bedoeld om wildgroei van rechtspersonen die optreden overeenkomstig artikel 3:305a BW te voorkomen en ervoor te zorgen dat het de belangen van de gedupeerden zijn die worden gewaarborgd en niet de (commerciële) belangen van de oprichters van deze rechtspersonen. De Claimcode bevat daartoe regels over de samenstelling, taak en beloning van het bestuur en de taak en samenstelling van een raad van toezicht alsmede over het behartigen van collectieve belangen zonder winstoogmerk en de onafhankelijkheid en vermijding van belangentegenstellingen. Het voldoen aan de principes van de Claimcode is weliswaar geen wettelijke voorwaarde voor ontvankelijkheid, maar heeft sinds 1 juli 2013 wel een indirecte verankering in de wet, via artikel 3:305a lid 2, laatste volzin, BW. Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre erop mag worden vertrouwd dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de belangen van de personen die zij stelt te vertegenwoordigen te behartigen, kan een aanwijzing zijn dat de organisatie voldoet aan de in de Claimcode opgenomen ‘principes’. De rechtbank acht, in lijn met hetgeen hiervoor is overwogen, het al dan niet voldoen aan deze principes dan ook van belang.

Aanvankelijk heeft Trafigura zich – terecht – op het standpunt gesteld dat de Stichting op een groot aantal punten niet voldeed aan de principes uit de Claimcode. De Stichting had bij aanvang van deze procedure (a) slechts één bestuurder; (b) geen raad van toezicht; (c) geen verantwoordingsdocument en (d) geen governance document waaruit blijkt dat geen sprake is van een winstoogmerk.

Sinds de aanvang van de procedure heeft de Stichting het een en ander aangepast. Inmiddels voldoen de statuten aan de Claimcode, heeft de Stichting een bestuur bestaande uit drie leden (met relevante ervaring en kennis), een raad van toezicht en een website. De hiervoor onder (a), (b) en (c) genoemde ‘tekortkomingen’ staan aan de ontvankelijkheid van de Stichting dan ook niet langer in de weg. Mede gelet op deze aanpassingen mag er voorts op worden vertrouwd dat de Stichting op zich over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren, waardoor meteen de hiervoor onder 4.21 (ii) bedoelde vraag positief is beantwoord.

Trafigura betoogt nog dat de administratie van de Stichting gebrekkig is. In de uitspraak in de door de stichting UVDTAB aangespannen procedure tegen Trafigura heeft deze rechtbank overwogen dat die stichting haar administratie niet op orde heeft en mede op die grond geoordeeld dat die stichting niet aan het waarborgvereiste voldeed. De enkele voorbeelden die Trafigura in deze procedure hiervan ten aanzien van de Stichting heeft gegeven, zijn echter niet van dien aard dat dezelfde conclusie ook hier gerechtvaardigd is. De Stichting heeft allereerst de door Trafigura gegeven voorbeelden overtuigend weerlegd en er zijn – anders dan in die andere procedure – geen concrete voorbeelden genoemd van antedatering of vervalsing van documenten. Trafigura spreekt slechts een vermoeden uit dat ook hier sprake zal zijn van geantedateerde of overigens valse (medische) documenten, onder verwijzing naar een artikel in de Fraternité Matin uit 2010, hetgeen niet volstaat. Het op zichzelf staande feit, zoals Trafigura terecht stelt, dat sprake is van enige overlap tussen de verschillende, buitengewoon omvangrijke, lijsten staat ook niet aan de ontvankelijkheid van de Stichting in de weg.

Tot zover is derhalve de conclusie gerechtvaardigd dat de Stichting aan de aspecten voldoet die voor haar ontvankelijkheid van belang zijn. Dat geldt echter niet voor hetgeen hierna wordt besproken.

Vereniging UNAVDT-CI en de 25 lokale slachtofferorganisaties – voorgeschiedenis en ‘claimcultuur’

Volgens Trafigura was in het verleden een zeer aanzienlijk aantal belangrijke functionarissen van 11 lokale slachtofferverenigingen (waarvan Trafigura over de statuten beschikt), te weten 38 verschillende prominente leden, al betrokken bij een of meer van de door [naam 21] aangespannen procedures, althans worden zij genoemd op de [naam 21] -lijst (Trafigura heeft de namen van deze personen en de vereniging waaraan zij volgens haar zijn verbonden vermeld in de conclusie van repliek). De Stichting heeft deze stelling (bij gebrek aan wetenschap) betwist. Tevens heeft zij betwist dat de eventuele omstandigheid dat vertegenwoordigers van lokale slachtofferorganisaties zouden voorkomen op deze lijsten relevant is bij de beoordeling van de ontvankelijkheid.

Gezien de voorgeschiedenis van de claim die de inzet is van deze procedure, kan de Stichting hierin echter niet worden gevolgd. Wat er in het verleden is gebeurd binnen de lokale slachtofferverenigingen en met door Trafigura ten behoeve van de slachtoffers betaalde bedragen, is immers van belang voor de hiervoor onder 4.21 (i) bedoelde vraag in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat zullen hebben bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen.

Trafigura stelt dan ook terecht de band tussen de Stichting en de vereniging UNAVDT-CI (en daarmee de aan die vereniging verbonden 25 Ivoriaanse slachtofferorganisaties) ter discussie. Trafigura betoogt dat sprake is van een ‘claimcultuur’ in Ivoorkust die aan de ontvankelijkheid van de Stichting in de weg staat. Zij stelt dat de werkelijke claimorganisatie de Ivoriaanse vereniging UNAVDT-CI is (en daarmee de aan die vereniging verbonden 25 Ivoriaanse slachtofferorganisaties) en dat dus niet is uitgesloten dat de werkelijke zeggenschap binnen de Stichting niet overeenstemt met hetgeen in de statuten is bepaald. Trafigura wijst daartoe op de statuten van de vereniging UNAVDT-CI, waaruit volgens haar blijkt dat de voorzitters van de aangesloten Ivoriaanse slachtofferorganisaties het beleid bepalen. Daarnaast stelt Trafigura, onder meer, dat een deel van deze voorzitters ook als partij lijkt deel te nemen aan andere procedures (zie hiervoor onder 4.30). Ook wijst zij op het vonnis van Justice Smith in de Leigh Day procedure waarin is beschreven welke problemen zich – door de bemoeienis van (bestuurders van de) lokale Ivoriaanse slachtofferorganisaties – hebben voorgedaan bij de uitbetaling van de uitkering (zie 2.7) en betoogt zij dat aan hetgeen de Stichting als bescheiden in deze procedure heeft overgelegd geenszins het vertrouwen kan worden ontleend dat dergelijke problemen zich niet zullen voordoen als Trafigura wordt veroordeeld schadevergoeding te betalen aan de door de Stichting vertegenwoordigde personen.

De Stichting heeft aanvankelijk (tot en met de conclusie van dupliek in deze procedure) mede aan de hand van de Acte d’Accord en de Code de Conduite verdedigd dat zij zelf de zeggenschap heeft over de procedure en niet de voorzitter van de vereniging UNAVDT-CI [naam 10] , of Fadiga . Trafigura heeft dit uitvoerig bestreden. Het ging daarbij vooral om de vraag of in de Acte d’Accord (en anderszins) de onderlinge verhoudingen tussen enerzijds de Stichting en anderzijds de vereniging UNAVDT-CI, de overige lokale Ivoriaanse slachtofferorganisaties en de advocaten (in het bijzonder Fadiga ) in afdoende mate waren geregeld (in overeenstemming met de statuten van de Stichting en de Claimcode). Daarna heeft de Stichting de brief van 5 september 2017 in het geding gebracht (zie onder 2.37), waarover ter zitting verder is gedebatteerd. De rechtbank is van oordeel dat onbesproken kan blijven in hoeverre de onderlinge verhoudingen thans voldoende duidelijk zijn vastgelegd in de brief van 5 september 2017. Er speelt immers meer, waaronder de geschiedenis die voorafgaat aan de onderhavige procedure en de door Trafigura gestelde ‘claimcultuur’ in het bijzonder.

De Stichting heeft in dit verband aangevoerd dat de door Trafigura naar voren gebrachte twijfels over de adequate belangenbehartiging in de kern zien op de fase na toewijzing van de in deze procedure gevraagde verklaringen voor recht en in deze procedure geen, althans een ondergeschikte, rol zouden moeten spelen in het kader van de ontvankelijkheidstoets. Zij stelt dat een eventuele schikking via een WCAM-procedure aan de rechter (het gerechtshof Amsterdam) zal worden voorgelegd. Bij de behandeling van een verzoek tot verbindendverklaring van een mogelijke collectieve schikking zal het gerechtshof de redelijkheid en de wijze van berekening van de individuele schadevergoedingen toetsen. Het gerechtshof zal in dat kader eveneens toetsen of de daadwerkelijke uitbetaling van de schadevergoeding (rechtstreeks) aan de in aanmerking komende slachtoffers en op adequate en controleerbare wijze kan worden uitgevoerd. Volgens de Stichting geldt in het kader van de ontvankelijkheidstoets van artikel 3:305a BW een lichte(re) maatstaf ten aanzien van de adequate belangenbehartiging. De Stichting heeft genoegzaam toegelicht dat zij aan deze lichtere toets voldoet, evenals zij aan de zwaardere toets in het kader van een mogelijk toekomstig WCAM-verzoek zal voldoen, aldus de Stichting.

De Stichting wordt hierin niet gevolgd. Voor de waarborgtoets is niet van belang dat de Stichting in deze procedure geen schadevergoeding vordert, maar slechts verklaringen voor recht; dat is immers in veel artikel 3:305a BW-procedures het geval. De waarborgtoets wordt in deze zaak mede ingekleurd door de vraag of en, zo ja, welk deel van een eventuele toekomstige schadevergoeding terecht komt bij de personen voor wie de Stichting stelt op te treden. Voorkomen moet worden dat degenen die een artikel 3:305a BW-procedure initiëren (bestuurders van een stichting, al dan niet gesteund door een financieringsarrangement) worden toegelaten tot een procedure, indien ofwel onzeker is in hoeverre de belangen van de achterban (die in voorkomende gevallen, zoals hier, meebetaalt) daardoor daadwerkelijk worden gediend ofwel de (commerciële) belangen van de overige betrokkenen de overhand krijgen.

Principe II van de Claimcode luidt in dit verband als volgt:

“De stichting handelt in het collectieve belang van de (rechts)personen ten behoeve van wie zij krachtens haar statutaire doelstelling optreedt. Uit de statutaire doelstelling, de feitelijke werkzaamheid en governance blijkt dat de stichting en de aan de stichting rechtsreeks of middellijk verbonden (rechts)personen geen winstoogmerk hebben bij de uitoefening van de stichtingsactiviteiten.”

In de uitwerking van dit principe staat, voor zover van belang, het volgende:

“1. Uit de governance van de stichting blijkt dat een natuurlijk persoon noch een rechtspersoon, geheel of gedeeltelijk, over het vermogen en inkomsten van de stichting kan beschikken als ware het zijn, of haar eigen vermogen en inkomsten.”

De Stichting stelt dat de vereniging UNAVDT-CI (en de aan die vereniging verbonden 25 slachtofferorganisaties) niet kunnen worden beschouwd als ‘rechtstreeks of middellijk met de stichting verbonden (rechts)personen’ als bedoeld in Principe II van de Claimcode en dat (dus) niet relevant is of de vereniging UNAVDT-CI en de andere lokale slachtofferorganisaties een winstoogmerk zouden hebben. De rechtbank volgt de Stichting hierin niet, althans niet in die zin dat bij de ‘kritische beoordeling’ die de wetgever voor ogen staat de rol van de Ivoriaanse verenigingen en hun voorzitters (en de relatie van de verenigingen met de Stichting) geen rol mag spelen. De wetgever gaat – zoals de Stichting zelf ook heeft opgemerkt – ervan uit dat de vraag of de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd zich alleen per concreet geval laat beantwoorden. Bij de beoordeling of voldaan is aan het waarborgvereiste spelen bovendien ook de belangen een rol van de onderneming die als wederpartij in de procedure wordt betrokken. In het concrete en bijzondere geval waar de rechtbank thans over moet oordelen bevindt de achterban van de Stichting zich voorts in Ivoorkust. En er is een voorgeschiedenis.

Aan de eigen stellingen van de Stichting ontleent de rechtbank in dit verband het volgende over de situatie in Ivoorkust en de relatie tussen de Stichting en de Vereniging UNAVDT-CI (en de aan die vereniging verbonden 25 slachtofferorganisaties).

Een groot deel van de Ivoriaanse bevolking leeft in armoede en er is sprake van een hoog niveau van corruptie. Het is de Stichting, bijvoorbeeld uit een rapport van Amnesty International en Greenpeace, bekend dat door sommigen misbruik is gemaakt van de “door Trafigura in Ivoorkust veroorzaakte chaos”, en dat bepaalde vertegenwoordigers van slachtoffers uit zijn (geweest) op financieel gewin.

Pelican Worldwide heeft ervaren hoe contact kan en wordt gelegd met de achterban van de Stichting in Ivoorkust en hoe dat afwijkt van de gebruiken in Europa. Een groot deel van de achterban van de Stichting woont in wat vanuit Nederlands oogpunt sloppenwijken worden genoemd. De straten hebben daar veelal geen naam en de afscheidingen waarin mensen wonen geen huisnummer. Wat voor een adres geldt in Abidjan, geldt ook voor het beschikken over een bankrekening. In 2011 kon circa 14% van de bevolking in Ivoorkust beschikken over bankfaciliteiten; in 2016 was dit gestegen tot circa 16%.

De Stichting werkt ten behoeve van de belangen van haar achterban samen met de vereniging UNAVDT-CI en de daaronder ressorterende 25 lokale slachtofferorganisaties. De Stichting heeft mede op aanraden van Amnesty International en Greenpeace voor deze vorm van samenwerking met de lokale slachtofferorganisaties gekozen. Oprichting van de overkoepelende vereniging UNAVDT-CI was ook voor het team van advocaten voorwaarde voor de samenwerking. Voor de informatievoorziening aan, en communicatie met, de individuele slachtoffers in Ivoorkust maakt de Stichting mede gebruik van de diensten en kennis van de vereniging UNAVDT-CI en de lokale slachtofferorganisaties. De vereniging UNAVDT-CI is het eerste aanspreekpunt in Ivoorkust voor de Stichting en haar advocaten. De vereniging UNAVDT-CI coördineert de samenwerking met de 25 lokale slachtoffer-organisaties, hetgeen ervoor zorgt dat informatie op (voor niet-Westerse begrippen) relatief eenvoudige wijze kan worden verkregen. De Stichting heeft de vereniging UNAVDT-CI en de lokale slachtofferorganisaties nodig om informatie van feitelijke aard te vergaren, bijvoorbeeld over stortlocaties of over leden die op haar verzoek medisch zijn onderzocht. De Stichting heeft vereniging UNAVDT-CI en de lokale slachtofferorganisaties ook nodig om haar achterban te kunnen informeren in deze procedure.

De samenwerking met de vereniging UNAVDT-CI en de lokale slachtoffer-organisaties is aldus gericht op wederzijdse informatieverschaffing. De vereniging UNAVDT-CI en de lokale slachtofferorganisaties hebben zich door ondertekening van de Acte d’Accord verplicht om de relevante informatie met betrekking tot een slachtoffer tijdig met (de advocaten van) de Stichting te delen. De Stichting dient voor een optimale taakvervulling samen te werken met mensen en organisaties in Ivoorkust. Die samenwerking verloopt over het algemeen goed, maar het zou naïef zijn wanneer de Stichting er vanuit zou gaan dat er nooit iets fout ging.

Door de vertegenwoordigers van de slachtoffers die niet door Leigh Day werden bijgestaan, is gezocht naar een andere belangenbehartiger. Een Britse journalist van Ivoriaanse afkomst die over de giframp publiceerde heeft contact gelegd met Fadiga en hem in 2010 meegenomen naar Abidjan. Na terugkeer in Londen heeft Fadiga samenwerking gezocht met het kantoor Irwin Mitchell Solicitors, dat op haar beurt contact zocht met Beer Advocaten. Dit alles was voordat de Stichting werd opgericht.

De advocaten van de Stichting zijn sinds 2010 betrokken bij de belangen-behartiging van de slachtoffers van de Probo Koala-afvalstoffen. De in Artikel 14 van de Acte d’Accord bedoelde kosten omvatten niet – zoals Trafigura betoogt – (mede) de kosten voor een eerder ingestelde en weer ingetrokken Engelse procedure, maar de kosten die vanaf 2010 tot de oprichting van de Stichting zijn gemaakt, zoals inventariseren van (zo gunstig mogelijke) financieringsmogelijkheden, de oprichting van de Stichting en het inschatten van de haalbaarheid van de vordering van de achterban van de Stichting.

Al voor de oprichting van de Stichting zijn onder leiding van [naam 10] (voorzitter van de vereniging UNAVDT-CI) door de lokale slachtofferorganisaties lijsten opgesteld van slachtoffers die nog geen (volledige) compensatie hebben ontvangen.

[naam 10] is voorzitter van twee organisaties: van de overkoepelende vereniging UNAVDT-CI en van FENAVIDET, een van de onder de vereniging ressorterende lokale slachtofferorganisaties. Hij was aanvankelijk ook voorzitter van UNAVIDET, een informele slachtofferorganisatie die kort na de giframp was opgericht. Deze bestaat nog wel (en is een van de informele organisaties die zich heeft gegroepeerd onder FENAVIDET), maar wordt sinds de oprichting van FENAVIDET niet meer door [naam 10] geleid. [naam 10] was slechts de woordvoerder van een informele groep slachtofferorganisaties uit het noordelijke deel van Abidjan met de naam FEVIDTAN tijdens momenten van overleg met de Ivoriaanse overheid. FEVIDTAN maakt geen deel uit van FENAVIDET of de vereniging UNAVDT-CI. FENAVIDET heeft op enig moment samengewerkt met [naam 21] , maar die samenwerking is door [naam 10] medio 2009 beëindigd. Het is juist – zoals Trafigura stelt – dat zijn voorzitterschap van de vereniging UNAVDT-CI in maart 2016 zou eindigen, maar vertegenwoordigers van de andere lokale slachtofferorganisaties hebben hem verzocht aan te blijven en toen is het huishoudelijk reglement daartoe aangepast (hetzelfde geldt voor [naam 22] , de secretaris van de vereniging). [naam 10] had – anders dan Trafigura stelt –geen aandeel in de Leigh Day-procedure (dit blijkt volgens de Stichting uit de lijst van betrokken slachtoffervertegenwoordigers). Hij heeft zich alleen in de pers uitgelaten over de voor de gedupeerde slachtoffers gunstige uitspraak.

Tot ongeveer vijf jaar geleden heeft [naam 10] samengewerkt met [naam 1] ; hetzelfde geldt voor een deel van de advocaten van de Stichting. Tussen hen is op enig moment verschil van inzicht ontstaan. Fadiga heeft een poging gedaan de breuk te lijmen opdat er geen slachtoffers tussen wal en schip zouden geraken. Toen bleek dat dat niet mogelijk was, is de samenwerking met [naam 1] ’s slachtofferorganisaties definitief beëindigd. Een drietal lokale slachtofferorganisaties is toen verder gegaan onder de vlag van de Stichting UVDTAB ( [naam 1] ). Een groot aantal andere slachtofferorganisaties (25) en slachtoffers heeft zich na de breuk verenigd in de vereniging UNAVDT-CI. Na de breuk tussen Fadiga (en [naam 10] ) enerzijds en [naam 1] anderzijds is ook de Stichting opgericht ten behoeve van deze procedure, als, zoals de Stichting stelt, zusterorganisatie van de vereniging UNAVDT-CI.

De Stichting werkt nauw samen met Beer advocaten en advocaten van de Britse kantoren Irwin Mitchell Solicitors en Harding Mitchell Solicitors. Fadiga van laatstgenoemd kantoor speelt een cruciale rol in het team: hij is geboren in Ivoorkust en als advocaat opgeleid in Londen. Fadiga vervult een belangrijke rol binnen het advocatenteam vanwege (i) zijn kennis van de Ivoriaanse cultuur en gebruiken; (ii) zijn kennis van het materiële geschil en van de gebeurtenissen die voorafgaand aan deze procedure hebben plaatsgevonden; en (iii) zijn contacten met Ivoriaanse slachtoffers en slachtofferorganisaties, Ivoriaanse deskundigen, Ivoriaanse organisaties en Ivoriaanse overheidsinstanties. Zijn rol is beperkt tot het verstrekken van advies aan de Stichting over alles wat verband houdt met Ivoorkust (recht, feiten, omstandigheden, te benaderen deskundigen), aldus steeds de Stichting.

De rechtbank stelt vast dat uit al het voorgaande blijkt dat de vorderingen in de onderhavige procedure al waren voorbereid door Fadiga – en later ook Beer Advocaten – samen met de lokale organisaties voordat de Stichting werd opgericht en dat de Stichting de belangen van haar achterban niet kan behartigen zonder deze lokale organisaties in Ivoorkust en in het bijzonder de vereniging UNAVDT-CI en haar voorzitter [naam 10] .

Trafigura wijst erop dat zich juist daardoor problemen (kunnen) voordoen die aan ontvankelijkheid op de voet van artikel 3:305a BW in de weg staan. Trafigura heeft hiertoe, voor zover van belang en in voldoende mate onderbouwd, het volgende aangevoerd.

De Ivoriaanse slachtofferverenigingen hebben diverse inkomstenbronnen:

a. betalingen door de Ivoriaanse Staat (waaronder een groot deel van het tussen Trafigura en de Ivoriaanse Staat overeengekomen schikkingsbedrag);

b. inschrijfgelden en lidmaatschapscontributies van individuen;

c. vergoedingen van individuen voor dossierkosten;

d. additionele bedragen.

Trafigura schat het totaalbedrag aan inkomsten voor de vereniging UNAVDT-CI en een (klein) deel van de betrokken Ivoriaanse slachtofferorganisaties (zeer conservatief) op bijna € 23 miljoen. De insteek van de onderhavige procedure is volgens haar commercieel. De claim en het optuigen ervan is een business model ten detrimente van de achterban van de Stichting. De Stichting heeft deze inkomstenstromen gesanctioneerd door de Acte d’Accord te ondertekenen waarin is opgenomen dat Ivoriaanse slachtofferorganisaties bedragen in rekening mogen brengen bij hun leden. Trafigura vraagt zich af waar dit geld is beland nu voor de onderhavige procedure derdenfinanciers zijn gevonden en erin is voorzien dat de betrokken lokale organisaties en hun presidenten ook betaald zullen krijgen uit hetgeen Trafigura zou moeten betalen.

Daarnaast wijst Trafigura op het bestaan van de volgende overeenkomsten.

e. vergoedingsovereenkomsten voor de presidenten van de lokale slachtofferorganisaties;

f. artsenovereenkomsten waarin een vergoeding aan een arts wordt toegekend die in mindering wordt gebracht op schadevergoeding.

Trafigura heeft het voorgaande als volgt nader toegelicht.

a. betalingen door de Ivoriaanse Staat

Op 7 december 2006 hebben de (op dat moment bestaande) slachtofferorganisaties een bedrag van 40 miljoen CFA (afgerond ongeveer € 61.000) gekregen en medicijnen met een waarde van 26 miljoen CFA van de toenmalige president van Ivoorkust, Gbagdo. Het bedrag van 40 miljoen CFA was niet bedoeld voor de slachtoffers, maar enkel bestemd voor het organiseren van de slachtofferorganisaties. In december 2006 bestonden, naar verluid, 53 Ivoriaanse slachtofferorganisaties, waaronder vijf verenigingen die in deze procedure een rol spelen. Trafigura verwijst ter onderbouwing van deze stellingen op diverse artikelen die zijn verschenen in Ivoriaanse kranten zoals de Fraternité Matin en Le Matin d’Abidjan uit 2006 en een interview met [naam 10] , dan president van FENAVIDETCI, uit 2010. Daarnaast hebben de slachtofferorganisaties die door de Ivoriaanse Staat als zodanig zijn erkend 100 miljoen CFA ontvangen van het schikkingsbedrag dat Trafigura met de Ivoriaanse Staat is overeengekomen. Ter onderbouwing verwijst Trafigura wederom naar diverse perspublicaties.

b. inschrijfgelden en lidmaatschapscontributies

Voor zover Trafigura heeft kunnen nagaan, hanteren alle Ivoriaanse slachtofferorganisaties/verenigingen het beleid dat personen die zich aanmelden inschrijfgeld moeten betalen. Ook lijkt het gebruikelijk dat maandelijks of jaarlijks contributie moet worden betaald. Trafigura heeft een door haar opgesteld overzicht in het geding gebracht van de volgens haar verschuldigde inschrijfgelden en contributies. Zij heeft dit overzicht gemaakt aan de hand van openbare statuten, interne reglementen en besluiten die de lokale organisaties/verenigingen hebben gedeponeerd in het kader van hun registratieproces. Trafigura heeft onweersproken gesteld dat de lokale slachtofferorganisaties de volgens de statuten verschuldigde inschrijfgelden en contributies bij de aan hen verbonden slachtoffers in rekening hebben gebracht. Trafigura berekent dit bedrag op basis van de bekende statuten en reglementen (naar eigen zeggen voorzichtig) op CFA 3.597.687.000. Daarnaast wijst Trafigura op de statuten van vier lokale slachtofferorganisaties waarin wel een verplichting tot het betalen van bedragen is opgenomen, maar waarvan de hoogte niet nader is gespecificeerd in de statuten of reglementen.

c. vergoedingen voor dossierkosten

Trafigura stelt dat naast de inschrijfgelden en contributies sommige verenigingen ook ‘dossierkosten’ lijken te berekenen bij inschrijving. Voor een van de verenigingen zijn deze dossierkosten zelfs vastgelegd in haar statuten. Daarnaast wijst Trafigura op een onderzoek dat is uitgevoerd door journalisten van de Ivoriaanse krant Fraternité Matin. Het onderzoek heeft zich vooral gericht op de inschrijflocaties van FENAVIDET-CI. Onduidelijk is volgens Trafigura hoe de bedragen die als ‘dossierkosten’ bij inschrijving in rekening werden gebracht, zich verhouden tot de inschrijfgelden en contributies.

d. additionele bedragen

Volgens Trafigura dienen leden van de lokale verenigingen daarnaast, voor de informatie die zij via de vereniging krijgen en bijvoorbeeld voor een vingerafdruk op een document, steeds weer nieuwe bedragen te betalen. Trafigura verwijst naar enkele ontvangstbewijzen van betalingen en een facebookbericht op het account van FENAVIDET-CI van een persoon die voorkomt op de lijst van de Stichting van 13 april 2015 welk bericht (in de Nederlandse vertaling) luidt als volgt:

“Vanochtend kreeg ik een sms waarin mij werd gevraagd langs te komen op het kantoor van FENAVIDET-CI om een formulier op te halen, zogenaamd om te zorgen dat ik voor schadevergoeding voldoe aan de administratieve regels van die vereniging. Bij navraag vragen ze me om 5000 franc te betalen voor het ophalen. Ik vraag me af of dit geen vorm van oplichting is. Ik heb nu al bijna 28.000 franc hiervoor betaald. Ik word hier echt moe van”.

Voorts wijst Trafigura op een interview met [naam 10] van augustus 2013, waarin hij niet ontkent dat regelmatig bedragen moeten worden betaald door de slachtoffers (in de Nederlandse vertaling):

“Tot slot, sommige slachtoffers klagen over afpersing door uw medewerkers, aan wie ze regelmatig bedragen van 500 tot 2000 CFA-frank zouden moeten betalen. Wat is daarvan waar?

Ik heb zojuist al gezegd dat er sprake is van een groot aantal verenigingen. Een vereniging is een groep mensen die zich hebben verenigd en geld bijeenbrengen om samen sterk te staan. Na de dumping werkte de overheid samen met de verenigingen, maar door voor 100 miljard te schikken heeft zij hen later in de steek gelaten. Nu de verenigingen weer op zichzelf zijn aangewezen, moeten ze zelf de middelen bijeenbrengen om hun strijd te voeren. U weet dat je zonder geld niks kunt doen in deze wereld. De slachtoffers zijn intelligente mensen en begrijpen dat. Als lid van een vereniging heb je verplichtingen. Dat is nu eenmaal overal zo. Helaas zijn er mensen die zaken door elkaar halen als leden willen bijdragen aan het functioneren van hun vereniging. Zij hebben overal wat op aan te merken, dat is niet nieuw. Maar overal ter wereld, ook in de ontwikkelde landen, moeten zelfs de meest machtige verenigingen het hebben van de bijdragen van hun leden. Ik weet niet waarom het hier onaanvaardbaar is dat alle leden 500 CFA-frank bijdragen – dat is minder dan één euro – om duizend euro bijeen te brengen voor het functioneren van de vereniging. Ik zie daar niets verkeerds in. Het vervelende is dat er daarnaast malafide personen zijn die zich inlaten met praktijken die niet in de haak zijn. Overal gaan wel eens kleine dingetjes mis, maar de essentie is dat we vasthouden aan onze doelstellingen. Door ons te verenigen hebben we een groot aantal belangrijke mijlpalen bereikt. Wij zijn ervan overtuigd dat wij een rechtszaak hebben die we nooit kunnen winnen als we onze krachten niet bundelen. Met die contributies van 500 CFA-frank kun je geen rechtszaak voeren, want daarvoor zijn tientallen miljarden nodig, maar we hebben wel de eerste stap kunnen zetten en hebben de steun gekregen van banken die ons hierbij begeleiden.”

Trafigura merkt hierbij nog op dat de stelling die [naam 10] in het interview lijkt in te nemen (dat maximaal 500 CFA zou worden geïnd per persoon), niet verenigbaar is met de statuten van FENAVIDET-CI, waarin alleen aan inschrijfgeld al een bedrag van 2.000 CFA is opgenomen, en het hiervoor geciteerde facebookbericht. Ten slotte wijst Trafigura in dit verband op de onder 2.18, 2.19 en 2.26 geciteerde artikelen en hetgeen Justice Smith in zijn vonnis heeft vastgesteld (zie hiervoor onder 2.7).

e. vergoedingen aan presidenten

Trafigura stelt dat op grond van ‘vergoedingsovereenkomsten’ een vergoeding wordt toegekend aan de presidenten van de lokale Ivoriaanse slachtofferorganisaties. Zij heeft één overeenkomst (‘Convention de Retribution pour Representation’) of (in de Engelse vertaling) ‘Retribution Agreement’ van 23 mei 2015 in het geding gebracht. In de naar het Engels vertaalde versie van de overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“(…)

Whereas the Representatives, all things considered, do not find it in any way inconvenient to provide assistance and contribute to the well-being of the Victim;

Whereas in this context, the Parties have come to an agreement on compensation for the Representatives and the latter have informed the Victim that they will gather all their clients into a legal entity possessing legal capacity.

(…)

Article 1: Compensation for the Representatives

After discussion and a common agreement between the Parties, the amount of compensation for the Representatives was expressly set at a sum excluding taxes equivalent to five percent (5%) of the sums actually paid and intended to compensate the Victim (…).

Article 2: Method of settlement of the compensation

Considering (…) clause 6 of the [Acte d’Accord], the Victim commissions and authorises and authorises the “Legal Representative” (the firm of lawyers Fadiga & Co and its representatives: Beer advocaten N.V. and Irwin Mitchell LLP) to deduct the amount corresponding to the clause in article 1 above in order to pay it directly to the Representatives.

Article 3: Considering (…) the parties agree that under no circumstances can the amount arising from the clause of article 1 above be liquidated as an asset of the DIVESEC association.

(…)”.

Deze overeenkomst, aldus Trafigura, is van na de datum van ondertekening van de Acte d’Accord. In deze overeenkomst, aldus nog steeds Trafigura, is bepaald dat 5% van het bedrag aan schadevergoeding aan de president zal toekomen, als vergoeding voor zijn ‘inspanningen’ die er volgens de preambule in bestaan dat de president ‘de nodige maatregelen treft’ en zijn leden zal ‘onderbrengen in een handelingsbevoegde persoon’. Dit is een persoonlijke vergoeding die op grond van artikel 3 van deze overeenkomst uitdrukkelijk niet toekomt aan de vereniging (die heeft op grond van artikel 2 van de Acte d’Accord ook nog recht op een vergoeding). In de vergoedingsovereenkomst geeft het slachtoffer aan Fadiga en diens ‘agents’ toestemming om de 5% in mindering te brengen op de schadevergoeding. Dit betekent dat de advocaten van de Stichting van het bestaan van deze afspraak op de hoogte moeten zijn, aldus Trafigura. Trafigura stelt te beschikken over nog een dergelijke afspraak (voor de president van Decoty).

Voorts stelt Trafigura dat er aanwijzingen zijn dat – als deze procedure succesvol is – nog een aanvullend percentage van de door Trafigura te betalen schadevergoeding aan de presidenten van de Ivoriaanse verenigingen ten goede zal komen. Volgens krantenartikelen heeft [naam 10] na de clash met de andere presidenten in 2010 eenzijdig voor zichzelf 15% van een eventuele schadevergoeding opgeëist waar de andere presidenten ‘slechts’ 10% zouden ontvangen.

Trafigura heeft in dit verband een ondertekend (ongedateerd) document getiteld ‘Convention de Reglement’ (in de Nederlandse vertaling: ‘Vaststellingsovereenkomst’) in het geding gebracht. De Nederlandse vertaling van deze Vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“VASTSTELLINGSOVEREENKOMSTIn het kader van de gevoerde en nog te voeren procedures tot schadeloosstelling van de slachtoffers van het in augustus 2006 in en rond de stad Abidjan gestorte giftige afval, afkomstig van het schip PROBO KOALA, zullen de voorzitters van de verenigingen die opkomen voor de belangen van de slachtoffers, elk een in overleg vastgesteld aandeel in het resultaat ontvangen van tien procent (10%) van de geïncasseerde schadevergoedingen voor de bij zijn/haar vereniging aangesloten slachtoffers of hun rechtverkrijgenden. De voorzitter van de Fédération Nationale des Victimes des Déchets Toxiques de Côte d’Ivoire (FENAVIDET-CI) zal vijftien procent (15%) ontvangen van de schadeloosstelling van ieder slachtoffer dat lid is van de aangesloten vereniging.

Op de schadevergoeding van ieder slachtoffer dat lid is van de Fédération, zal een bedrag van dertigduizend (30.000) CFA-frank worden ingehouden en overgemaakt aan de behandelend arts.

(…)”.

Hieruit volgt, aldus Trafigura, dat drie presidenten die ook in de onderhavige procedure zijn betrokken, zichzelf 10% ( [naam 23] en [naam 24] ) respectievelijk 15% ( [naam 10] ) hebben toebedacht. Deze presidenten vertegenwoordigen samen waarschijnlijk meer dan 200.000 slachtoffers. Dit document bevestigt hetgeen Trafigura reeds uit openbare bronnen had vernomen, aldus Trafigura.

Ook uit de Code de Conduite lijkt volgens Trafigura te volgen dat de presidenten losse overeenkomsten hebben gesloten, teneinde percentages van schadevergoeding te ontvangen, die worden gesanctioneerd door de Code de Conduite:

“(vii) Obligation to refuse benefits given by third parties

A representative must not accept a benefit given to him by a third party because he is an Association Representative (…) This does not prevent the Representative from receiving their percentage share of the damages agreed with the victims.”

In aanvulling hierop wijst Trafigura op een e-mail van de heer [naam 25] (verbonden aan de juridische faculteit van Abidjan) aan (kennelijk) Fadiga waaruit blijkt dat Fadiga aan hem heeft gevraagd in hoeverre het percentage mag worden betaald aan de presidenten persoonlijk (‘to its leaders’) en niet, zoals de Stichting stelt, aan de verenigingen.

Ten slotte vermeldt Trafigura over de vergoedingen aan presidenten dat in de statuten van de lokale slachtofferorganisatie CAVSDT een recht op 10% van de opbrengst is vastgelegd.

f. artsenovereenkomsten

Trafigura stelt dat in alle overeenkomsten die in haar bezit zijn een (klein) bedrag (begroot op 30.000 CFA) is gereserveerd voor de ‘behandelend’ arts, welk bedrag in mindering zal worden gebracht op de schadevergoeding. De twee verenigingen die deze overeenkomsten hebben gesloten (DIVESEC en Decoty) hebben meer dan 6.000 leden en waarschijnlijk zelfs meer dan 30.000. In de overeenkomst is geen naam van een arts genoemd en er is slechts bepaald dat Fadiga het geld moet overmaken aan een gerechtsdeurwaarder. In aanvulling hierop merkt Trafigura nog het volgende op: het feit dat de Stichting kennelijk niet eens op de hoogte is van het bestaan van deze overeenkomsten (die zijn opgesteld na de (ondertekening van de) Acte d’Accord waarin in artikel 9 voor het slachtoffer de verplichting is opgenomen toestemming te vragen voor dergelijke overeenkomsten), toont aan dat zij geen idee heeft wat de lokale slachtofferorganisaties “uitspoken”.

De Stichting betwist de stelling van Trafigura (zie onder 4.41.1) dat alle betrokken slachtofferorganisaties een bedrag van in totaal 100 miljoen CFA hebben ontvangen als onderdeel van de overeenkomst tussen Trafigura en de Ivoriaanse Staat, en stelt dat die stelling slechts is gebaseerd op een bericht in de Ivoriaanse pers. De rechtbank laat dit nu in het midden omdat zij dit niet kan verifiëren (en zij dit voor de ontvankelijkheid niet doorslaggevend acht).

Verder betwist de Stichting dat in de onder 4.41.5 geciteerde vergoedings-overeenkomst een vergoeding voor de president van de vereniging is vastgelegd. De vergoedingsovereenkomst is volgens de Stichting ondertekend namens de lokale slachtofferorganisatie (DIVESEC), door haar voorzitter. De Stichting maakt hieruit op dat het de bedoeling van partijen is geweest dat maximaal 5% uiteindelijk aan de lokale slachtofferorganisatie (en niet aan haar voorzitter persoonlijk) dient te worden afgedragen. Hoe dan ook, aldus haar betoog, zal de Stichting erop toezien dat het percentage van maximaal 5% maar éénmalig wordt uitgekeerd aan – geen ander dan – de lokale slachtofferorganisaties. De hier opgenomen 5% is in lijn met de afspraak die is vastgelegd in de brief van 5 september 2017, aldus de Stichting. De rechtbank stelt echter vast dat deze ‘vergoedingsovereenkomst’, inderdaad, zoals Trafigura stelt, een overeenkomst lijkt te zijn tussen een ‘Representative’, een natuurlijk persoon, en een slachtoffer. Alleen onderaan de overeenkomst staat vermeld ‘Signature of the Representative of DIVESEC’. Het betoog van de Stichting is in zoverre dus niet overtuigend.

Dat geldt ook voor hetgeen de Stichting overigens naar voren heeft gebracht. In de kern komt haar verdere betoog erop neer dat alle door Trafigura geschetste problemen, als zij al bestaan, opgelost zijn of zullen worden met (i) de afspraak in de brief van 5 september 2017 dat aan de lokale slachtofferorganisaties een vergoeding van maximaal 5% van de eventuele schadevergoeding zal worden uitbetaald en dat individuen (zoals presidenten en artsen) geen aanspraak kunnen maken op enige vergoeding, althans dat ook die vergoedingen deel uit zullen maken van die 5%, alsmede (ii) de (voor het eerst in die brief genoemde) voorgenomen inschakeling van een professionele claims administrator, die ervaring heeft bij de afwikkeling van internationale schadeclaims en die thans aan het onderzoeken is op welke wijze kan worden gewaarborgd dat toekomstige uitkeringen rechtstreeks bij de juiste slachtoffers terecht zullen komen.

Uit al hetgeen Trafigura naar voren heeft gebracht, rijst echter het beeld op dat lokale slachtofferorganisaties en hun presidenten (en andere aan de organisaties verbonden of door hen ingeschakelde personen) proberen, althans in ieder geval in het verleden – voordat de Stichting zich met de zaak ging bemoeien – probeerden, te verdienen (en ook al hebben verdiend) aan de vermeende claims van (vermeende) slachtoffers en dat het lastig is dit te beheersen.

Ondanks alle maatregelen die de Stichting (lopende deze procedure) heeft getroffen heeft de Stichting de zorgen die Trafigura heeft over de nauwe banden van de Stichting met derden (de vereniging UNAVDT-CI, de aan die vereniging verbonden 25 Ivoriaanse slachtofferorganisaties en hun presidenten/ vertegenwoordigers) derhalve – ook naar het oordeel van de rechtbank – niet weggenomen. Voor de rechtbank blijft onzeker hoe de Stichting al dan niet tezamen met de beoogde claims administrator (zoveel als mogelijk) gaat waarborgen dat inderdaad (‘slechts’) maximaal 5% van een eventueel uit te keren schadevergoeding aan de lokale slachtofferorganisaties ten goede komt bij wijze van vergoeding. De enkele stelling van de Stichting dat met (de Acte d’Accord en vervolgens) de recente brief van 5 september 2017 alle in het verleden gemaakte afspraken zijn komen te vervallen, is hiertoe niet voldoende en ook de opmerking van mr. Dekker ter comparitie (“indien er problemen ontstaan met de organisaties die de brief nog niet hebben ondertekend, kan het bestuur gewoon de banden met deze organisaties verbreken”) volstaat niet in het licht van al hetgeen Trafigura naar voren heeft gebracht.

Dat betoog geeft immers geen antwoord op de volgende vragen:

(i) heeft de Stichting in kaart gebracht hoeveel de verschillende lokale slachtoffer-organisaties en hun presidenten (en andere aan de organisaties verbonden of door hen ingeschakelde personen) tot op heden al in rekening hebben gebracht aan de slachtoffers en, zo niet, hoe gaat zij dat in kaart brengen?

(ii) hoe gaat de Stichting – die naar eigen zeggen voor het contact met en het verkrijgen van informatie afhankelijk is van (de presidenten van) de lokale slachtofferorganisaties (zie onder 4.38) – bewerkstelligen dat deze (of door hen ingeschakelde) personen niet voor bijvoorbeeld informatie die (in een later stadium) voor de procedure is benodigd (zoals medische verklaringen) van de slachtoffers (weer) een (geringe) vergoeding zullen vragen? en

(iii) resteert voor de personen ten behoeve van wie de Stichting in deze procedure optreedt na voldoening aan de verplichtingen uit het – hiervoor nog niet besproken, maar tussen partijen wel in debat zijnde – financieringsarrangement (zie onder 2.22) nog wel een reëel percentage van een eventueel te verkrijgen schadevergoeding?

Al deze onzekerheden en onduidelijkheden zouden op zich al het oordeel rechtvaardigen dat de belangen van de personen ten behoeve van wie de vorderingen zijn ingesteld, onvoldoende zijn gewaarborgd en dat de Stichting als 305a-organisatie daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

In dit verband is voorts nog het volgende van belang. Het is niet mogelijk via een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW schadevergoeding in geld te vorderen. Dat is echter wel het hoofddoel van de vorderingen van de Stichting in deze procedure en dat is ook waardoor zij procesfinanciering heeft weten te vinden. Onder meer om in de lacune te voorzien dat geen schadevergoeding in geld kan worden gevorderd in een collectieve actie, voorziet de wet door middel van de WCAM-procedure (zie de artikelen 7:907-910 BW en 1013-1018a Rv) in de mogelijkheid om een vaststellingsovereenkomst door de rechter algemeen verbindend te laten verklaren tussen een claimorganisatie zoals de Stichting en de aansprakelijk geachte partij. Ook de Stichting neemt tot uitgangspunt dat een eventuele schikking via een WCAM-procedure aan het gerechtshof Amsterdam zal worden voorgelegd (zie onder 4.34). Het voorgaande betekent dat de belangen van de personen voor wie de Stichting in deze procedure optreedt in feite alleen tot het einde toe door de Stichting als claimorganisatie kunnen worden behartigd, indien er een gerechtvaardigde verwachting bestaat dat er een schikking wordt getroffen met Trafigura.

Ook hier loopt het echter spaak in deze zaak. Trafigura heeft op de zitting van 27 september 2017 duidelijk gemaakt niet te zullen schikken met de Stichting. In Nederland staat het beginsel van contractsvrijheid voorop. Trafigura is dus in principe bevoegd om op voorhand al het standpunt in te nemen dat zij nimmer een schikking zal treffen met de Stichting. De grens ligt onder meer daar, waar de bevoegdheid om zich zo op te stellen, wordt misbruikt (artikel 3:13 BW). Op voorhand kan echter niet worden geoordeeld dat sprake is van een (dergelijke ernstige) onevenredigheid tussen het belang van Trafigura om een schikking met de Stichting te weigeren en het belang dat daardoor wordt geschaad. Hier mag niet onvermeld blijven dat Trafigura eerder al schikkingen heeft getroffen (met de Ivoriaanse Staat en Leigh Day) die haar niet hebben gebracht wat zij ervan had verwacht. Daartegenover staat weliswaar het belang van de personen ten behoeve van wie de Stichting optreedt, maar zij zijn ook niet gebaat bij een schikking indien er (te) veel geld weglekt naar derden.

Ook overigens kan in het licht van al het voorgaande moeilijk worden volgehouden dat de onderhavige procedure kan bijdragen aan een efficiënte en effectieve rechtsbescherming, de meerwaarde die deze vorm van procederen volgens de wetgever wel moet bieden (zie bijv. TK, 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 22/23):

“(…) In de jurisprudentie van de Hoge Raad speelt bij de ontvankelijkheid een belangrijke rol de vraag of door de collectieve actie een meer effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming valt te bereiken. Daarin ligt naar mijn mening de meerwaarde van deze vorm van procederen boven individuele geschillenbeslechting. Biedt een collectieve actie in een concrete situatie geen enkel voordeel boven het procederen op naam van belanghebbenden zelf, dan dient voorkeur te worden gegeven aan het laatste. Het gaat hier immers om een afwijking van de normale regel in het burgerlijk procesrecht, inhoudende dat men zelf voor zijn belangen opkomt en anderen dat niet zonder toestemming kunnen doen. In beginsel heeft de tegenpartij er recht op, aangesproken te worden door degene om wiens belangen het in de procedure in feite gaat. (…)”.

De rechtbank komt tot een slotsom. Niet kan worden vastgesteld dat de betrokken achterban van de Stichting uiteindelijk voldoende baat zal hebben bij de collectieve actie van de Stichting indien het gevorderde wordt toegewezen. In deze zaak zijn de belangen van de achterban van de Stichting in zoverre derhalve onvoldoende gewaarborgd. Niet alleen het bepaalde in artikel 3:305a lid 2 BW, maar ook de eisen van een goede procesorde brengen onder die omstandigheden mee dat de Stichting niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar eerste hoedanigheid. Van Trafigura kan immers ook niet worden verlangd dat zij verweer voert in een bodemprocedure (en kosten maakt) tegen een partij die niet in voldoende mate kan waarborgen dat zij het proces tot het einde toe goed kan begeleiden en met voldoende mate van zekerheid kan bewerkstelligen dat de door haar vertegenwoordigde slachtoffers daadwerkelijk baat zullen hebben bij de procedure.

De Stichting stelt subsidiair (in haar tweede hoedanigheid) op te treden als vertegenwoordiger dan wel gemachtigde van de leden van de vereniging UNAVDT-CI, de leden van de Raad van Aangeslotenen van de Stichting en personen die de Stichting hebben gemachtigd (door ondertekening van een Acte d’Accord) om voor hen in rechte op te treden. Trafigura heeft betoogd dat de Stichting, indien zij niet kan worden ontvangen in haar primaire vorderingen omdat zij niet voldoet aan de aan haar als stichting in de zin van artikel 3:305a BW te stellen eisen, evenmin ontvangen behoort te worden in haar subsidiaire vorderingen. Zij verwijst ter onderbouwing hiervan onder meer op het vonnis van deze rechtbank van 30 november 2016 in de zaak van Stichting UVDTA tegen Trafigura (zie hiervoor onder 2.33).

De Stichting heeft toegelicht dat de enige reden waarom zij zich ook in haar tweede hoedanigheid als gevolmachtigde van individuele slachtoffers in de procedure heeft gevoegd, is om het risico te beperken dat zij haar achterban niet zou kunnen dienen in het geval formele en technische verweren van Trafigura zouden slagen ten aanzien van haar eerste hoedanigheid. De Stichting streeft in haar tweede hoedanigheid met haar vorderingen hetzelfde doel na als in haar eerste hoedanigheid. Hetgeen de Stichting ter onderbouwing van haar vorderingen in haar tweede hoedanigheid aanvoert, is dan ook feitelijk (het storten van giftige slops) en juridisch (onrechtmatig handelen) gelijk aan datgene waarop de vorderingen steunen die zij in haar eerste hoedanigheid heeft ingesteld.

Nu de Stichting, optredend in haar tweede hoedanigheid (op grond van volmachten), hetzelfde doel nastreeft als in haar eerste hoedanigheid (als 305a-organisatie) en haar handelen in die tweede hoedanigheid daarom in wezen neerkomt op een verkapte collectieve actie, kan de Stichting gelet op de slotsom onder 4.51 ook niet worden ontvangen in haar tweede hoedanigheid. Dat de Stichting in dit kader formeel niet optreedt als een rechtspersoon op de voet van artikel 3:305a BW, maakt dat – zoals zij zelf op zich ook niet bestrijdt – niet anders.

Slotsom is dat de Stichting ook in haar tweede hoedanigheid niet-ontvankelijk zal worden verklaard en dat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de overige incidenten en al hetgeen partijen verder nog verdeeld houdt. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Trafigura c.s. in de hoofdzaak en in de incidenten tot op heden begroot op:

Totaal € 1.975,00

De nakosten zijn toewijsbaar voor zover deze thans reeds kunnen worden begroot en zullen worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.