De rechter-commissaris merkte de beslissing aan als een beschikking ex art. 316 lid 2 Fw. In het beroepschrift is door [verzoeker] bestreden dat art. 316 lid 2 Fw aan de orde is. De rechtbank is daarin meegegaan.
HR, 29-03-2013, nr. 12/04819
ECLI:NL:HR:2013:BZ1411
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
29-03-2013
- Zaaknummer
12/04819
- Conclusie
Mr. L. Timmerman
- LJN
BZ1411
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Insolventierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2013:BZ1411, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑03‑2013; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1411
ECLI:NL:PHR:2013:BZ1411, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 25‑01‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BZ1411
Beroepschrift, Hoge Raad, 13‑10‑2012
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2013/305 met annotatie van F.M.J. Verstijlen
JOR 2014/109
Uitspraak 29‑03‑2013
Inhoudsindicatie
WSNP. Door rechter-commissaris na beëindiging schuldsanering met schone lei aan bewindvoerder verleende toestemming tot aangaan schikking ter zake van tot de boedel behorende vorderingen. Bevoegdheid bewindvoerder tot inning van baten nadat de uitspraak waarbij de schuldsanering werd beëindigd in kracht van gewijsde is gegaan. Einde verplichtingen saniet na ommekomst van schuldsaneringstermijn, art. 349a Fw (HR 24 februari 2012, LJN BV0890, NJ 2012/636). Verplichting bewindvoerder tot onverwijld opmaken van de slotuitdelingslijst, art. 356 lid 1 Fw.
29 maart 2013
Eerste Kamer
12/04819
TT/TJ
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[Verzoeker],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos,
t e g e n
Mr. A. GROLLÉ, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder,
gevestigd te Hoogeveen,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en de bewindvoerder.
1. Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak 93780 / HA RK 12-105 van de waarnemend rechter-commissaris bij de rechtbank Assen van 4 juli 2012;
b. de beschikking in de zaak 93780 / HA RK 12-105 van de rechtbank Assen van 11 oktober 2012.
De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de rechtbank heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De bewindvoerder heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 7 februari 2013 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij vonnis van 8 juli 2008 is de schuldsaneringsregeling op [verzoeker] van toepassing verklaard onder benoeming van mr. M. Alta tot bewindvoerder. Bij beschikking van 1 oktober 2010 is mr. Alta per die datum uit haar functie van bewindvoerder ontheven en is mr. A. Grollé benoemd tot opvolgend bewindvoerder.
(ii) De plaatsvervangend rechter-commissaris heeft bij brief van 2 maart 2010 mr. Alta verzocht de nodige stappen te ondernemen in verband met de verkoop van het huis van [verzoeker] aan zijn vader. Volgens de rechter-commissaris moest deze verkoop als een paulianeuze handeling worden aangemerkt.
(iii) Bij brief van 5 juli 2011 heeft de bewindvoerder laten weten dat [verzoeker] in beginsel had voldaan aan de verplichtingen die voor hem voortvloeiden uit de schuldsaneringsregeling. Niettemin meende de bewindvoerder dat de schuldsaneringsregeling nog niet kon worden beëindigd, omdat de boedel nog steeds (in reconventie) aan het procederen was in het geschil Green Comfort/Hotcare, welke reconventie met machtiging van de rechter-commissaris was voortgezet en verband hield met kort gedingen die waren gevoerd wegens een dreigende verzilvering van een bankgarantie die in opdracht van de vader van [verzoeker] was afgegeven.
De bewindvoerder stelde voor de schuldsaneringsregeling te verlengen met een jaar ofwel zoveel eerder als duidelijk zou zijn welke onherroepelijke beslissing was genomen.
(iv) De rechter-commissaris heeft bij brief van 7 juli 2011 laten weten het voorstel van de bewindvoerder te onderschrijven aangezien de door de boedel in reconventie gevoerde procedure in de zaak Green Comfort/Hotcare nog afgewikkeld diende te worden alsmede de paulianeus lijkende verkoop van de woning van [verzoeker] aan zijn vader. De rechter-commissaris stelde voor om [verzoeker] en de bewindvoerder te horen over de beëindiging van de schuldsaneringsregeling.
(v) Op 22 augustus 2011 heeft de bewindvoerder verslag uitgebracht over de beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Hoewel [verzoeker] volgens hem had voldaan aan de op hem rustende schuldsaneringsregelingsverplichtingen, adviseerde de bewindvoerder om de duur van de schuldsaneringsregeling te verlengen met een jaar vanwege de nog lopende procedure in reconventie tegen Hotcare en omdat sprake was van mogelijk paulianeus handelen bij de verkoop van de woning van [verzoeker] aan zijn vader.
(vi) Van de zijde van [verzoeker] is verweer gevoerd tegen de verlenging van de schuldsaneringsregeling. Hotcare zou geen substantieel verhaal bieden en het zou niet denkbeeldig zijn dat de vennootschap, als zij in het ongelijk zou worden gesteld, in hoger beroep zou gaan, waarbij te voorzien viel dat er niet voor 8 juli 2012 arrest zou worden gewezen. Ter zitting heeft de advocaat van [verzoeker] voorgesteld de beslissing twee maanden aan te houden om te bezien of tot een schikking kon worden gekomen met de vader van [verzoeker].
(vii) De rechtbank heeft het voorstel van [verzoeker] van de hand gewezen. Bij vonnis van 6 september 2011 heeft zij geoordeeld dat de schuldsaneringsregeling op dat moment niet kon worden beëindigd op de grond dat er sprake was van een mogelijk paulianeuze verkoop van de woning voorafgaand aan de schuldsaneringsregeling en schuldeisers door deze verkoop mogelijk waren benadeeld. In het geval dat de paulianeuze verkoop zou komen vast te staan, zou [verzoeker] niet aan de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling hebben voldaan. De rechtbank heeft de schuldsaneringstermijn verlengd met één jaar, derhalve eindigend op 8 juli 2012, of zoveel eerder als hieromtrent duidelijkheid zou bestaan.
(viii) Van dit vonnis is [verzoeker] in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 20 oktober 2011 heeft het hof het vonnis vernietigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank ter verdere afdoening. Het hof zag in de procedure tegen Hotcare en de mogelijk paulianeuze handeling van [verzoeker] geen gegronde redenen om de duur van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] te verlengen.
(ix) Op 10 december 2011 heeft de waarnemend rechter-commissaris de bewindvoerder een machtiging als bedoeld in art. 316 lid 2 Fw verleend tot het aanhangig maken van een procedure tegen de vader van [verzoeker].
(x) Op 12 december 2011 heeft de bewindvoerder een dagvaarding aan de vader van [verzoeker] doen betekenen in verband met de gestelde paulianeuze verkoop van de woning.
(xi) Op 26 januari 2012 is de verificatievergadering gehouden. Blijkens het proces-verbaal heeft de rechter-commissaris, gelet op de inhoud van het onder (viii) genoemde arrest van het hof, aangekondigd dat zij de rechtbank zou verzoeken de zaak te agenderen voor een inhoudelijke beëindigingszitting.
(xii) Na de verificatievergadering zijn twee renvooiprocedures aangespannen.
(xiii) De bewindvoerder heeft bij brief van 8 februari 2012 een verslag ingediend, heeft daarin geconcludeerd dat [verzoeker] in de nakoming van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen toerekenbaar is tekortgeschoten en heeft geadviseerd de schuldsaneringsregeling tussentijds te beëindigen.
Aan dat verzoek heeft de bewindvoerder onder meer ten grondslag gelegd dat [verzoeker], indien de rechtbank op de hoogte was geweest van het paulianeuze handelen van [verzoeker] met zijn vader, waarschijnlijk niet zou zijn toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Voor het geval de rechtbank het advies niet zou overnemen, diende volgens de bewindvoerder een beslissing onder zodanige voorwaarden te worden genomen dat de bewindvoerder - zo nodig als vereffenaar - ongestoord de procedures inzake de pauliana tegen de vader van [verzoeker], inzake Hotcare en inzake de twee renvooiprocedures zou kunnen afronden. De slotuitdelingslijst diende volgens de bewindvoerder pas te worden gedeponeerd op het moment dat deze procedures zouden hebben geresulteerd in onherroepelijke rechterlijke beslissingen, omdat eerst dan alle activa in deze schuldsaneringsregeling vereffend zouden zijn.
(xiv) [Verzoeker] heeft aangevoerd dat hij zowel bij de gemeentelijke kredietbank als bij de rechtbank voorafgaand aan de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft verteld dat hij het huis aan zijn vader had verkocht, en dat dit ook is meegedeeld aan de vorige bewindvoerder. Onder verwijzing naar het onder (viii) genoemde arrest van het hof heeft [verzoeker] bestreden dat de mogelijk paulianeuze verkoop reden kon zijn om hem de schone lei te onthouden. Mocht in verband daarmee sprake zijn van nagekomen baten, dan zouden deze kunnen worden verdeeld op grond van art. 194 Fw.
(xv) De rechtbank heeft bij vonnis van 13 maart 2012 onder meer geoordeeld dat, nu er onvoldoende voortvarendheid was betracht om de procedure ter zake van de paulianeuze verkoop van de woning aan te spannen, het mogelijk paulianeuze karakter van de verkoop geen aanleiding kon vormen om [verzoeker] de schone lei te onthouden. De rechtbank heeft vervolgens nog overwogen dat art. 356 lid 1 Fw voorschrijft dat de bewindvoerder, zodra de uitspraak als bedoeld in art. 354 Fw in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld overgaat tot het opmaken van een slotuitdelingslijst. Hieruit kan volgens de rechtbank niet anders worden afgeleid dan dat de slotuitdelingslijst zo spoedig mogelijk moet worden opgesteld en dat de bewindvoerder hiermee haast moet maken. Het wettelijke systeem is erop gericht om de schuldsaneringsregeling zo spoedig mogelijk na afloop van de schuldsaneringsregeling van drie jaar afgewikkeld te krijgen. Om die reden heeft de rechtbank voor de afwikkeling niet de door de bewindvoerder verzochte specifieke beslissing genomen, te meer niet nu ter zake van de procedure omtrent de verkoop van de woning onvoldoende voortvarendheid was betracht en een afronding ervan nog geruime tijd in beslag kon nemen. In het dictum heeft de rechtbank (a) vastgesteld 'dat de schuldenaar niet in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen is tekortgeschoten', (b) verstaan 'dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege zal zijn geëindigd zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden', en (c) verstaan 'dat de bewindvoerder nadat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld overgaat tot het opmaken van een slotuitdelingslijst'.
(xvi) Op 20 juni 2012 heeft een comparitie plaatsgevonden in de door de bewindvoerder tegen de vader van [verzoeker] aangespannen procedure. Blijkens het proces-verbaal hebben partijen ter comparitie een schikking bereikt, die is vastgelegd in het proces-verbaal. Overeengekomen is (a) dat de vader van [verzoeker] een bedrag van € 57.700,-- zou overmaken op de saneringsrekening van [verzoeker], (b) dat van het bedrag van € 57.700,-- een bedrag van € 19.800,-- het schikkingsbedrag betreft dat de bewindvoerder met Hotcare was overeengekomen, en dat Hotcare tegenover de betaling van laatstgenoemd bedrag de afgegeven bankgarantie zou retourneren aan de Rabobank, waarna de bewindvoerder zo spoedig mogelijk en met medewerking en instemming van de rechter-commissaris voormeld bedrag zou overmaken aan Hotcare, en (c) dat de procedure tussen de vader van [verzoeker] en de bewindvoerder zou worden geroyeerd en de bewindvoerder tevens royement zou verzoeken van de zaak tussen Hotcare en [verzoeker], waarbij de bewindvoerder ervan uitging dat hij bevoegd was royement van deze procedure in reconventie te verzoeken, nu hij die procedure had overgenomen.
(xvii) Bij vonnis van 18 juli 2012 heeft de rechtbank de zaak tussen Hotcare en [verzoeker], aan wiens zijde de bewindvoerder als advocaat was 'toegevoegd', verwezen naar de rolzitting van 15 augustus 2012 'teneinde partijen de gelegenheid te geven zich terzake uit te laten (..) over de vraag of in deze procedure, in conventie en/of reconventie, nog een beslissing genomen dient te worden'.
3.2.1 In het onderhavige geding heeft [verzoeker] de rechter-commissaris bij brief van 21 juni 2012 verzocht aan de bewindvoerder toestemming te onthouden om de in 3.1 onder (xvi) genoemde schikking aan te gaan. Bij beschikking van 4 juli 2012 heeft de waarnemend rechter-commissaris aan de bewindvoerder toestemming verleend om deze schikking aan te gaan.
3.2.2 Op het door [verzoeker] tegen de beschikking van de rechter-commissaris ingestelde beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat de rechter-commissaris op juiste gronden aan de bewindvoerder toestemming heeft verleend om de met de vader van [verzoeker] getroffen schikking aan te gaan.
3.3 Het middel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de taak van de bewindvoerder, na het in kracht van gewijsde gaan van het in 3.1 onder (xv) genoemde vonnis van de rechtbank, uitsluitend bestond in het onverwijld opmaken van de slotuitdelingslijst, en dat de bewindvoerder niet meer de bevoegdheid had om nog rechtshandelingen te verrichten als bedoeld in art. 327 in verbinding met art. 104 Fw, zoals het treffen van een schikking in de procedure tegen de vader van [verzoeker]. Met het in kracht van gewijsde gaan van voormeld vonnis was de schuldsanering 'in materiële zin' beëindigd en hadden de op [verzoeker] rustende verplichtingen een einde genomen. In dit verband doet het middel een beroep op de beschikking van de Hoge Raad van 24 februari 2012, LJN BV0890, NJ 2012/636.
3.4 Voor zover het middel een beroep doet op deze beschikking van de Hoge Raad miskent het dat in die zaak de vraag aan de orde was of goederen die de schuldenaar had verkregen na afloop van de termijn die ingevolge art. 349a Fw voor de schuldsanering geldt, tot de in art. 295 Fw bedoelde boedel behoorden, welke vraag de Hoge Raad ontkennend heeft beantwoord. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ziet de beschikking van de Hoge Raad op een andere situatie dan zich hier aandient. Volgens het in cassatie in zoverre onbestreden oordeel van de rechtbank is immers sprake van een tijdens de duur van de schuldsaneringsregeling reeds bestaande vordering die nog niet was vereffend. Hetgeen de Hoge Raad in zijn beschikking heeft overwogen, biedt dan ook geen steun voor de rechtsopvatting waarop het middel berust.
3.5. Voor zover het middel betoogt dat de bewindvoerder na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak bedoeld in art. 354 Fw, niet meer de bevoegdheid heeft om nog rechtshandelingen te verrichten, zoals het treffen van een schikking, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Art. 356 lid 1 Fw gebiedt de bewindvoerder, zodra de uitspraak bedoeld in
artikel 354 Fw in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld over te gaan tot het opmaken van een slotuitdelingslijst. Blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 33 geciteerde wetsgeschiedenis is echter niet uitgesloten dat de omstandigheden van het geval meebrengen dat de slotuitdelingslijst eerst geruime tijd later wordt opgesteld en dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling derhalve langer voortduurt dan de in het saneringsplan bepaalde termijn
(Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 66). Hieruit vloeit voort dat de bewindvoerder, nadat de uitspraak bedoeld in art. 354 Fw in kracht van gewijsde is gegaan, maar de slotuitdelingslijst nog niet is opgemaakt, bevoegd blijft baten voor de boedel te innen. Wel draagt art. 356 lid 1 Fw de bewindvoerder op om na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak bedoeld in art. 354 Fw, zowel bij het opmaken van de slotuitdelingslijst als bij het innen van baten voor de boedel, voortvarend te werk te gaan.
In het onderhavige geval heeft de rechtbank in haar vonnis van 13 maart 2012 verstaan dat de bewindvoerder, nadat haar vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld overgaat tot het opmaken van de slotuitdelingslijst. Vervolgens heeft de bewindvoerder in de procedure die hij tegen de vader van [verzoeker] had aangespannen, ter comparitie van 20 juni 2012 een schikking getroffen. Door aldus te handelen heeft de bewindvoerder niet in strijd gehandeld met de op hem rustende verplichting om bij het innen van baten voor de boedel voortvarend te werk te gaan.
Bij het vorenstaande verdient opmerking dat de verplichtingen die voor [verzoeker] voortvloeiden uit de toepassing van de schuldsaneringsregeling, na ommekomst van de termijn van art. 349a Fw ten einde zijn gekomen. Het oordeel van de rechtbank moet dan ook aldus worden verstaan dat het nadeel dat [verzoeker] ondervindt van het feit dat het opmaken van de slotuitdelingslijst op zich laat wachten, minder zwaar weegt dan het belang van de schuldeisers dat de door de bewindvoerder te treffen schikking leidt tot een actief voor de te vereffenen boedel. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 29 maart 2013.
Conclusie 25‑01‑2013
Mr. L. Timmerman
Partij(en)
12/04819
Mr. L. Timmerman
Parket: 25 januari 2013
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
tegen
Mr. A. Grollé, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder,
verweerder in cassatie
(hierna: de bewindvoerder)
Feiten en procesverloop
- 1.
Bij vonnis van 8 juli 2008 van de rechtbank Assen is de schuldsaneringsregeling op [verzoeker] van toepassing verklaard onder benoeming van mr. M. Alta tot bewindvoerder. De door [A] B.V. en Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek ingediende verzoeken tot faillietverklaring van [verzoeker] zijn op diezelfde datum op de voet van art. 3a Fw komen te vervallen. Bij beschikking van 1 oktober 2008 is mr. M. Alta per 1 oktober 2010 uit haar functie van bewindvoerder ontheven en is mr. A. Grollé benoemd tot opvolgend bewindvoerder.
2.
Bij brief van 2 maart 2010 heeft de plaatsvervangend rechter-commissaris de toenmalig bewindvoerder van [verzoeker], mr. M. Alta, verzocht de nodige stappen te ondernemen in verband met de verkoop van het huis van [verzoeker] aan zijn vader, [betrokkene 1] (hierna steeds: de vader van [verzoeker]). Volgens de rechter-commissaris, zo blijkt uit die brief, kon de conclusie geen andere zijn dan dat de litigieuze verkoop als een paulianeuze handeling moet worden aangemerkt, aangezien de verkoop onverplicht was, kort voor de faillissementsaanvragen en de aanvraag om toelating tot de schuldsaneringsregeling plaatsvond en een rechtshandeling als bedoeld in art. 43 lid 1 onder 3 sub a Fw betrof.
3.
Bij brief van 5 juli 2011 heeft de bewindvoerder laten weten dat [verzoeker] in beginsel had voldaan aan de verplichtingen die voor hem voortvloeiden uit de schuldsaneringsregeling. Niettemin meende de bewindvoerder dat de schuldsaneringsregeling nog niet kon worden beëindigd, omdat de boedel nog steeds in reconventie aan het procederen was in het geschil Green Comfort/Hotcare B.V. (hierna: Hotcare), welke reconventie met machtiging van de rechter-commissaris was voortgezet en verband hield met kort gedingen die waren gevoerd in verband met een dreigende verzilvering van een bankgarantie die door de vader van [verzoeker] was afgegeven. De bewindvoerder stelde voor de schuldsaneringsregeling te verlengen met een jaar ofwel zoveel eerder als duidelijk zou zijn welke onherroepelijke beslissing was genomen.
4.
De rechter-commissaris heeft bij brief van 7 juli 2011 laten weten het voorstel van de bewindvoerder te onderschrijven aangezien de door de boedel in reconventie gevoerde procedure in de zaak Green Comfort/Hotcare nog afgewikkeld diende te worden alsmede de paulianeus lijkende verkoop van de woning van [verzoeker] aan zijn vader. De rechter-commissaris stelde voor om in het vonnis op te nemen dat op [verzoeker] gedurende de verlenging geen afdrachtplicht aan de boedel zou komen te rusten, maar hij alleen het bewindvoerdersalaris zou dienen te voldoen en om [verzoeker] en de bewindvoerder te horen over de beëindiging van de schuldsaneringsregeling.
5.
Op 22 augustus 2011 heeft de bewindvoerder verslag uitgebracht over de beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Niettegenstaande het feit dat [verzoeker] volgens hem had voldaan aan de op hem rustende schuldsaneringsregelingsverplichtingen, adviseerde de bewindvoerder om de duur van de schuldsaneringsregeling te verlengen met een jaar vanwege de nog lopende procedure in reconventie tegen Hotcare en - naar ik begrijp, in aanvulling op hetgeen de bewindvoerder bij brief van 5 juli 2011 al had medegedeeld - omdat sprake was van mogelijk paulianeus handelen bij de verkoop van de woning van [verzoeker] aan zijn vader.
6.
Van de zijde van [verzoeker] is verweer gevoerd tegen de voorgestelde verlenging van de schuldsaneringsregeling. Hotcare zou geen substantieel verhaal bieden en het zou niet denkbeeldig zijn dat de vennootschap, als zij in het ongelijk zou worden gesteld, in hoger beroep zou gaan, waarbij te voorzien viel dat er niet voor 8 juli 2012 arrest zou worden gewezen. Ter zitting heeft de advocaat van [verzoeker] voorgesteld de beslissing twee maanden aan te houden om te bezien of tot een schikking kon worden gekomen met de vader van [verzoeker].
7.
Dat voorstel heeft de rechtbank Assen van de hand gewezen. Bij vonnis van 6 september 2011 heeft zij geoordeeld dat de schuldsaneringsregeling thans niet kon worden beëindigd op de grond dat er sprake was van een mogelijke paulianeuze verkoop van de woning voorafgaand aan de schuldsaneringsregeling en schuldeisers door deze verkoop mogelijk zijn benadeeld. In het geval dat de paulianeuze verkoop zou komen vast te staan, zou [verzoeker] niet aan de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling hebben voldaan. De rechtbank heeft de schuldsaneringstermijn verlengd met één jaar, derhalve eindigend op 8 juli 2012, of zoveel eerder als hieromtrent duidelijkheid zou bestaan. Wel is [verzoeker] per 8 juli 2011 ontheven van zijn verplichting om, behoudens het salaris van de bewindvoerder, het meerdere van zijn maandelijkse inkomen boven het vrij te laten bedrag aan de boedel af te dragen.
8.
Op 10 december 2011 heeft de waarnemend rechter-commissaris, zo is althans te lezen in onder meer het cassatieverzoekschrift, de bewindvoerder een machtiging als bedoeld in art. 316 lid 2 Fw verleend tot het aanhangig maken van een procedure tegen de vader van [verzoeker]. Deze beschikking bevindt zich niet tussen de stukken die in cassatie gefourneerd zijn.
9.
Van het vonnis van de rechtbank Assen van 6 september 2011 is [verzoeker] in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 20 oktober 2011 heeft het hof Leeuwarden het vonnis vernietigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Assen ter verdere afdoening. Het hof zag in de procedure tegen Hotcare B.V. en de mogelijk paulianeuze handeling van [verzoeker] geen gegronde redenen om de duur van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] te verlengen:
"4.
(...) Ten aanzien van de procedure tegen Hotcare BV is het hof van oordeel dat er andere mogelijkheden zijn dan verlenging om te zorgen dat bij een positieve uitkomst van de procedure voor [verzoeker] eventuele inkomsten voor de boedel worden veiliggesteld. Dit geldt te meer nu er een reële kans bestaat dat een onherroepelijke uitspraak in voornoemde procedure langer dan één jaar op zich zal laten wachten. Ten aanzien van de mogelijk paulianeuze verkoop van de woning overweegt het hof als volgt. Bij brief van 31 augustus 2009 heeft de voormalig bewindvoerder jegens de vader van [verzoeker] aangegeven de verkoop buitengerechtelijk te vernietigen. Vervolgens is er contact geweest tussen de voormalig bewindvoerder en de voormalig rechter-commissaris. Bij brief van 2 maart 2010 heeft de voormalig rechter-commissaris aan de voormalig bewindvoerder kenbaar gemaakt dat hij van oordeel is dat de verkoop van de woning op grond van artikel 42 Fw (faillissementspauliana) partieel voor vernietiging in aanmerking komt. De voormalig rechter-commissaris heeft vervolgens de voormalig bewindvoerder verzocht de nodige verdere stappen te ondernemen. Gebleken is echter dat de voormalig bewindvoerder geen maatregelen heeft genomen of op grond van artikel 350, derde lid, aanhef en onder f, Fw een verzoek tot tussentijdse beëindiging heeft ingediend. De huidige bewindvoerder heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat ook hij de zaak niet voortvarend heeft opgepakt toen hij als bewindvoerder in deze zaak werd benoemd. Het hof constateert dat de bewindvoerder ook na het vonnis waarvan beroep geen pogingen heeft ondernomen om tot een schikking met Hotcare BV en/of de vader van [verzoeker] te komen. Daarbij komt dat de bewindvoerder ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij nog geen toestemming heeft gevraagd om op grond van artikel 42 Fw een procedure te starten. Dit gebrek aan voortvarendheid mag naar het oordeel van het hof niet op [verzoeker] worden afgewenteld.
5.
(..) Nu overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een verlenging rechtvaardigen, zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen. Aangezien er nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden, zal het hof de zaak terugverwijzen naar de rechtbank Assen voor verdere afdoening van de zaak."
10.
Op 12 december 2011 heeft de bewindvoerder een dagvaarding aan de vader van [verzoeker] doen betekenen in verband met de gestelde paulianeuze verkoop van de woning.
11.
Op 26 januari 2012 is de verificatievergadering gehouden. Blijkens het proces-verbaal heeft de rechter-commissaris "gelet op de inhoud van het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden" de rechtbank verzocht de zaak te agenderen voor een inhoudelijke beëindigingszitting. Vervolgens zijn twee renvooiprocedures gestart.
12.1
De bewindvoerder heeft bij brief van 8 februari 2012 een verslag ingediend, heeft daarin geconcludeerd dat [verzoeker] in de nakoming van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen toerekenbaar tekort is geschoten en heeft geadviseerd de schuldsaneringsregeling tussentijds te beëindigen. Aan dat verzoek heeft de bewindvoerder de volgende drie kwesties ten grondslag gelegd:
- 1)
Na afloop van de zitting bij het hof zou de bewindvoerder door [verzoeker] bedreigd zijn.
- 2)
[Verzoeker] zou terugvorderingsaanslagen huurtoeslag van de belastingdienst hebben ontvangen over de jaren 2008, 2009 en 2010, waarvan de bewindvoerder vermoedt dat deze zijn opgelegd omdat [verzoeker] bij de aanvraag toeslagen een te hoge huur heeft opgegeven, namelijk de huur inclusief de servicekosten.
- 3)
[Verzoeker] zou, indien en voor zover de rechtbank op de hoogte was geweest van het paulianeuze handelen van [verzoeker] waarschijnlijk niet zijn toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.
12.2
Voor het geval de rechtbank het advies niet zou overnemen, diende volgens de bewindvoerder een beslissing onder zodanige voorwaarden en condities te worden genomen dat de bewindvoerder - zo nodig als vereffenaar - ongestoord de procedures inzake de pauliana tegen de vader van [verzoeker], inzake Hotcare BV en inzake de twee gestarte renvooi-procedures zou kunnen afronden. De slotuitdelingslijst diende volgens de bewindvoerder pas te worden gedeponeerd op het moment dat deze procedures onherroepelijk zouden hebben geresulteerd in rechterlijke beslissingen, omdat eerst dan alle activa in deze schuldsaneringsregeling vereffend zouden zijn.
13.
Op de zitting van 14 februari 2012 heeft de rechtbank de zaak behandeld. Van de zijde van [verzoeker] is ter zitting alsmede bij brief van 28 februari 2012 de bedreiging van de bewindvoerder betwist (ad 1.), aangevoerd dat de belastingschulden boedelvorderingen zijn en niet zijn ontstaan door een toerekenbare tekortkoming van [verzoeker] (ad 2.) en aangevoerd dat [verzoeker] zowel bij de gemeentelijke kredietbank alsook bij de rechtbank voorafgaand aan de toepassing van de schuldsaneringsregeling en aan de vorige bewindvoerder heeft medegedeeld dat hij het huis aan zijn vader had verkocht (ad 3.). Onder verwijzing naar het arrest van het hof Leeuwarden van 20 oktober 2011 heeft [verzoeker] bestreden dat de mogelijk paulianeuze verkoop reden kan zijn om de schone lei te onthouden. Mocht sprake zijn van nagekomen baten in verband met paulianeus handelen door [verzoeker], dan zouden deze kunnen worden verdeeld op grond van art. 194 Fw.
14.1
Nadat de bewindvoerder nog schriftelijk heeft gereageerd op [verzoeker]s brief van 28 februari 2012, heeft de rechtbank Assen bij vonnis van 13 maart 2012 geoordeeld:
ad 1. onduidelijk is wat precies is gebeurd na afloop van de zitting bij het hof. Dit incident kan de rechtbank dan ook niet tot het oordeel brengen dat [verzoeker] zich niet aan zijn verplichtingen heeft gehouden en hem op die grond de schone lei dient te worden onthouden;
ad 2. omtrent het bestaan, de oorzaak en de omvang van de schulden in verband met de terugvordering huurtoeslag is onduidelijkheid blijven bestaan. Deze onduidelijkheid kan niet in het nadeel van [verzoeker] uitvallen, temeer niet nu de bewindvoerder in diens verslag ten behoeve van de verificatievergadering heeft medegedeeld dat de belastingdienst deze vorderingen reeds in oktober 2010 als boedelvorderingen heeft ingediend;
ad 3. nu er onvoldoende voortvarendheid is betracht om de procedure terzake van de paulianeuze verkoop van de woning te starten, kan het mogelijke paulianeuze karakter van de woning geen aanleiding vormen om de schone lei te onthouden.
14.2
De rechtbank heeft vervolgens nog overwogen dat art. 356 lid 1 Fw voorschrijft dat de bewindvoerder, zodra de uitspraak als bedoeld in art. 354 Fw in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld overgaat tot het opmaken van een slotuitdelingslijst. Hieruit kan volgens de rechtbank niet anders worden afgeleid dan dat de slotuitdelingslijst zo spoedig mogelijk moet worden opgesteld en de bewindvoerder hiermee haast moet maken. Het wettelijke systeem is erop gericht om de schuldsaneringsregeling zo spoedig mogelijk na afloop van de schuldsaneringsregeling van drie jaar afgewikkeld te krijgen. Om die reden heeft de rechtbank voor de afwikkeling niet de door de bewindvoerder verzochte specifieke beslissing genomen, temeer nu terzake de procedure omtrent de verkoop van de woning onvoldoende voortvarendheid is betracht en de afronding ervan nog geruime tijd in beslag kan nemen. Daarbij heeft de rechtbank uitdrukkelijk acht geslagen op par. 3.4.5. van de conclusie vóór HR 24 februari 2012, LJN BV0890.
14.3
In het dictum heeft de rechtbank vastgesteld "dat de schuldenaar niet in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen is tekort geschoten" en heeft de rechtbank verstaan "dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege zal zijn geëindigd zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden" en "dat de bewindvoerder nadat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld overgaat tot het opmaken van een slotuitdelingslijst".
15.
Bij beschikking van 16 mei 2012 heeft de waarnemend rechter-commissaris, voor zover hier van belang, het verzoek van [verzoeker] tot intrekking van de verleende toestemming/machtiging van de bewindvoerder om een civiele procedure tegen de vader van [verzoeker] te voeren en tot beëindiging van die procedure, afgewezen. Dat blijkt uit de beschikking van 11 oktober 2012 van de rechtbank Assen. De beschikking van 16 mei 2012 bevindt zich niet tussen de gefourneerde stukken. Op 19 mei 2012 is [verzoeker] hiervan in beroep gekomen.
16.
Op 20 juni 2012 heeft een comparitie plaatsgevonden in de door de bewindvoerder tegen de vader van [verzoeker] aangespannen procedure. Blijkens het proces-verbaal hebben partijen ter comparitie een schikking bereikt, die is vastgelegd in het proces-verbaal. Overeengekomen is dat de vader van [verzoeker] een bedrag groot € 57.700,00 zou overmaken op de saneringsrekening van [verzoeker]. Van dat bedrag zou € 19.800,00 het bedrag betreffen dat de bewindvoerder was overeengekomen ter schikking met Hotcare B.V. Tegenover de betaling van laatstgenoemd bedrag zou Hotcare B.V. de afgegeven bankgarantie retourneren aan de Rabobank, waarna de bewindvoerder zo spoedig mogelijk en met medewerking en instemming van de rechter-commissaris voormeld bedrag zou overmaken aan Hotcare B.V. Als aan alle voorwaarden zou zijn voldaan, zou de procedure tussen de vader van [verzoeker] en de bewindvoerder worden geroyeerd en zou de bewindvoerder tevens royement verzoeken van de zaak tussen Hotcare B.V. en [verzoeker], waarbij de bewindvoerder ervan uitging dat hij bevoegd was royement van deze procedure in reconventie te verzoeken, nu hij die procedure had overgenomen.
17.
Op 21 juni 2012 is de rechter-commissaris van de zijde van [verzoeker] verzocht toestemming te onthouden aan een voorgenomen schikking die de bewindvoerder wenst te treffen met Hotcare B.V. (prod. 1 achter prod. 9 bij het cassatieverzoekschrift).
18.
Niettegenstaande dit verzoek heeft de waarnemend rechter-commissaris bij beschikking van 4 juli 2012 toestemming verleend aan de bewindvoerder om de in de vorige alinea genoemde, ter comparitie overeengekomen schikking aan te gaan.1. Deze beschikking zit niet tussen de in cassatie gefourneerde stukken. Op 8 juli 2012 is [verzoeker] hiervan in hoger beroep gegaan.
19.
Bij vonnis van 18 juli 2012 heeft de rechtbank Assen de zaak tussen Hotcare B.V. en [verzoeker], aan wiens zijde de bewindvoerder als advocaat was "toegevoegd", verwezen naar de rolzitting van 15 augustus 2012 "teneinde partijen de gelegenheid te geven zich terzake uit te laten (..) over de vraag of in deze procedure, in conventie en/of reconventie, nog een beslissing genomen dient te worden".
20.
Op 6 september 2012 heeft bij de rechtbank Assen de behandeling van onder meer het onder 18 van deze conclusie genoemde beroepsschrift plaatsgevonden, waarna de rechtbank bij beschikking van 11 oktober 2012 de bewindvoerder in het gelijk heeft gesteld. De rechtbank oordeelde dat de waarnemend rechter-commissaris op juiste gronden aan de bewindvoerder toestemming had verleend om de met [betrokkene 1] ter comparitie van 20 juni 2012 getroffen schikking aan te gaan:
"Bij het verlenen van de machtiging tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van een procedure, zoals bedoeld in art. 327 jo 105 [ik vermoed dat wordt bedoeld: 104; LT] van de Faillissementswet, behoeft de rechter-commissaris uitsluitend te beoordelen of dit verzoek van de bewindvoerder, alle belangen afwegend, in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers [is] gedaan. De rechtbank is van oordeel dat de waarnemend rechter-commissaris in het onderhavige geval op juiste gronden de door de bewindvoerder gevraagde toestemming heeft verleend. Het feit dat van het overeengekomen schikkingsbedrag een bedrag van € 19.800,-- als boedelschuld aan Hotcare zal moeten worden voldaan, maakt dit niet anders. Alleen door in de schikking een bedrag van € 19.800,-- aan Hotcare te voldoen, heeft de bewindvoerder tevens een bedrag van € 37.900,-- verkregen voor de boedel om dat vervolgens onder alle preferente en concurrente schuldeisers te kunnen verdelen. Door het bedrag van € 19.800,-- als boedelschuld aan Hotcare aan te merken, ondanks het feit dat Hotcare geen vordering ter verificatie had aangemeld bij de bewindvoerder en de vordering ook niet is geverifieerd, heeft de bewindvoerder dan ook niet in strijd gehandeld met het "paritas creditorum". De schikking is juist in het belang van de schuldeisers die zonder deze schikking nagenoeg geen, althans een veel lagere uitkering zouden hebben verkregen dan zij thans verkrijgen.
Appellant heeft nog aangevoerd dat zijn belangen, zijnde zijn aandeel in de eventuele nalatenschap van zijn vader en het uitprocederen van een door hem tegen Hotcare ingestelde reconventionele vordering, door het niet voortvarend handelen van de bewindvoerder, thans dienen te prevaleren boven die van de boedel en de schuldeisers. De rechtbank gaat in die stellingname van appellant niet mee. Naar het oordeel van de rechtbank dienen die belangen van appellant achtergesteld te worden bij het belang dat de boedel en schuldeisers hebben bij de getroffen schikking. De nalatenschap is niet opengevallen en het is niet met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te zeggen of de reconventionele vordering zal worden toegewezen. Ook op die gronden dienen de belangen van de schuldeisers bij een zo hoog mogelijke uitkering op hun vordering zwaarder te wegen dan de belangen van appellant. Het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012 (LJN BV0890/RvdW 2012 nr. 349) ziet op een andere situatie dan in de onderhavige zaak. In die zaak gaat het om een opengevallen nalatenschap na het einde van de toegepaste wettelijke schuldsaneringsregeling doch voordat de slotuitdelingslijst was opgesteld. In het onderhavige geval gaat het om een nog tijdens de duur van de schuldsaneringsregeling ingestelde vordering in het kader van de vereffening van de boedel.
Het beroep zal dan ook ongegrond worden verklaard."
21.
Tegen deze beschikking is [verzoeker] bij verzoekschrift van 16 oktober 2012 - derhalve binnen de cassatietermijn van art. 315 Fw juncto 426 lid 2 Rv - in cassatie gekomen. Op diezelfde datum is ter griffie van de Hoge Raad nog een verzoekschrift van [verzoeker] binnengekomen, eveneens gericht tegen een andere door de rechtbank Assen op 11 oktober 2012 gewezen beschikking. In dat, onder zaaknummer 12/04804 aanhangige cassatieberoep, waarin vandaag eveneens conclusie wordt genomen, betoogt [verzoeker] dat de rechtbank het appelverbod van art. 315 lid 2 Fw had moeten doorbreken.
Bespreking van de klachten
22.
In deze cassatieprocedure wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat de bewindvoerder - zo begrijp ik de klacht - na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 13 maart 2012 slechts nog het onverwijld opmaken van de slotuitdelingslijst tot taak zou hebben gehad, en niet (meer) de bevoegdheid om nog rechtshandelingen te verrichten als bedoeld in art. 327 juncto 104 Fw, zoals het treffen van een schikking. Daartoe wordt gesteld dat de schuldsanering na het in kracht van gewijsde gaan van voornoemd vonnis "in materiële zin" was beëindigd en de op de schuldenaar rustende verplichtingen op dat moment een einde hadden genomen. Verwezen wordt naar art. 356 lid 2 Fw en par. 3.8.2 en 3.4.1-3.4.3 van mijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012, LJN BV0890, NJ 2012, 636 m. nt. F.M.J. Verstijlen.
23.
[Verzoeker] mist bij deze klacht belang. Stel dat de bewindvoerder zonder deugdelijke machtiging ("rechtens buiten zijn bevoegdheden") de schikking(en) heeft getroffen, dan kan dat ingevolge art. 316 lid 2 juncto art. 72 lid 1 Fw hooguit leiden tot aansprakelijkheid van de bewindvoerder. De rechtshandeling(en) zelf blijft (blijven) onaangetast.2. Het middel faalt dus.
24.
Voor zover er al grond zou zijn voor aansprakelijkheid van de bewindvoerder wegens het treffen van een schikking terzake van een (nog) niet geverifieerde vordering met als gevolg het ontstaan van een boedelschuld,3. dan zijn het volgens mij de schuldeisers - en niet [verzoeker] - die door de schikking zijn benadeeld. De schuldeisers lopen als gevolg van de litigieuze uitdeling uit de boedel aan Hotcare en het prijsgeven van de vordering van [verzoeker] op die vennootschap een hogere uitdeling mis. Het meerdere dat behaald zou hebben kunnen worden ingeval geen schikking tot stand zou zijn gekomen - de kans daarop schat de rechtbank in de bestreden uitspraak niet hoog in -, zou niet bij [verzoeker], maar bij de schuldeisers terecht (behoren te) komen.
25.
Ten overvloede merk ik nog het volgende op. [Verzoeker] doet in zijn cassatieverzoekschrift een beroep op het arrest dat de Hoge Raad bijna een jaar geleden heeft gewezen in de cassatieprocedure in het belang der wet Van Damme.4. De in daar aan de orde zijnde situatie is niet te vergelijken met de voorliggende situatie. In de zaak Van Damme oordeelde de Hoge Raad dat goederen die worden verkregen na afloop van de ingevolge art. 349a Fw geldende schuldsaneringstermijn, niet tot de in art. 295 Fw bedoelde boedel gaan behoren. De boedel omvat volgens de Hoge Raad derhalve de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling alsmede de goederen die hij binnen de ingevolge art. 349a Fw geldende schuldsaneringstermijn verkrijgt. In de zaak Van Damme overleed de moeder van Van Damme voor de slotuitdeling, doch na ommekomst van de schuldsaneringstermijn als bedoeld in art. 349a Fw en viel dientengevolge een erfenis vrij. Volgens de Hoge Raad viel de betreffende erfenis buiten de boedel. In het onderhavige geval is de baat niet eerst opgekomen na afloop van de schuldsaneringstermijn ex art. 349a Fw. De vorderingen waarover in dit geding gedebatteerd wordt bestonden ten tijde van de uitspraak tot toepassing van schuldsaneringsregeling reeds, maar zijn gedurende de toepassing van de regeling nog niet te gelde gemaakt. Mijns inziens horen baten die hun oorzaak hebben voor of tijdens de schuldsaneringstermijn, maar daarbinnen nog niet "te gelde" zijn gemaakt, in de boedel thuis. De beslissing van de Hoge Raad in het Van Damme-arrest geldt niet voor aanspraken die voor de aflopen van de in art. 349a Fw genoemde termijn reeds bestonden, maar binnen die termijn - om wat voor reden dan ook - nog niet te gelde zijn gemaakt.
26.
Het behoort tot de taak van de bewindvoerder in het kader van de vereffening en tegeldemaking van de schuldsaneringsboedel om alle vorderingen die op de toelatingsdatum aanwezig waren alsook alle vorderingen die nadien ontstaan, te incasseren.5. In de onderhavige kwestie zijn de bedoelde aanspraken niet binnen de in art. 349a Fw bedoelde termijn te gelde gemaakt, omdat - zo heeft het hof Leeuwarden bij arrest van 20 oktober 2011 geoordeeld - de bewindvoerder een en ander heeft laten liggen. De vraag rijst vervolgens hoe ervoor gezorgd kan worden dat deze in zekere zin nakomende baten nog in de boedel terechtkomt. Ik neem de vrijheid op die vraag in te gaan.
27.
De Faillissementswet voorziet in art. 356 lid 4 juncto 194 in de mogelijkheid van nagekomen baten. Van nagekomen baten is sprake indien na de slotuitdeling hetzij gereserveerde uitdelingen aan de boedel terugvallen, hetzij blijkt dat er nog baten van de boedel aanwezig zijn die ten tijde van de vereffening nog niet bekend waren. In de onderhavige procedure gaat het om baten die - zou geen schikking getroffen zijn - voortkomen uit procedures die gedurende de schuldsaneringstermijn nog niet tot een definitieve beslissing zouden hebben geleid. Die baten zijn noch als een reservering in verband met een uitdeling die is uitgetrokken voor een voorwaardelijk toegelaten schuldeiser, noch als een ten tijde van de vereffening onbekende bate te kwalificeren.
28.
Niettemin meent Dethmers dat een dergelijke bate als nagekomen bate moet worden behandeld:6.
"Aangezien schuldsaneringen een bepaalde termijn duren, is niet denkbeeldig dat procedures (zeker bij hoger beroep en cassatie) langer duren dan de schuldsanering. Een eventuele opbrengst zal alsdan als nagekomen bate worden behandeld (..). Indien in de tussentijd kosten ten laste van de boedel gemaakt moeten worden ter vaststelling van de bate, zullen deze tevens dienen te worden gereserveerd.
(..)
Er zijn een aantal boedelbestanddelen waarvan niet steeds vaststaat dat ze binnen de termijn van de schuldsanering te gelde kunnen worden gemaakt. Het betreft met name kwesties waarover geprocedeerd wordt. Zo slepen erfrechtelijke verdelingen soms jaren na het overlijden van de erflater en vergt vaststelling van aansprakelijkheid (..) en schadevergoeding bij onrechtmatig handelen eveneens geruime tijd (..). Indien voor het overige alle voorwaarden voor beëindiging zijn vervuld of de maximale termijn voor de schuldsaneringsregeling is bereikt, dient in beginsel de schuldsaneringsregeling te worden beëindigd. Zodra de uitdeling of vergoeding vrijvalt, komt deze aan de boedel toe en dient deze als nagekomen bate te worden behandeld. Deze baten zullen normaliter rechtstreeks aan de voormalige saniet worden uitbetaald; de bewindvoerder hoeft daarvan niet eens op de hoogte te zijn. Mijns inziens behoort het tot de taak van de bewindvoerder om zeker te stellen dat voorzienbare na te komen baten op de boedelrekening worden uitbetaald. Daarvoor acht ik voldoende dat de bewindvoerder aan degene die deze bate verschuldigd raakt, aangeeft dat deze als nagekomen bate aan de boedel toevalt en uitsluitend bevrijdend op de betreffende boedelrekening kan worden betaald."
29.
Het Hof Arnhem oordeelde bij arrest van 21 juli 2011, LJN BR3497 dat na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst terugontvangen belastingbedragen die betrekking hadden op fiscale jaren tijdens welke de schuldsaneringsregeling van toepassing was nagekomen baten zijn. Het hof overweegt daartoe:
"Deze belastingteruggaven over de jaren 2007 en 2008 hebben betrekking hebben op de periode dat de wettelijke schuldsaneringsregeling op [appellanten] van toepassing was (17 maart 2006 tot 7 juli 2009). [appellanten] hebben derhalve in die periode ten nadele van de schuldeisers die onder de werking van de schuldsaneringsregeling vielen, meer belasting afgedragen dan zij - mede met het oog op de fiscaal compensabele verliezen over de jaren daarvoor - verschuldigd waren. Het recht op teruggave van de teveel betaalde inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen ontstond niet, zoals [appellanten] in hoger beroep betogen, ná de beëindiging van de schuldsaneringsregeling maar dus reeds tijdens de schuldsaneringsregeling.
Ook de stelling van [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte haar beslissing heeft gebaseerd op artikel 194 Fw, nu de bewindvoerder ten tijde van de vereffening bekend was, althans bekend kon zijn met een mogelijke teruggaaf van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 2007 en 2008 gaat naar het oordeel van het hof niet op. Hoewel [appellanten] kan worden nagegeven dat de bewindvoerder bekend was, althans bekend had kunnen zijn met het feit dat er op grond van belastingteruggaven nog baten konden nakomen voor de boedel, kan naar het oordeel van het hof in casu niet worden gesproken van ten tijde van de vereffening bekende baten. De omvang van die baten werd immers pas duidelijk nadat [appellanten] in februari 2010 - derhalve na het einde van de schuldsaneringsregeling - aangifte hebben gedaan of laten doen en zij enkele maanden daarna op basis van die aangiften de litigieuze belastingaanslagen hebben ontvangen. Het hof is van oordeel dat de ratio van het bekendheidsvereiste in artikel 194 Fw is dat de schuldeisers door middel van verzet de mogelijkheid hebben op te komen tegen de slotuitdelingslijst. Het spreekt voor zich dat daarvoor minimaal vereist is dat de schuldeisers kennis hebben kunnen nemen van het totaalbedrag dat onder de schuldeisers wordt verdeeld. Dit oordeel sluit ook aan bij artikel 73.2.2 van de Leidraad Invordering 2008. Daarin is bepaald dat de ontvanger met betrekking tot belastingteruggaven van meer dan € 500,- die betrekking hebben op de periode voor de beëindiging (met schone lei) van de wettelijke schuldsaneringsregeling en die worden vastgesteld na de beëindiging van die regeling, contact opneemt met de gewezen bewindvoerder om met hem te overleggen of de vereffening al dan niet moet worden heropend."
Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad hoefde zich in zijn arrest van 15 april 2011, LJN BP4963, NJ 2012, 212 m.nt. F.M.J. Verstijlen niet over de vraag uit te laten of sprake was van nagekomen baten, omdat het beroep niet-ontvankelijk werd verklaard.
30.
In de lagere rechtspraak worden tijdens de schuldsanering bekende, doch nog niet te gelde gemaakte baten nog wel eens behandeld als ware het nagekomen baten in de zin van (art. 356 lid 4 juncto) art. 194 Fw. Zo beëindigde de rechtbank Roermond bij vonnis van 14 juni 2006 (LJN AX9433) de schuldsanering met de verlening van de schone lei, onder de overweging dat het "(eventueel) nog te ontvangen bedrag uit een erfenis (..), ingevolge artikel 357 van de Faillissementswet, als nagekomen bate achteraf ten goede [kan] komen aan de schuldeisers"7. en de beslissing "dat de bewindvoerder zal worden belast met de uitkering van nagekomen baten aan de schuldeisers". Hoe dan ook, de hiervoor weergegeven zaken illustreren dat discussie mogelijk is over de vraag of sprake is van nagekomen baten.
31.
Er zijn ook andere wegen te bewandelen om het gewenste resultaat te bereiken. Een van die mogelijke alternatieven wordt door Dethmers in het vervolg op het onder 28 weergegeven citaat aangestipt, nadat hij terecht de optie om de schuldsanering met de termijn te verlengen als nodig is om de bate alsnog in de verdeling mee te nemen, als mogelijkheid afschrijft:8.
"Minder juridisch ingrijpend is dat na de beëindiging met de feitelijke uitdeling wordt gewacht totdat de te verwachten bate is ontvangen. Aldus zou in de uitdelingslijst tot uitdrukking dienen te worden gebracht dat het een voorlopige betreft en dat met definitieve uitdeling gewacht zal worden tot ontvangst van de te verwachten bate. Indien de rechter-commissaris deze uitdelingslijst goedkeurt en er geen enkele schuldeiser bezwaar tegen maakt, acht ik deze handelwijze legitiem en effectief in gevallen dat de te verwachten bate binnen afzienbare tijd zal vrijvallen."
32.
Zeker waar de bewindvoerder een gerechtelijke procedure van de schuldenaar heeft overgenomen - zoals in het onderhavige geval - ligt het in de rede om de schuldsaneringsregeling nog niet "formeel" op te heffen.
33.
Het standpunt van dat waar op de schuldenaar rustende verplichtingen een einde hebben genomen, de bewindvoerder geen baten voor de boedel meer mag innen, is onjuist. Weliswaar bepaalt art. 356 lid 1 Fw dat de bewindvoerder, zodra de uitspraak als bedoeld in art. 354 Fw in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld overgaat tot het opmaken van een slotuitdelingslijst. Bij de totstandkoming van de bepaling voorzag de wetgever echter dat het "onverwijld" opmaken van de slotuitdelingslijst om praktische redenen soms op zich moet laten wachten:9.
"De bewindvoerder kan tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling reeds uitkeringen aan de schuldeisers doen. Onverminderd die bevoegdheid en daargelaten of er al dan niet tussentijdse uitkeringen hebben plaatsgevonden, zal de bewindvoerder evenwel altijd een slotuitdelingslijst moeten opmaken zodra de uitspraak bedoeld in artikel 354 in kracht van gewijsde is gegaan. Het instellen van rechtsmiddelen tegen die uitspraak kan derhalve betekenen dat de slotuitdelingslijst eerst geruime tijd later kan worden opgesteld, hetgeen ook gevolgen heeft voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (356, tweede lid, eerste volzin). Dat laatste geldt ook indien tegen de slotuitdelingslijst in verzet wordt gekomen (zie de artikelen 184 e.v. Fw die in artikel 349 van overeenkomstige toepassing zijn verklaard). Een en ander kan derhalve tot gevolg hebben dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling langer voortduurt dan de in het saneringsplan bepaalde termijn, doch dit is onvermijdelijk."
34.
Het begrip "onverwijld" moet worden begrepen als "zo spoedig mogelijk" en staat - anders dan de rechtbank Assen in haar vonnis van 13 maart 2012 aannam - in mijn optiek niet aan de hiervoor geschetste route in de weg.
35.
Tot slot merk ik nog op dat de bewindvoerder in de onderhavige procedure nog een andere route opperde, die wellicht meer voor de hand ligt waar de uitkomst van een gerechtelijke procedure nog lang op zich laat wachten en/of onzeker is. De bewindvoerder had de rechtbank verzocht, zo is te lezen in bijvoorbeeld het vonnis van de rechtbank Assen van 13 maart 2012, om ingeval zij een schone lei zou verlenen, "dit onder zodanige voorwaarden en condities te doen dat hij - zodanig als vereffenaar - ongestoord de procedures kan afronden met betrekking tot de verkoop van de woning aan de vader van de saniet, Hotcare en de twee gestarte renvooiprocedures." De rechtbank hield die optie niet voor mogelijk, gelet de onverwijldheid die art. 356 Fw vereist en het Van Damme-arrest. Zoals ik hiervoor al heb toegelicht, ben ik een andere mening toegedaan. Zou de rechtbank aan het verzoek van de bewindvoerder gehoor hebben gegeven, dan zou de bate in feite behandeld worden als ware het een nagekomen bate.
36.
Voor de schuldenaar zijn de verplichtingen die voortvloeien uit de schuldsaneringsregeling na ommekomst van de termijn ex art. 349a Fw ten einde gekomen. Het enige nadeel dat hij dan nog ondervindt van het feit dat de slotuitdeling nog op zich laat wachten en/of een verwachte bate nog vereffend moet worden, is dat de procedure nog niet helemaal afgewikkeld is. Dat "nadeel" weegt mijns inziens niet op tegen de aanspraak van schuldeisers op tenminste een deel van hun vordering. De bewindvoerder zal steeds een kosten-baten analyse moeten maken met betrekking tot de vraag of het wachten loont.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 25‑01‑2013
Zie aldus ook T&C Insolventierecht (Elskamp/Verstijlen), commentaar op art. 104 Fw; GS Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 104 Fw, aant. 1
Zie Wessels Insolventierecht VII, 3e druk, 2010, par. 7095.
De rechter-commissaris merkte de beslissing aan als een beschikking ex art. 316 lid 2 Fw. In het beroepschrift is door [verzoeker] bestreden dat art. 316 lid 2 Fw aan de orde is. De rechtbank is daarin meegegaan.
Zie aldus ook T&C Insolventierecht (Elskamp/Verstijlen), commentaar op art. 104 Fw; GS Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 104 Fw, aant. 1
Zie Wessels Insolventierecht VII, 3e druk, 2010, par. 7095.
De rechter-commissaris merkte de beslissing aan als een beschikking ex art. 316 lid 2 Fw. In het beroepschrift is door [verzoeker] bestreden dat art. 316 lid 2 Fw aan de orde is. De rechtbank is daarin meegegaan.
Zie aldus ook T&C Insolventierecht (Elskamp/Verstijlen), commentaar op art. 104 Fw; GS Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 104 Fw, aant. 1
Zie Wessels Insolventierecht VII, 3e druk, 2010, par. 7095.
HR 24 februari 2012, LJN BV0890, NJ 2012, 636 m.nt. F.M.J. Verstijlen.
GS Faillissementswet (H.H. Lammers), art. 295 Fw, aant. 6.8.
H.H. Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei: een praktische beschrijving van het wettelijk traject (2005), blz. 109 en 157.
Art. 357 Fw luidde - gelijk aan art. 194 Fw -: 'Indien na de slotuitdeling ingevolge artikel 189 gereserveerde uitdelingen aan de boedel terugvallen, of mocht blijken dat er nog baten van de boedel aanwezig zijn, welke ten tijde van de vereffening niet bekend waren, gaat de bewindvoerder, op bevel van de rechtbank, tot vereffening en verdeling daarvan over op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten.'
Dethmers, a.w., blz. 158.
Beroepschrift 13‑10‑2012
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geeft eerbiedig te kennen:
[verzoeker], wonende te ( [postcode]) [woonplaats], [adres], hierna te noemen : ‘verzoeker’ , te dezer zake woonplaats kiezende te Wassenaar aan de Langstraat 58b ( 2242 KN) ( Postbus 453, 2240 AL), ten kantore van de advocaat bij Uw Raad mr P.J.Ph. Dietz de Loos, die als zodanig voor verzoeker optreedt en namens hem dit verzoekschrift ondertekent.
Dat verzoeker hierbij beroep in cassatie instelt tegen de beschikking d.d. 11 oktober 2012 in de zaak met zaaknummer / rekestnummer: 93780 / HA RK 12-105 ( laatste cijfer redelijk onleesbaar op de fax), waarbij de rechtbank Assen het beroep ex art 315 Fw tegen de beschikking van 4 juli 2012 van de waarnemend rechter-commissaris in de schuldsaneringszaak van verzoeker, ongegrond heeft verklaard.
Overgelegd worden:
- —
vonnis rechtbank Assen d.d. 8 juli 2008 WSNP — uitspraak; ( Prod 1 )
- —
Beroepschrift tegen verlengingsverzoek WSNP d.d. 13 september 2011; ( Prod 2)
- —
Arrest Hof Leeuwarden d.d. 20 oktober 2011; ( Prod 3)
- —
Proces-verbaal van verificatievergadering met schuldeiserslijsten rechtbank Assen; ( Prod 4)
- —
Brief mr W.J.A. van Es aan de rechtbank Assen d.d. 28 februari 2012; ( Prod 5)
- —
Vonnis rechtbank Assen d.d. 13 maart 2012 WSNP beëindigingsuitspraak; ( Prod 6)
- —
Brief bewindvoerder mr A.Grollé d.d. 29 augustus 2012 met financieel eindverslag en slotuitkeringslijst; ( Prod 7)
- —
Aanvullend beroepschrift ex art. 315 Fw d.d. 24 mei 2012; ( Prod 8)
- —
Het beroepschrift ex art 315 Fw d.d. 8 juli 2012; ( Prod 9)
- —
Brief Mr W.J.A. van Es aan rechtbank Assen d.d. 3 september 2012; ( Prod 10)
- —
Brief met bijlagen d.d. 5 september 2012 van mr A.Grollé; ( Prod 11 )
- —
Proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 6 september 2012 is opgevraagd en volgt zo spoedig mogelijk ;
Relevante feiten:
1.
Bij vonnis d.d. 8 juli 2008 van de rechtbank Assen is op verzoeker de schuldsanering van toepassing verklaard ( onder insolventienummer 08/158/R), zulks met benoeming van aanvankelijk mr J. van der Vinne, later, mr J.S. Bartstra en thans mr J.H.W.R. Orriëns-Schipper tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. M. Alta en thans mr A. Grollé tot bewindvoerder.
2.
Verzoeker heeft in zijn brief/ verzoekschrift van 21 juni 2012 de rechter-commissaris verzocht om haar toestemming te onthouden aan een voorgenomen schikking die de bewindvoerder wenste te treffen met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hotcare B.V.
3.
Bij beschikking — aangeduid als een machtiging ex art 316 lid 2 Fw — van 4 juli 2012 , heeft de waarnemend rechter-commissaris de bewindvoerder gemachtigd om een schikking aan te gaan met Hotcare B.V.
4.
Verzoeker kan zich met de beschikking d.d. 4 juli 2012 van de waarnemend rechter-commissaris niet verenigen en is daar bij beroepschrift d.d. 8 juli 2012 tijdig van in hoger beroep gekomen.
5.
Als gronden voor het beroep heeft verzoeker aan laten voeren:
- a.
de gronden ingelast en herhaald te achten welke hij aangevoerd heeft in het verzoekschrift d.d. 21 juni 2012;
- b.
ten onrechte verwijst de waarnemend rechter-commissaris in zijn beschikking van 4 juli 2012 naar art 316 lid 2 Fw. Immers, in casu is geen sprake van een omstandigheid die valt onder de zinsnede in genoemd artikel ‘alvorens in rechte op te treden’ , noch is er sprake van toepasselijkheid van één van de andere in art 316 lid 2 Fw genoemde gevallen/artikelen.
- c.
Ten onrechte overweegt/ oordeelt de waarnemend rechter-commissaris in zijn beschikking van 4 juli 2012 dat hij het feit dat Hotcare BV formeel nog geen vordering ter verificatie heeft ingediend, niet onoverkomelijk vindt temeer volgens de bewindvoerder die omissie door het indienen van verzet tegen de slotuitdelingslijst zal worden hersteld. Verzoeker heeft betwist dat deze omissie zal worden hersteld. Verzoeker heeft de gegrondheid van de vordering van Hotcare BV betwist. Deze vordering is naast een reconventionele vordering van verzoeker inzet van een procedure in eerste aanleg bij de rechtbank Assen, waarin op 11 juli 2012 vonnis is bepaald , bekend bij de rechtbank Assen onder zaaknummer 62315/HA ZA 07-343.
- d.
Ten onrechte overweegt/ oordeelt de waarnemend rechter-commissaris in zijn beschikking dat toe- of instemming van saniet niet nodig is om tot schikkingen te komen als aangegeven in de vaststellingsovereenkomsten.
Daarbij heeft verzoeker verwezen naar hetgeen hij in zijn verzoek/ brief van 21 juni 2012 over zijn belang bij voortzetting van de procedure tegen Hotcare BV aan de rechter-commissaris heeft gesteld.
- e.
Ten onrechte overweegt/oordeelt de waarnemend rechter-commissaris dat het bedrag dat in casu in het kader van de schikking aan Hotcare BV zal worden voldaan onder de gegeven omstandigheden als een boedelvordering kan worden aangemerkt waarop de paritas creditorum niet ziet.
- f.
Verzoeker heeft daarover gesteld dat hetgeen hij in de gegeven omstandigheden in zijn brief/ verzoek van 21 juni 2012 over de paritas creditorum heeft gesteld, a fortiori geldt indien de bewindvoerder een overeenkomst sluit met een niet geverifieërde schuldeiser en een boedelschuld aangaat en waar bovendien een tegenvordering op bestaat. De noodzaak van een dergelijke boedelschuld is er niet en verzoeker heeft eer aantoonbaar belang bij dat de procedure tegen Hotcare BV wordt voortgezet en deze schuld niet wordt aangegaan. de overige concurrente en preferente schuldeisers worden bovendien ook benadeeld doordat een deel van het schikkingsbedrag afkomstig uit de procedure van de bewindvoerder tegen de vader van appellant, zonder verificatie, dan wel zonder dat een verzetprocedure is doorlopen naar aanleiding van de te deponeren slotuitdelingslijst , aan Hotcare BV wordt voldaan.
- g.
Verzoeker heeft tevens gesteld dat de rechter-commissaris bij het verstrekkken van een machtiging c.q. het verlenen van toestemming aan de bewindvoerder het gehele beleid van de bewindvoerder had dienen te betrekken. Verzoeker heeft gesteld dat de rechter-commissaris in casu ten onrechte niet heeft meegewogen hetgeen appellant in zijn — door de rechtbank op 21 juni 2012 aangehouden — beroepschriftprocedure ex art. 315 Fw heeft gesteld over de houding van de bewindvoerder in het kader van de Pauliana vordering jegens de vader van verzoeker en het belang van verzoeker. Dit beroepschrift heeft verzoeker als productie 3 aan het beroepschrift d.d. 8 juli 2012 gehecht en de inhoud daarvan geheel herhaald en geïnsereerd. Verzoeker heeft gesteld dat de waarnemend rechter-commissaris de machtiging / beschikking van 4 juli 2012 in redelijkheid niet mocht geven aan de bewindvoerder, omdat er nog geen onherroepelijke uitspraak is op het eerder ingediende beroepschrift van verzoeker ex art 315 Fw en het daarin aan de orde gestelde onlosmakelijk verbonden is met de door de waarnemend rechter-commissaris gegeven beschikking van 4 juni 2012. Verzoeker heeft gesteld dat de behandeling van het eerder ingediende beroepschrift afgewacht had behoren te worden.
Dat verzoeker tegen voormelde beschikking van 11 oktober 2012 onder zaaknummer/ rekestnummer : 93780 HA RK 12-105 van de rechtbank Assen, sector civiel recht, aanvoert de navolgende middelen van cassatie: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen omdat de rechtbank heeft overwogen en op grond daarvan heeft beschikt als in voormelde uitspraak is omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende redenen:
Cassatiemiddel
6.
Ten onrechte heeft de rechtbank op pagina 2 van de beschikking overwogen en beslist dat de vraag of de waarnemend rechter-commissaris op juiste gronden aan de bewindvoerder toestemming aan de bewindvoerder heeft verleend om de met [betrokkene 1] ter comparitie van 20 juni 2012 getroffen schikking aan te gaan, bevestigend beantwoord.
Daarbij heeft de rechtbank overwogen : ‘ Bij het verlenen van de machtiging tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van een procedure , zoals bedoeld in art 327 jo 104 van de Faillissementswet, behoeft de rechter-commissaris uitsluitend te beoordelen of dit verzoek van de bewindvoerder, alle belangen afwegend, in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat de waarnemend rechter-commissaris in het onderhavige geval op juiste gronden de door de bewindvoerder gevraagde toestemming heeft verleend.
Immers:
Bij vonnis d.d. 13 maart 2012 heeft de rechtbank Assen beslist:
- —
stelt vast dat de schuldenaar niet in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen is tekort geschoten;
- —
verstaat dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege zal zijn geëindigd zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden;
- —
verstaat dat de bewindvoerder nadat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld overgaat tot het opmaken van een slotuitdelingslijst;
- —
verstaat dat, zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden, de vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling heeft gewerkt, voorzover deze onvoldaan zijn gebleven, niet langer afdwingbaar zijn;
- —
(…)
7.
De taak van de bewindvoerder , na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 13 maart 2012, was dan ook uitsluitend het onverwijld opmaken van een slotuitdelingslijst en niet om nog nadien rechtshandelingen te gaan verrichten tot het verkrijgen van additioneel actief voor de boedel.
8.
In deze is van belang vast te stellen dat de vordering van Hotcare BV door Hotcare BV niet ter verificatie was aangemeld en derhalve Hotcare BV niet op de uitdelingslijst van crediteuren figureerde op het moment van het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 13 maart 2012 en het in kracht van gewijsde gaan van dat vonnis.
9.
Doordat de rechtbank zich de vraag heeft gesteld ‘ In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of de waarnemend rechter-commissaris op juiste gronden aan de bewindvoerder toestemming aan de bewindvoerder heeft verleend om de met [betrokkene 1] ter comparitie van 20 juni 2012 getroffen schikking aan te gaan’ heeft de rechtbank miskend dat de bewindvoerder rechtens buiten zijn bevoegdheden handelde, nu de toepassing van de schuldsaneringsregeling na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 13 maart 2012 slechts nog tot taak had ‘overwijld de slotuitdelingslijst opmaken’ hetgeen niet de bevoegdheid in hield om nog rechtshandelingen te verrichten als bedoeld in art 327 jo 104 Fw, zoals het treffen van een schikking in de procedure met zaaknummer 90519 met de vader van verzoeker [betrokkene 1].
10.
Met het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 13 maart 2012 is immers de schuldsanering in materiële zin beëindigd. Op dat moment nemen de op de schuldenaar rustende verplichtingen een einde.
11.
Art 356 lid 2 Fw bepaalt dat ‘de toepassing van de schuldsaneringsregeling (…) van rechtswege is beëindigd zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden.’ Onder HR 24-02-2012, nr. 12/00183 ( CW 2626 ) onder 3.8.2 , concludeert de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad ,
‘Bepleitbaar is dan ook dat de verplichtingen van de schuldenaar doorlopen tot het moment waarop de slotuitdelingslijst verbindend is geworden. Als art 296, eerste lid Fw ook nog in aanmerking wordt genomen, lijkt de zaak rond: op grond van die bepaling omvat de boedel onder meer de goederen die de schuldenaar ‘tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt’. Hiervoor onder 3.4.5. werd reeds de vraag opgeworpen wat onder de ‘toepassing van de schuldsanering’ in de zin van art 295 Fw en 356 lid 2 Fw moet worden verstaan. Uit het door mij verricht onderzoek naar de wetsgeschiedenis blijkt dat deze voor het antwoord op deze vraag geen aanknopingspunten biedt. Zoals hierna zal worden toegelicht, is de formulering van de desbetreffende wetsbepalingen m.i. niet goed doorgedacht en zijn deze bepalingen niet goed op elkaar aangesloten.
Naar een redelijke wetsuitleg
3.9.1
Ik meen dat deze in onderdeel 3.8.2 aangegeven toepassing van de wet niet dwingend is en bovendien tot onredelijke uitkomsten leidt en er naar een andere, meer redelijke wetsuitleg gestreefd moet worden. Ik bepleit dan ook dat art 296, eerste lid, Fw meot worden gelezen in het licht van art 349a Fw. Het gevolg daarvan is dat de verplichtingen van de schuldenaar in principe ophouden met de verstrijking van de schuldsaneringstermijn van drie jaar en de saneringsboedel aan het einde van de schuldsaneringstermijn wordt gefixeerd. Dit is de in onderdeel 3.8.1 van deze conclusie aangeduide lijn. ’
12.
In HR 24-02-2012 , nr 12/00183 (CW 2626) heeft Uw Raad geoordeeld en beslist onder 3.4.1 dat de duur van de schuldsaneringsregeling beperkt is tot een door de wet op drie jaar vastgestelde of door de rechter-(commissaris) nader bepaalde termijn van ten hoogste vijf jaar. ‘Aldus is de termijn van de schuldsanering aan strikte voorwaarden gebonden, hetgeen strookt met het grote belang dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3.1–3.3.4 , eraan heeft gehecht dat de schuldsanering niet langer duurt dan drie jaar.
13.
Onder 3.4.2 ‘Een en ander geeft voldoende grond om aan te nemen dat voor de toepassing van de tweede afdeling van titel III Fw — welke afdeling de gevolgen van de toepassing van de schuldsanering regelt- de schuldsanering eindigt door het aflopen van de termijn die ingevolge art 349a voor de betrokken schuldsanering geldt. Dit heeft onder meer tot gevolg dat bij de verkrijging door de schuldenaar van goederen na afloop van die termijn, het bepaalde in art 295 lid 1 niet geldt en dat zulke verkrijgingen dus niet tot de in dat artikel bedoelde boedel behoren. Daarnaast komt aan de beëindiging van de schuldsaneringingsregeling als bedoeld in art 356 lid 2 de betekenis toe dat zij het einde van de afwikkeling van de schuldsanering markeert, waaronder de vereffening van de boedel, en het in werking treden van de in art 358 lid 1 Fw bedoelde schone lei ( indien en voor zover van toepassing).’
14.
Onder 3.4.3 : ‘Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de aanspraak van (betrokkene) op een deel van de nalatenschap van haar moeder in de boedel valt. Voor zover de rechtbank van oordeel was dat voormelde aanspraak op grond van art 295 lid 1 Fw in de boedel valt, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, nu de nalatenschap is opengevallen nadat aan de schuldsaneringsverplichtingen van (betrokkene) een einde was gekomen en de boedel was gefixeerd. Ook voor zover de rechtbank van oordeel was dat die aanspraak op grond van art 356 lid 4 in verbinding met art 194 Fw in de boedel valt, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat hier immers niet om een nagekomen bate in de zin van art 194, aangezien geen sprake is van een voor afloop van de schuldsaneringstermijn opgekomen bate van de boedel die eerst later bekend is geworden.’
15.
In opgemelde aangelegenheid is van belang te noteren dat de vordering van Hotcare BV niet door Hotcare BV is aangemeld bij de bewindvoerder, zodat Hotcare BV het besluit genomen heeft zich geheel buiten de schuldsaneringsregeling te houden.
16.
De vordering van Hotcare BV werd door saniet betwist, en hij stelde een vordering in reconventie in.
17.
De rechtshandeling van de bewindvoerder welke tot resultaat had , dat er actief in de boedel vloeide , nadat deze was gefixeerd, is enerzijds onbevoegd verricht, nu de bewindvoerder slechts nog de bevoegdheid had tot het opmaken van de slotuitdelingslijst in een gefixeerde boedel, en anderzijds, dient de aldus verkregen bate niet in de boedel te vallen, nu sprake is van een voor afloop van de schuldsaneringstermijn opgekomen bate van de boedel, die eerst later bekend is geworden.
Redenen waarom
Verzoeker zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van de rechtbank Assen , sector civiel recht, onder zaaknummer / rekestnummer : 93780 / HA RK 12-105 ( laatste letter slecht leesbaar ), waartegen bovenstaande middelen van cassatie zijn gericht, te vernietigen, alles met zodanige verdere uitspraak als naar oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven.
Wassenaar, 13 oktober 2012.
Mr. P.J.Ph. Dietz de Loos.
Advocaat bij de Hoge Raad