HR, 15-04-2011, nr. 10/04890

[verzoeker 1] c.s. zijn door de rechtbank niet in de gelegenheid gesteld hun standpunt uiteen te zetten over de vraag of de belastingteruggaven kwalificeren als baten van de boedel die ten tijde van de vereffening niet bekend waren. Middel I klaagt dat de rechtbank daartoe wel gehouden was.

Voor de schuldenaar is een van de belangrijkste aspecten van de schuldsaneringsregeling — het aspect dat doorgaans de motivatie zal verschaffen aan een schuldenaar om toepassing van de regeling te verzoeken — dat wanneer de schuldenaar gedurende de periode waarin de regeling op hem van toepassing is, voldoet aan de verplichtingen die voor hem uit de regeling voortvloeien, de resterende vorderingen op hem niet meer afdwingbaar zijn. Onder die ‘schone lei’ vallen krachtens art. 194 j^o356 lid 4 Fw niet de baten van de boedel die tijdens de vereffening nog niet bekend waren; die baten berusten (nog steeds) in de boedel en zij moeten op bevel van de rechtbank worden vereffend en verdeeld op de grondslag van de vroegere slotuitdelingslijsten.

Een beschikking waarin de rechtbank een dergelijk bevel tot vereffening en verdeling van een nagekomen bate geeft, raakt dan ook rechtstreeks de rechten, dan wel verplichtingen van de voormalige schuldenaar. Uit die beschikking volgt immers of de bate in het vermogen van de schuldenaar valt waarover de schuldenaar volledig kan beschikken, of dat zij ten goede komt aan de voormalige schuldeisers. Een bevel ex art. 194 j^o356 lid 4 Fw mag dan ook niet worden gegeven dan nadat de schuldenaar in de gelegenheid gesteld is geweest zich over de toepasselijkheid van art. 194 j^o356 lid 4 Fw op de desbetreffende bate uit te laten. Dit volgt uit het recht op rechterlijk gehoor, althans het beginsel van hoor en wederhoor, zoals voortvloeit uit art. 6 lid 1 EVRM en zoals gecodificeerd is in (onder meer) art. 19 Rv.

Vergelijk ook:

Dit klemt temeer wanneer de rechtbank bij haar beslissing op de hoogte is gesteld van de visie van degene die om het geven van het bevel heeft verzocht (doorgaans de bewindvoerder of een schuldeiser). De rechtbank mag niet zonder meer uitgaan van de juistheid van die visie, zonder ook wederhoor te hebben toegepast bij de schuldenaar, althans de schuldenaar met dat doel te hebben opgeroepen of in elk geval in de gelegenheid gesteld te hebben schriftelijk van zich te laten horen.

De rechtbank had het voorgaande in acht moeten nemen.

Uit de beschikking blijkt niet waarom de rechtbank dat niet heeft gedaan. Van de verplichting de schuldenaar te horen, mocht de rechtbank zich niet ontslagen achten door de omstandigheid dat in de Faillissementswet niets is geregeld over de exacte procedure die gevolgd moet worden voorafgaand aan het verlenen van een bevel als bedoeld in art. 194 Fw.

Mogelijk heeft de rechtbank zich op het verkeerde been laten zetten doordat in de lagere rechtspraak en literatuur wel is aangenomen dat een beschikking ex art. 194 Fw een beslissing in de zin van art. 85 Fw is: een beschikking ‘het beheer of de vereffening des faillieten boedels betreffende’.

Zie bijvoorbeeld:

Een voorbeeld van een beschikking in de zin van art. 85 Fw is — aldus uw Raad in 1990 — de beschikking tot vaststelling van het salaris van de curator. Naar aanleiding van een klacht (in een cassatieberoep in het belang der wet) over schending van hoor en wederhoor van een dergelijke beschikking heeft uw Raad in HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213 overwogen:

Voor beschikkingen ex art. 85 Fw geldt volgens de door uw Raad in HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213 aangehaalde parlementaire geschiedenis dat zij

terwijl bij

Uit de omstandigheid dat de Faillissementswet niets regelt over hoger beroep tegen een beschikking ex art. 194 Fw zou dan — a contrario — kunnen worden afgeleid dat een dergelijke beschikking een beschikking ex art. 85 Fw is (en niet een ‘beslissing van ingrijpende aard’), en dat er, gelet op de hiervóór aangehaalde uitspraak van uw Raad, geen hoorplicht bestond.

Bij de kwalificatie van een beschikking ex art. 194 Fw als beschikking in de zin van art. 85 Fw zijn echter vraagtekens te zetten. Er is immers een groot verschil tussen de in de hiervóór weergegeven uitspraak van uw Raad bedoelde beschikkingen ex art. 85 Fw, die ‘meer van administratieve aard’ zijn enerzijds, en de beschikking ex art. 194 Fw anderzijds. Bij een salarisbeschikking staat al vast dat sprake is van een boedel, en dat het salaris van de curator ten laste van die boedel zal komen. Het al dan niet goedkeuren van de door de — door de rechter-commissaris, dan wel de rechtbank in zijn handelen gecontroleerde — curator in zijn declaraties opgevoerde werkzaamheden, althans het vaststellen van dat salaris kan — zo valt op te maken uit HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213 — als een beslissing ‘meer van administratieve aard’ worden aangemerkt.4. Hetzelfde geldt (naar het voorkomt, nog sterker) voor een beslissing tot ontslag van een curator (art. 73 Fw). Bij dergelijke beslissingen kan worden verdedigd dat het uitsluitend gaat om beslissingen in het kader van de het beheer of de vereffening van de failliete boedel, of anders gezegd: om beslissingen in het kader van de afwikkeling van het faillissement.

Veel ingrijpender — in elk geval voor de voormalig schuldenaar — is een beschikking ex art. 194 Fw. In dat geval is de schuldsaneringsregeling inmiddels geëindigd; aan de schuldeisers is uitgedeeld en de schuldenaar heeft een schone lei en is weer beschikkingsbevoegd over zijn vermogen. Een bevel ex art. 194 Fw is (zeker dan) een verstrekkende beslissing: de rechtbank bepaalt of nieuwe baten die door de schuldenaar worden verkregen, daadwerkelijk te zijner beschikking komen of dat deze baten op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten onder de voormalige schuldeisers verdeeld en vereffend moet worden. Of dat laatste het geval is, is niet (althans lang niet altijd) eenvoudig vast te stellen op grond van de enkele gegevens die de rechtbank ontvangt door degene die het bevel ex art. 194 Fw verzoekt.

De rechtbank zal bij een dergelijk verzoek in de eerste plaats moeten vaststellen of het gaat om baten die tot de boedel behoren, ofwel: of het gaat om goederen die aan de schuldenaar toebehoorden of die door de schuldenaar zijn verkregen tijdens de schuldsanering (zie art. 295 Fw). Daarover kan men van mening verschillen; denk aan vragen als: bestond de desbetreffende bate al tijdens de schuldsaneringsperiode (bijvoorbeeld onder voorwaarde) of was zij toen nog toekomstig en is zij eerst ontstaan na de beëindiging van de schuldsanering? Anders gezegd: de rechtbank moet vaststellen of er nog wel een boedel is (bestaande uit de nagekomen bate), of dat de nieuwe baten niet in enige boedel vallen, maar in het vermogen van de schuldenaar waar hij, onder verkrijging van een schone lei, beschikkingsbevoegd over is geworden.

Vervolgens moet de rechtbank nog een tweede beslissing nemen, namelijk over de bekendheid met de inhoud van die boedel ten tijde van de vereffening. Het ontbreken van bekendheid van (in elk geval) de verzoeker van een bevel ex art. 194 Fw zal aannemelijk moeten zijn, voordat de rechtbank een dergelijk bevel kan geven. De verzoeker — doorgaans de bewindvoerder of een schuldeiser — kan daarbij een andere visie hebben op de vraag of een bate al bekend was tijdens de vereffening ten tijde van de vereffening dan de schuldenaar.

Al met al is met een beslissing ex art. 194 Fw een feitenonderzoek gemoeid dat een meer dan ‘administratief’ karakter heeft.

Vergelijk bijvoorbeeld:

Bovendien is het financiële gevolg voor de voormalige schuldenaar van een beslissing ex art. 194 Fw (in de regel) veel ingrijpender dan van een beschikking ex art. 85 Fw als bedoeld in HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213. In de onderhavige zaak gaat het bijvoorbeeld om de vraag of [verzoeker 1] c.s. de beschikking krijgen over een door hen verkregen bedrag van meer dan € 20.000, of dat dat geld buiten hun beschikking blijft en ten goede komt aan derden. Dat maakt — zeker voor particulieren die net een punt achter een moeilijke periode hebben gezet, die een schone lei hebben gekregen en nu weer vooruitkijken — nogal verschil.

[verzoeker 1] c.s. menen dan ook dat bij een beschikking waarin de (voormalig) bewindvoerder bevolen wordt over te gaan tot verdeling en vereffening van nagekomen baten op de voet art. 194 j^o356 lid 4 Fw zodanig zwaarwegende belangen van de (voormalig) schuldenaar rechtstreeks betrokken (kunnen) zijn, dat het fundamentele procesrechtelijke beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat dat bevel niet wordt gegeven dan nadat de (voormalig) schuldenaar door behoorlijke oproeping in de gelegenheid is gesteld dienaangaande gehoord te worden, althans dienaangaande schriftelijk zijn visie hierop uiteen te zetten. Vanzelfsprekend moeten de voormalige schuldeisers van [verzoeker 1] c.s. ontvangen waarop zij recht hebben, maar waar zij nu precies recht op hebben, is een vraag waarover [verzoeker 1] c.s. zich moeten kunnen uitlaten.

In dit kader kan ook nog worden gewezen op de uitspraken van uw Raad van 10 augustus 1984, NJ 1985, 69 en 70 (Dekkers). In die procedure was sprake van een faillissement dat was opgeven wegens gebrek aan baten. De rechtbank kwam voor de vraag te staan of belastingteruggaven nagekomen baten waren in de zin van art. 194 Fw. Zij oordeelde ‘dat er baten in de boedel aanwezig zijn welke ten tijde van de opheffing van het faillissement niet bekend waren, zodat die baten alsnog dienen te worden verdeeld’. De voormalige failliet stelde hoger beroep en cassatie in. In het hoger beroep werd de voormalige failliet niet-ontvankelijk verklaard, omdat de beschikking van de rechtbank een beschikking zou zijn in de zin van art. 85 Fw. Uw Raad casseerde en verklaarde de voormalige failliet juist niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep, omdat de beschikking van de rechtbank geen beschikking was in de zin van art. 85 Fw. Uw Raad oordeelde:

Het materiële geschilpunt in die zaak betrof een andere kwestie dan in de onderhavige zaak: het ging om de vraag of art. 194 Fw ook na opheffing van een faillissement wegens gebrek aan baten toepasselijk was. In een dergelijke situatie is er door de opheffing geen boedel meer. Het bevel tot verdeling en vereffening van baten die tot de boedel behoorden impliceerde echter dat er volgens de rechtbank wél een boedel was, zodat de rechtbank buiten het toepassingsbereik van art. 194 Fw was getreden (en zodat daarover geklaagd kon worden in hoger beroep). De onderhavige zaak is echter in zoverre vergelijkbaar met de Dekkers-uitspraken, dat een beschikking ex art. 194 Fw — zoals de bestreden beschikking — niet uitsluitend het bevel inhoudt over te gaan tot vereffening en verdeling van een nagekomen bate van de boedel. Het geven van een dergelijk bevel op zichzelf zou wellicht nog wel kunnen worden aangemerkt als een beslissing die het beheer of de vereffening van de boedel betreft, maar dat geldt niet voor de aan dat bevel ten grondslag liggende, en door de beslissing tot het geven van het bevel geïmpliceerde beslissing: dat nog sprake is van een boedel en dat de nagekomen baten daarin vallen en/of dat die baten ten tijde van de vereffening nog niet bekend waren. Van die oordelen kan in elk geval worden aangenomen dat zij vallen buiten het bereik van een beslissing in de zin van art. 85 Fw, althans buiten het bereik van een zodanige beslissing in zin van HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213.

Op grond van al het voorgaande moet worden aangenomen dat een beschikking op grond van art. 194 (j^o 356 lid 4) Fw hetzij niet een beschikking in de zin van art. 85 Fw is — en dat dus wel degelijk van een hoorplicht sprake is — hetzij dat, zo het wel een beschikking in de zin van art. 85 Fw is, de aard en gevolgen van die specifieke beschikking zodanig zijn dat niet van het horen van [verzoeker 1] c.s. mocht worden afgezien. Voor zover van een art. 85 Fw-beschikking moet worden uitgegaan, kan nog worden opgemerkt dat de enkele omstandigheid dat de wetgever het gewenst heeft geacht hoger beroep van een beschikking ex art. 194 Fw uit te sluiten, nog niet meebrengt dat de schuldenaar ook niet gehoord hoeft te worden. Integendeel, zou men kunnen zeggen: het ontbreken van de mogelijkheid van een toetsing in hoger beroep pleit juist voor een rechtsgang in eerste aanleg waarbij aan het beginsel van hoor en wederhoor ten volle recht wordt gedaan.

Het al dan niet kwalificeren van de bestreden beschikking als een beschikking in de zin van art. 85 Fw kan gevolgen hebben voor de ontvankelijkheid van dit cassatieberoep en (maar dan in tegengestelde zin) voor de ontvankelijkheid van een hoger beroep tegen die beschikking. Daarop wordt hierna onder 4 ingegaan.

Hoe dan ook hadden [verzoeker 1] c.s. dus moeten worden gehoord of in elk geval in de gelegenheid moeten worden gesteld om hun standpunt uiteen te zetten.

[verzoeker 1] c.s. menen dat gegrondbevinding van Middel I reeds tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing (of terugverwijzing) zou moeten leiden. De rechtbank of het Hof na verwijzing kan dan het door [verzoeker 1] c.s. aan te voeren standpunt omtrent de niet-toepasselijkheid van art. 194 (j^o 356 lid 4) Fw over de litigieuze belastingteruggaven beoordelen. Niettemin voeren [verzoeker 1] c.s. daarnaast, met Middel II, klachten aan tegen de gronden waarop, althans de motivering waarmee de rechtbank tot het bevel tot vereffening en verdeling is gekomen.

Op grond van art. 193 Fw neemt een faillissement een einde zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd, of zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden, ‘behoudens de bepaling van artikel 194’.

Art. 194 Fw bepaalt (voor zover hier van belang) dat als na de slotuitdeling blijkt dat er nog baten van de boedel aanwezig zijn die ten tijde van de vereffening niet bekend waren, de curator, op bevel van de rechtbank, tot vereffening en verdeling van die baten overgaat op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten.

Art. 356 lid 4 Fw verklaart art. 194 Fw van toepassing in de gevallen waarin een schuldsanering eindigt met een slotuitdeling.

Art. 356 lid 4 Fw dateert van 1 januari 2008. Voordien was een met art. 194 Fw overeenstemmende regeling opgenomen als art. 357 Fw.

Bij nagekomen baten waar art. 194 Fw betrekking op heeft, kan bijvoorbeeld gedacht worden aan nog te ontvangen baten uit een tijdens de schuldsanering opengevallen nalatenschap, tijdens de schuldsanering lopende procedures tot schadevergoeding of (zoals in de onderhavige zaak) belastingteruggaven. Maar: het enkele feit dat na het einde van de schuldsanering nog een bate aanwezig is, brengt nog niet mee dat vereffening en verdeling van die bate op grond van art. 194 (j^o 356 lid 4) Fw dient te volgen.

De toepasselijkheid van art. 194 Fw is immers beperkt tot nagekomen baten die ten tijde van de vereffening niet bekend waren. Immers, in verband met baten die destijds wel bekend waren, hadden schuldeisers tegen de uitdelingslijst in verzet kunnen komen.

Zie bijvoorbeeld:

Evenzo:

In deze zaak stellen [verzoeker 1] c.s. zich op het standpunt dat de belastingteruggaven reeds bekend waren aan de voormalig bewindvoerder ten tijde van de vereffening in de zin van art. 194 Fw, en dat dit artikel dus in het onderhavige geval toepassing mist.

De reden voor die bekendheid is gelegen in de betrokkenheid van de bewindvoerder bij de ten name van [verzoeker 1] c.s. ingediende belastingaangiften (waaruit ook al eerder (andere) belastingteruggaven voortvloeiden).

Ter informatie: [verzoeker 1] c.s. dreven voor 2005 een transportonderneming, waarbij fiscaal compensabele verliezen waren ‘opgebouwd’. In 2005 trad de heer [verzoeker 1] in loondienst. De teruggaven zijn het gevolg van verrekening van de fiscaal compensabele verliezen over de jaren vóór 2005 met positieve inkomens over de jaren vanaf 2005, waardoor de in die (laatstgenoemde) jaren ingehouden loonbelasting werd gerestitueerd.

Dat standpunt — dat zich vanwege het feitelijke karakter niet leent voor toetsing in cassatie, temeer niet nu het niet in feitelijke instantie is (of liever gezegd: heeft kunnen worden) aangevoerd — zouden zij hebben ingenomen en onderbouwd bij de rechtbank, als de rechtbank hun de gelegenheid had geboden te worden gehoord (wat de rechtbank ten onrechte niet heeft gedaan, zie Middel I).