Rb. 's-Gravenhage, 21-12-2011, nr. AWB 08/4270

Op dit geding is de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19a, tweede lid, van de Wav gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,- gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage V Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Tsjechië, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Tsjechië en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Tsjechië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage V het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage V is tussen Tsjechië en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG (hierna: de richtlijn) is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

Volgens artikel 1, derde lid, van de richtlijn is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport houdt in dat bij een op 4 januari 2007 gehouden controle door de Waterpolitie op het motorschip [C] (in eigendom bij [D] BV) een vreemdeling, [E], is aangetroffen terwijl hij werkzaamheden verrichtte als matroos. Voor deze vreemdeling was geen geldige tewerkstellingsvergunning verleend aan eiseres. Evenmin was een tewerkstellingsvergunning verleend aan [C]. Verweerder heeft eiseres, als werkgever in de zin van de Wav, een boete opgelegd van € 8.000,-, wegens overtreding van artikel 2 van de Wav.

Eiseres heeft -samengevat- het volgende aangevoerd. Verweerder stelt ten onrechte dat [E] arbeid heeft verricht. Voorts is zij geen werkgever in de zin van de Wav. Daarnaast heeft verweerder ten onrechte niet onderzocht of [E] niet tevens de Nederlandse nationaliteit heeft en heeft verweerder ten onrechte aangenomen dat [E] een vreemdeling is in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van de Wav. Ten slotte is het eisen van de tewerkstellingsvergunning volgens eiseres in strijd met artikel 56 van het VWEU en met de jurisprudentie hierover.

Verweerder heeft de door eiseres aangevoerde stellingen gemotiveerd weersproken.

De rechtbank volgt de stelling dat [E] geen werkzaamheden heeft verricht niet. Uit het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van 14 juni 2007 van [F], hoofdagent dienstdoend bij de Waterpolitie, blijkt dat [E] -blijkens het aan hem afgegeven dienstboekje- vanaf 30 juni tot 29 december 2006 werkzaam was aan boord van de [C]. Voorts blijkt uit eerdergenoemde proces-verbaal dat de verbalisant heeft waargenomen dat [E] tijdens de controle werkzaamheden aan boord verrichtte, in de zin van de normale (matrozen)werkzaamheden, zoals het vastmaken van het schip.

De rechtbank heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van dit proces-verbaal.

Voorts is aan de orde of verweerder eiseres terecht als werkgever van de vreemdeling [E] in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav heeft aangemerkt. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat [E] niet bij haar in dienst was. Uit de wetsgeschiedenis van de Wav blijkt dat een ruim werkgeversbegrip is beoogd. Blijkens de Memorie van Toelichting (TK 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13-14) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is degene die de vreemdeling arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Memorie van Antwoord, TK 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2). De aard, omvang en duur van de werkzaamheden doen niet ter zake. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van de AbRS van 11 juli 2007 (LJN: BA9298). Niet relevant is of eiseres heeft ingestemd met of wetenschap had van het feit dat door de vreemdeling [E] werkzaamheden werden verricht. Ook in dit verband verwijst de rechtbank naar voormelde uitspraak van de AbRS van 11 juli 2007. Nu de schipper, [G], heeft verklaard dat hij [E] per 1 januari 2007 heeft aangemeld bij eiseres, gaat de rechtbank ervan uit dat [E] op het moment van de controle op 4 januari 2007 werkzaamheden verrichtte ten dienste van eiseres. Derhalve heeft verweerder eiseres op goede gronden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav.

Ten aanzien van de stelling dat verweerder ten onrechte niet heeft onderzocht of [E] niet tevens de Nederlandse nationaliteit heeft overweegt de rechtbank het volgende. Uit het ambstedig opgemaakte proces verbaal van bevindingen van verbalisant [F] blijkt dat hij tijdens de controle gesproken heeft met de schipper en dat laatstgenoemde hem desgevraagd heeft verteld dat er drie vreemdelingen aan boord waren, waarvan voor één (te weten [E]) de tewerkstellingsvergunning ontbrak. Door de schipper is [E] derhalve reeds aangemerkt als vreemdeling. Dit wordt voorts bevestigd door het dienstboekje van [E] waarin is vermeld dat hij de Tsjechische nationaliteit bezit. Ook is op de na de overtreding verleende tewerkstellingsvergunning vermeld dat de betrokken werknemer de Tsjechische nationaliteit heeft. Derhalve is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat [E] de Tsjechische nationaliteit bezit. Met de enkele stelling dat niet kan worden uitgesloten dat hij tevens de Nederlandse nationaliteit bezit, is door eiseres niet aannemelijk gemaakt dat [E] geen vreemdeling is in de zin van de Wav. Het is aan eiseres om deze stelling nader te onderbouwen. Dat heeft eiseres niet gedaan. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder verdergaand onderzoek naar de nationaliteit van [E] had dienen te verrichten.

Uit het arrest van het Hof van 10 februari 2011 volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door eiseres in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.

Het Hof heeft in het arrest van 10 februari 2011 overwogen dat de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, sub c, van de richtlijn een dienstverrichting is tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.

Eiseres heeft aangevoerd dat zij niet alleen personeel ter beschikking stelt aan eigenaren van binnenschepen in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening maar tevens het scheepsmanagement verzorgt. Er is in de visie van eiseres sprake van grensoverschrijdende dienstverlening die niet enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Eiseres heeft een verklaring van [H], bestuurder van het bedrijf van eiseres, van 28 oktober 2011 overgelegd. [H] stelt dat eiseres het scheepsmanagement doet, dat de bemanning leiding krijgt vanuit Luxemburg en dat de schepen internationaal varen op de Europese binnenwateren. Volgens hem is het een toevallige omstandigheid waar de schepen varen en bestaat er geen doel om de bemanningsleden die op een schip worden geplaatst naar een bepaalde lidstaat te verplaatsen. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat op grond van de binnenvaartwetgeving de schipper het gezag aan boord uitoefent.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzorgen van het scheepsmanagement een ondergeschikte taak is en dat in casu sprake is van een situatie van dienstverlening die enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Volgens verweerder gaat eiseres met de inlenende onderneming een overeenkomst aan, waarbij zij als kerntaak heeft het ter beschikking stellen van personeel voor de werkzaamheden op een schip. Gelet hierop is de toetreding tot de Nederlandse arbeidsmarkt het doel op zich van de dienstverrichting door eiseres. Voorts is gebleken dat de vreemdeling zijn taken onder leiding en toezicht van de inlenende onderneming uitvoert.

De rechtbank gaat er, gelet op de aanmelding door de schipper van [E] bij eiseres per 1 januari 2007, van uit dat [E] ten tijde van de controle in dienst was van eiseres.

Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat het scheepsmanagement dat eiseres verzorgt een ondergeschikte taak is en dat daarom enkel sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Eiseres heeft in de bezwaarfase gemotiveerd gesteld dat zij het scheepsmanagement verzorgt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende onderzocht wat het door eiseres verzorgde scheepsmanagement precies inhoudt. Het betreft volgens eiseres het opleiden, instrueren en leveren van gekwalificeerde bemanning en daarnaast de zorg voor het onderhoud en reparaties aan het schip, veiligheidsinspecties en de diensten van veiligheidsadviseur. Uit het door eiseres overgelegde 'certificat d'exploitant' van 25 augustus 2006 en het 'certificat d'exploitant' van 31 juli 2007, afgegeven door de Luxemburgse autoriteiten, en een Rijnvaartverklaring van 10 augustus 2007, afgegeven door het ministerie van Verkeer en Waterstaat, blijkt dat eiseres ten aanzien van het schip [C] als exploitant in de zin van de Herziene Rijnvaartakte wordt gezien. Eiseres heeft soortgelijke stukken overgelegd met betrekking tot andere schepen. Ter zitting van 10 november 2011 heeft eiseres toegelicht dat een Rijnvaartverklaring nodig is omdat niet alleen de eigenaar van het schip maar ook de exploitant van het schip moet voldoen aan bepaalde eisen. Als deze verklaring ontbreekt kan het schip worden stilgelegd. Ter zitting van 10 november 2011 heeft eiseres voorts verklaard dat zij als exploitant aansprakelijk kan zijn in geval van een aanvaring. De rechtbank acht het gelet op het voorgaande aannemelijk dat het scheepsmanagement zoals hiervoor omschreven, met als onderdeel daarvan het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, de dienst is die eiseres levert en dat niet de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich vormt van de dienstverrichting. Dat het personeelsmanagement een groot onderdeel van de dienstverlening uitmaakt is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet doorslaggevend. Nu niet aan alle drie door het Hof geformuleerde criteria is voldaan, heeft verweerder ten onrechte aan eiseres een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit van 10 april 2008 dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav. Aangezien de boete ten onrechte is opgelegd ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het besluit van 23 oktober 2007 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn is overschreden. Bij uitspraak van 7 april 2010, LJN: BM0226, heeft de AbRS overwogen dat de aan de vennootschap opgelegde boete is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) van toepassing is. Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008, LJN: BG8313). Voorts heeft voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, LJN: AO9006).

Voor de onderhavige zaak betekent het voorgaande dat de termijn aanvangt op 3 oktober 2007, de datum van de boetekennisgeving. Vanaf die datum tot de datum van deze uitspraak zijn meer dan 50 maanden verstreken. Van dit tijdsverloop heeft de bestuurlijke fase ongeveer 6 maanden geduurd. De behandeling van het beroep bij de rechtbank heeft vanaf de ontvangst van het beroepschrift op 20 mei 2008 tot de uitspraak van heden ongeveer 43 maanden geduurd. Indien de tijd die is verstreken na de mededeling van de rechtbank van 9 oktober 2009 tot de prejudiciële beslissing van het Hof op 10 februari 2011 (16 maanden) niet wordt meegerekend omdat het afwachten van die beslissing redelijk was (vergelijk de uitspraak van de AbRS van 6 juli 2011, LJN: BR0522), blijft een periode van 27 maanden over. Hieraan kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn is overschreden in de rechterlijke fase en mogelijk ook in de bestuurlijke fase.

Gelet hierop dient in deze procedure, met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Awb, te worden beslist omtrent het verzoek van eiseres om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn. Dit geeft aanleiding om het onderzoek op grond van artikel 8:73, tweede lid, van de Awb te heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek om schadevergoeding. Op de voet van artikel 8:26 van de Awb merkt de rechtbank naast verweerder de Staat der Nederlanden aan als partij in die procedure.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 1/2 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).