ABRvS, 11-07-2007, nr. 200700303/1

Appellant sub 2 betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij is aan te merken als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Wav en dat hij in strijd met artikel 2 van de Wav heeft gehandeld. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank heeft miskend dat hij de vreemdeling geen arbeid heeft laten verrichten, omdat hij van de verrichte werkzaamheden geen kennis droeg en daarmee evenmin heeft ingestemd. Voorts is het eisen van een tewerkstellingsvergunning in een situatie als de onderhavige, waarin één van zijn werknemers een bloedverwant die in Frankrijk woont en werkt en in zijn winkel op bezoek was heeft gevraagd om tien minuten op de winkel te passen, in strijd met een redelijke uitleg van artikel 2 en met de strekking van de Wav, aldus appellant sub 2.

Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeversschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Uit het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 11 oktober 2005 blijkt dat de vreemdeling op 24 augustus 2005 de kassa bediende in de winkel van appellant sub 2. De vreemdeling heeft derhalve ten dienste van appellant sub 2 arbeid verricht, zodat de rechtbank terecht geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat de staatssecretaris appellant sub 2 ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav.

Dat, naar appellant sub 2 stelt, de vreemdeling enkel € 10 in ontvangst heeft genomen en in de kassalade heeft gelegd en het niet zijn bedoeling noch die van het personeel is geweest dat de vreemdeling deze handelingen zou verrichten, leidt, wat hier ook van zij, niet tot een ander oordeel. Zoals in het besluit van 5 april 2006 terecht is vermeld, doen de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake. Evenmin is van belang of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof.

Voorts heeft de staatssecretaris zich, gelet op de inhoud van de hiervoor vermelde kamerstukken, in voormeld besluit terecht op het standpunt gesteld dat het niet uitmaakt dat appellant sub 2, die op 24 augustus 2005 op vakantie was, niet met de verrichte arbeid heeft ingestemd noch hiervan op de hoogte was. Instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Daarnaast bestaat geen grond voor het oordeel dat, zoals appellant sub 2 betoogt, het begrip ‘arbeid te laten verrichten’ een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.

Vervolgens heeft de rechtbank, nu voor de arbeid geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven, eveneens op goede gronden overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellant in strijd met het in artikel 2, eerste lid, van de Wav gegeven verbod heeft gehandeld. Voor het betoog van appellant sub 2 dat het eisen van een tewerkstellingsvergunning in de onderhavige situatie in strijd is met een redelijke uitleg van artikel 2 en met de strekking van de Wav, biedt de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis geen grond.

Het hoger beroep van appellant sub 2 is ongegrond.

De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit van 5 april 2006 in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht is tot stand gekomen en gemotiveerd, omdat de staatssecretaris appellant sub 2 de overtreding van artikel 2 van de Wav redelijkerwijs niet mocht toerekenen.

Appellant sub 2 heeft in beroep aangevoerd dat hij zijn werknemers de mondelinge instructie heeft gegeven om, indien zij niet in de winkel aanwezig konden zijn, deze af te sluiten.

De staatssecretaris heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat appellant sub 2, door zijn personeel aldus te instrueren, ontoereikend heeft gehandeld en niet de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van overtreding van artikel 2 van de Wav. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat, samengevat weergegeven, de verwijtbaarheid van appellant sub 2 onvoldoende is komen vast te staan om de opgelegde boete te dragen.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep van de staatssecretaris is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het beroep tegen het besluit van 5 april 2006 alsnog ongegrond verklaren.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.