HR, 01-03-2013, nr. 12/01493

Tussen partijen hebben verscheidene procedures naast elkaar gelopen. In cassatie kan m.i. worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) zijn in 2006 in Finland met elkaar gehuwd. Zij hebben tijdens hun huwelijk in Nederland gewoond. Zij hebben samen twee minderjarige kinderen, in Nederland geboren in 2003 respectievelijk in 2007. De moeder heeft de Finse nationaliteit; de vader de Nederlandse.

Bij beschikking van de rechtbank te Dordrecht van 15 oktober 2008 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 17 december 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In deze beschikking is het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant opgenomen. Daarin was met betrekking tot de kinderen bepaald:

Bij inleidend verzoekschrift van 30 juli 2009 heeft de moeder de rechtbank verzocht haar (vervangende) toestemming te verlenen om met de kinderen naar Finland te verhuizen.

De vader heeft verweer gevoerd en subsidiair, voor het geval dat de moeder toestemming krijgt om met de kinderen naar Finland te verhuizen, verzocht te bepalen dat de kinderen gedurende alle schoolvakanties en feestdagen bij de vader zullen verblijven. Tevens heeft de vader een zelfstandig verzoek ingediend, met de strekking dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen (niet bij de moeder, maar) bij hem zal worden bepaald. In een afzonderlijke verzoekschriftprocedure heeft de vader verzocht te bepalen dat de gezagsregeling zal worden gewijzigd in die zin dat alleen hij wordt belast met het ouderlijk gezag over de kinderen2..

Tot het najaar van 2009 hebben de kinderen bij de moeder (in Nederland) gewoond. In verband met bedreiging door of vanwege een derde is de moeder ondergebracht in een opvangvoorziening en zijn de kinderen in overleg tussen partijen tijdelijk ondergebracht bij de vader. Zij hebben sinds november 2009 in feite bij de vader en zijn nieuwe levenspartner gewoond.

De moeder heeft in februari 2010 in kort geding gevorderd dat aan de vader zal worden bevolen de kinderen aan haar af te geven en, subsidiair, dat een regeling wordt vastgesteld voor de omgang tussen haar en de kinderen.

In het kader van dat kort geding en de aanhangige verzoeken heeft op 25 februari 2010 een gecombineerde mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij deze gelegenheid zijn de ouders een voorlopige zorgregeling overeengekomen voor "zolang de vrouw in Nederland en in de huidige opvang verblijft". Deze zorgregeling is vastgelegd in een vonnis in kort geding van 17 maart 2010 en houdt hoofdzakelijk in dat vanuit de woning van de vader, waar de kinderen verblijven, de persoonlijke contacten van de kinderen met de moeder geleidelijk worden uitgebreid.

Sinds mei 2010 woont de moeder in Finland.

In de verzoekschriftprocedures heeft de rechtbank een onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming noodzakelijk geacht over de vraag welke hoofdverblijfplaats in het belang van de kinderen wenselijk is en over de verzochte wijziging van het gezag. Op 28 oktober 2010 heeft de Raad voor de kinderbescherming rapport uitgebracht. In haar beschikking van 30 maart 2011 heeft de rechtbank de inhoud van dit rapport, voor zover thans nog van belang, weergegeven als volgt:

Bij de beschikking van 30 maart 2011 heeft de rechtbank het verzoek van de moeder afgewezen. Voorts heeft zij - uitvoerbaar bij voorraad en met wijziging in zoverre van het in de beschikking van 15 oktober 2008 opgenomen convenant - bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vader hebben.

De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 21 december 2011 (LJN: BV0897) heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof aan de moeder vervangende toestemming verleend om zich met de kinderen in Finland te vestigen. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft het verzoek van de vader afgewezen. Wel heeft het hof een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, die inhoudt dat de kinderen gedurende de helft van de vakanties en de helft van de feestdagen bij de vader zullen verblijven.

Het hof heeft onder meer overwogen:

De vader heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De moeder heeft in cassatie verweer gevoerd.

Het middel omvat drie onderdelen ("klachten"). De toelichting op het middel bestrijdt niet dat in geschillen als het onderhavige, waarbij op de voet van art. 1:253a lid 1 BW door een van de ouders een beslissing van de rechter wordt gevraagd over een voorgenomen verhuizing van minderjarige kinderen en de daaruit voortvloeiende wijziging van de zorgregeling, de rechter alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen3.. Het hof heeft deze maatstaf in rov. 7 uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen.

Klacht 1 stelt dat de in rov. 7 bedoelde maatstaf meebrengt dat de opdracht aan de feitenrechter tot het wegen en waarderen van de omstandigheden niet beperkt mag worden opgevat. Volgens de klacht heeft het hof relevante omstandigheden niet in zijn oordeel betrokken en/of verzuimd de voor een goede beoordeling benodigde (actuele) informatie over deze omstandigheden te vergaren, waardoor een juiste toetsing achterwege is gebleven althans de bestreden beslissing ondeugdelijk is gemotiveerd. Het middel noemt als relevante omstandigheden:

Het middelonderdeel doelt op het feit dat de vader bij de Raad voor de kinderbescherming een klacht heeft ingediend over het op 28 oktober 2010 uitgebrachte rapport. De regiodirecteur van de Raad voor de Kinderbescherming4. heeft bij brief van 29 maart 2011 die klacht gedeeltelijk gegrond verklaard, namelijk voor zover toen werd geklaagd dat in het Raadsonderzoek onvoldoende is doorgevraagd hoe de moeder de zorg voor de kinderen concreet gaat regelen en teveel is uitgegaan van het (algemene) gegeven dat er in Finland goede zorg is. De vader heeft dat oordeel onder de aandacht van het hof gebracht5.. Dit door de vader naar voren gebrachte feit is het hof niet ontgaan: zie rov. 5. In rov. 8, reeds geciteerd, heeft het hof hierin geen beletsel gezien om gebruik te maken van de resultaten van het onderzoek van de Raad.

Voor zover de klacht is gebouwd op de veronderstelling dat het hof gebonden was aan de gegrondbevinding van de klacht door de regiodirecteur en, wat betreft de vraag hoe moeder in geval van een verhuizing van de kinderen naar Finland de zorg en opvang daar concreet gaat regelen, een nieuw onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming had moeten laten instellen, gaat zij niet op. Wanneer de burgerlijke rechter wordt geroepen om een oordeel te geven over de aansprakelijkheid van de betrokken beroepsbeoefenaar, kan het voorafgaande oordeel van de tuchtrechter over dezelfde handeling de burgerlijke rechter nopen tot extra motivering, indien hij ten aanzien van de beoordeling van de vaktechnische aspecten wil afwijken van het oordeel van de tuchtrechter6.. Zo'n geval doet zich in deze zaak niet voor. Op grond van art. 810 Rv kan de rechter, indien hij dit met het oog op de beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk acht, (opnieuw) het advies van de Raad voor de Kinderbescherming inwinnen. De rechter is daartoe niet verplicht. Evenmin is de rechter aan het uitgebrachte advies gebonden. Daarnaast heeft de rechter steeds de mogelijkheid, ambtshalve of op verzoek, een of meer andere deskundigen aan te wijzen op grond van art. 194 in verbinding met art. 284 lid 1 Rv. Ook daartoe was het hof niet verplicht7..

In rov. 9 heeft het hof niet volstaan met het overnemen van het Raadsrapport van 28 oktober 2010, maar een eigen afweging gemaakt. Aan het slot van rov. 9, reeds geciteerd, heeft het hof verwezen naar het door de Raad voor de Kinderbescherming vastgestelde vermogen van de moeder om de kinderen affectieve en pedagogische steun te bieden. Wat betreft de concrete mogelijkheden tot opvang in Finland, heeft het hof noodzakelijk geacht dat de overgang geleidelijk plaatsvindt, te weten door de verhuizing naar Finland in de zomervakantie te laten plaatsvinden. Dit oordeel van het hof strookte met het standpunt dat de Raad voor de Kinderbescherming ter terechtzitting in hoger beroep (dus ná het oordeel van de regiodirecteur) had ingenomen: zie rov. 6. In het schrijven van 29 maart 2011 (blz. 4) was de regiodirecteur tot de slotsom gekomen dat geen negatief beeld naar voren komt van de situatie bij de moeder en dat de gedeeltelijke gegrondverklaring van de bij de Raad ingediende klacht niet zover strekt dat het advies van de Raad zou moeten worden herzien. Dit standpunt heeft de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep herhaald8.. Bovendien heeft de moeder bij brief van 4 november 2011 aan het hof nadere informatie verschaft over haar leefsituatie in Finland. Hoewel hiermee niet alle door de vader opgeworpen vragen (bedoeld in het cassatierekest onder II.6) waren beantwoord, heeft het hof als feitenrechter tot het oordeel kunnen komen dat het over voldoende objectieve, betrouwbare en actuele informatie beschikte om tot deze beslissing te komen. Onderdeel 1 faalt.

Klacht 2 houdt in dat het hof de belangen van de beide kinderen onvoldoende in zijn oordeel heeft betrokken, althans de beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd omdat de bestreden beschikking niet duidelijk maakt welke belangen en omstandigheden door het hof relevant zijn geacht. Volgens het cassatierekest (blz. 8 - 9) had het hof ten minste de volgende feiten en omstandigheden in zijn oordeel behoren te betrekken:

Het verwijt dat het hof het belang van de beide kinderen onvoldoende in zijn oordeel heeft betrokken mist feitelijke grondslag. In rov. 7 heeft het hof de juiste, in cassatie onbestreden, maatstaf vooropgesteld. In rov. 9 heeft het hof als het zwaarstwegende belang beschouwd: het belang van beide kinderen en met name hun belang "dat beide ouders een belangrijke plaats in hun leven behouden". Dit belang van de kinderen wordt naar het oordeel van het hof beter gewaarborgd wanneer zij naar hun moeder in Finland verhuizen dan wanneer zij bij hun vader in Nederland blijven wonen. Dit, inderdaad ver strekkende oordeel is niet enkel gebaseerd op het raadsrapport van 28 oktober 2010. Het hof heeft dit oordeel in rov. 9 toegelicht aan de hand van de voorwaarden die de vader heeft gesteld aan de omgang tussen de kinderen en de moeder en, anderzijds, de bereidheid en de geschiktheid van de moeder om de contacten van de kinderen met de niet-verzorgende ouder te onderhouden. Dat het hof dit belang van de kinderen het zwaarst heeft laten wegen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1:253a BW. Hieruit volgt dat het hof de door de vader naar voren gebrachte argumenten om de verzochte vervangende toestemming te weigeren minder zwaarwegend heeft geacht. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De klacht dat de bestreden beschikking niet duidelijk maakt welke belangen en omstandigheden door het hof relevant zijn geacht, vindt haar weerlegging in rov. 9.

Voor zover het middelonderdeel is gebaseerd op de gedachte dat het hof de onder a - g aangehaalde aandachtspunten ambtshalve had behoren na te lopen, faalt de klacht. Tot dusver is het nog niet gelukt een sluitende omschrijving te vinden van de omstandigheden die de rechter in ieder geval in zijn oordeel dient te betrekken, als het gaat om een verzoek van een ouder om vervangende toestemming voor verhuizing van minderjarige kinderen. Bij een eerdere gelegenheid heb ik aandacht gevraagd voor de Principles of European Family Law regarding Parental Responsibilities10.. Principle 3.21 heeft betrekking op verhuizing (relocation) en houdt, voor zover hier van belang, in:

The compentent authority should take into consideration factors such as:

Hierbij past de waarschuwing dat deze criteria op uiteenlopende wijzen kunnen worden gebruikt. Zo kan, bijvoorbeeld, de jonge leeftijd van een kind worden gebruikt als een argument vóór een internationale verhuizing van het kind (het kind is nog niet geworteld door middel van banden met school, vriendenkring e.d.), maar ook als een argument daartegen (de last van het heen en weer reizen). In zoverre gaat het bij deze Principles niet om criteria die eenvoudig door de rechter kunnen worden 'afgevinkt', maar is het gebruik van zulke aandachtspunten mede afhankelijk van hetgeen de procespartijen hebben aangevoerd11.. In de nationale wetgeving en in het IVRK keren verscheidene van deze gezichtspunten terug. Zie bijvoorbeeld het procedurele voorschrift van art. 809 Rv (vgl. art. 9 lid 2 en art. 12 IVRK); de gezichtspunten van Principle 3.21 onder b en c komen terug in art. 1:247 lid 3 BW: het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Daarnaast kunnen andersoortige argumenten een rol spelen, zoals bijvoorbeeld de voor het kind benodigde specifieke gezondheidszorg, de veiligheidssituatie in het land van bestemming of de mogelijkheden voor scholing en ontplooiing van het kind12..

Aangenomen dat de redengeving aan de algemene minimumeis voor de motivering van rechterlijke uitspraken voldoet13. - daarover is in het middel niet geklaagd -, was er voor het hof slechts aanleiding om op de in het middelonderdeel genoemde feiten en omstandigheden (zie hiervoor alinea 2.6 onder a - g) in te gaan voor zover de vader hierop in de feitelijke instanties uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan. Ik loop de in het middelonderdeel aangevoerde omstandigheden even na.

Wat elk van de in alinea 2.6 samengevatte gezichtspunten afzonderlijk betreft:

(ad punt a)De bestreden beschikking verwijst op blz. 2 naar de door de rechtbank (blz. 8) vastgestelde feiten. Reeds dit maakt duidelijk dat het hof heeft gezien dat de kinderen sinds november 2009 bij de vader woonden; ook in rov. 4 en 5 bij de weergave van de partijstandpunten en in rov. 9 geeft het hof hiervan blijk. Het middelonderdeel beroept zich niet op een concreet argument dat de vader in de feitelijke instanties aan dat feit heeft ontleend en waarop het hof had behoren te responderen. Evenmin wordt geklaagd dat alternatieve mogelijkheden, zoals een residence alternée (afwisselend een aantal jaren bij de ene ouder, dan een aantal jaren bij de andere ouder) of een opsplitsing van het gezin (ene kind woont bij de ene ouder, andere kind bij de andere ouder), door de man aan het hof zijn voorgesteld.

(ad punt b)In eerste aanleg had de moeder onder meer als argument aangevoerd dat partijen tijdens hun relatie een traditionele rolverdeling hadden, waarbij zij voor de kinderen zorgde en de vader als ondernemer circa 60 uur per week werkte. De vader heeft bij het hof naar voren gebracht dat hij zijn zaak heeft verkocht, nu een andere bron van inkomsten heeft en in staat is voor ten minste de helft van de tijd persoonlijk de verzorging en opvoeding op zich te nemen14.. Echter, niets in de bestreden beschikking wijst erop dat het hof de vader vanwege zijn werktijden niet in staat heeft geacht de rol van verzorgende ouder op zich te nemen. Blijkens rov. 9 heeft een ander gezichtspunt de doorslag gegeven. Daarom mist de vader belang bij deze klacht.

(ad punt c)Volgens de moeder zijn de kinderen tweetalig opgevoed15.; volgens de vader niet. Het hof heeft dit geschilpunt in het midden gelaten en het taalaspect kennelijk verdisconteerd in zijn oordeel dat een verhuizing naar Finland voor de kinderen een "grote impact" zal hebben, waarbij het hof wijst op de noodzakelijke pedagogische steun en de verhuizing tot de zomervakantie uitstelt. Verdere motivering was hier niet geboden.

(ad punt d)De woon- en werksituatie van de moeder komt aan de orde in rov. 4, waar het hof de stellingen van de moeder weergeeft. Het hof is aan dit aspect dus niet voorbijgegaan. Het middelonderdeel beroept zich niet op een concreet argument van de vader waarop het hof had behoren te responderen.

(ad punt e)Het hof was naar nationaal recht niet verplicht de kinderen te horen; zij waren ten tijde van de mondelinge behandeling door het hof 7 respectievelijk 4 jaar oud. Wat betreft de veronderstelde wens van de kinderen, heeft het hof in rov. 9 aan het belang van de kinderen om contact met beide ouders te onderhouden een beslissende betekenis toegekend. Dit belang wordt naar het oordeel van het hof beter gewaarborgd wanneer de kinderen naar hun moeder in Finland verhuizen dan wanneer zij bij hun vader in Nederland blijven wonen. De toelichting op het middelonderdeel noemt gedeelten uit het raadsrapport, maar beroept zich niet op een concrete stelling van de vader waarop het hof had behoren te responderen.

(ad punt f)De reistijd is in de feitelijke instanties als bezwaar tegen een verhuizing naar Finland naar voren gebracht. Het hof heeft dit bezwaar klaarblijkelijk minder zwaarwegend geacht dan het in rov. 9 genoemde belang van de kinderen. Het middelonderdeel noemt niet een vindplaats in de stukken, waar de vader heeft gesteld dat de moeder uit anderen hoofde toch al naar Nederland zou komen en aldus in staat is regelmatig persoonlijk contact met de kinderen te onderhouden16..

(ad punt g)De enkele, in het middel aangevoerde omstandigheid dat uit het raadsrapport blijkt dat volgens de school de schoolprestaties van de in 2003 geboren dochter zijn verbeterd nadat zij in het najaar van 2009 bij de vader is gaan wonen, noopte het hof niet tot een ander oordeel, noch tot een nadere motivering. Voor zover dit feit al iets zegt over de verwachtingen voor de toekomst, heeft het hof dit argument klaarblijkelijk minder zwaarwegend geacht dan het in rov. 9 genoemde belang van de kinderen.

De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

Klacht 3 maakt bezwaar tegen de overweging dat de moeder beter dan de vader in staat zou zijn om de kinderen contact met de andere ouder te laten onderhouden en tegen de overweging dat de vader onredelijke voorwaarden heeft gesteld aan de omgang tussen de moeder en de kinderen (rov. 9). Beide overwegingen vinden volgens de vader geen steun in de gedingstukken en de daarop gebaseerde redenering van het hof is volgens de klacht onbegrijpelijk. Zo blijkt uit de gedingstukken dat de moeder met de kinderen is ingetrokken bij een nieuwe levenspartner die gewelddadig en bedreigend bleek te zijn, in die mate dat de moeder in verband daarmee in een opvangtehuis is gaan wonen en, na enige tijd, de kinderen bij de vader heeft ondergebracht en zelf naar Finland is verhuisd. Volgens de vader volgt hieruit dat het veeleer de moeder is, die niet steeds in het belang van de kinderen heeft gehandeld. Voorts wijst de vader erop dat de moeder een aanbod van hem tot mediation heeft afgewezen. Dat de moeder bereid is het contact van de kinderen met de vader te onderhouden kan volgens de klacht niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat zij de kinderen toen bij hem heeft ondergebracht. Tegen de achtergrond van de geschetste omstandigheden was het niet onredelijk dat de vader voorwaarden stelde aan het contact tussen de moeder en de kinderen, terwijl die voorwaarden zelf ook niet onredelijk waren.

Bij de beoordeling van deze klacht verdient opmerking dat de aangevallen beslissing feitelijk van aard is. In het licht van de inhoud van het raadsrapport en het besprokene ter zitting, waarnaar het hof verwijst, zijn de bestreden overwegingen niet onbegrijpelijk. Daaruit volgt onder meer dat de moeder ruimte laat voor de loyaliteiten die de kinderen naar de vader en zijn nieuwe partner hebben, dat de moeder een ruime omgangsregeling heeft voorgesteld en dat zij (in 2009) de kinderen met het oog op hun veiligheid bij de vader heeft ondergebracht. Deze omstandigheden kunnen de overweging dragen dat de moeder de bereidheid heeft getoond om de kinderen contact met de andere ouder te laten onderhouden en in het belang van de kinderen heeft gehandeld. Dat het hof in de omstandigheid dat de moeder na het uiteengaan van partijen in zee is gegaan met een partner van wie bedreigingen uitgingen, geen aanleiding heeft gezien om anders te overwegen is niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de moeder een aanbod tot mediation heeft afgewezen. Voorts valt niet in te zien waarom het hof nader onderzoek had moeten (laten) verrichten.

Ook de feitelijke vaststelling dat de vader zodanige voorwaarden aan de omgang tussen de kinderen en de moeder heeft gesteld, dat er tussen de kinderen en de moeder in de afgelopen periode nauwelijks contact is geweest, is in het licht van het verhandelde ter terechtzitting niet onbegrijpelijk. Anders dan de vader veronderstelt, houdt deze overweging geen oordeel in over de redelijkheid van de gestelde voorwaarden; uit de bestreden overweging volgt slechts dat het hof - niet onbegrijpelijk - van oordeel is dat het niet wenselijk is dat het stellen van voorwaarden tot gevolg heeft dat de inhoud en de frequentie van het contact tussen de kinderen en de moeder onacceptabel wordt gereduceerd, hetgeen hier het geval is.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.